CHAPITRE IV

Le droit français, on vient de le voir, fait incontestablement de la fondation une institution de droit public. Le droit allemand, au contraire, développant et confirmant dans le code civil de 1900 (1) un système qui existait déjà plus ou moins parfaitement conçu dans presque tous les Etats de l'Empire, est volontiers représenté comme ayant adopté franchement le principe de la fondation privée, œuvre directe et purement ‘individuelle de la volonté de son auteur.

Est-ce à dire que cette liberté reconnue du droit de fonder soit laissée sans contrôle, livrée à toutes les fantaisies et par suite condamnée à tous les abus ? Bien loin de là. En fait la surveillance est étroite, s'applique individuellement à chaque fondation nouvelle lors de sa naissance et continue à la suivre dans son fonctionnement, prête à intervenir chaque fois que cela sera nécessaire. Le régime qui leur est appliqué est bien plus rigoureux que celui auquel sont soumises les corporations à but idéal pour lesquelles l'autorisation gou-

(4) Le Code civil allemand promulgué le {8 août 1896 est entré en vigueur Je 4° janvier 1900. Voyez Code civil allemand, traduit et annoté par C. Burwoir, J. CHaLcamez, J. Drioux, F. GÉNy, P. HAMEL, H. Lévy-Uzzuann, R. Sazeizzes, Paris, Imp. nat., 1904, t I.

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vernementale n’est pas exigée. Voilà qui nous paraît singulièrement mélanger de droit public, sinon absorber à peu près complètement le pur droit privé qui, prétend-on, régit la fondation allemande. Tel n’est pourtant pas l’usage d'envisager les choses et, tout en nous réservant d'exposer dans la suite nos idées à ce sujet, nous sommes contraints pour l'instant, étant en droit allemand, de tenir compte de l'opinion de la doctrine allemande (1) qui malgré les divergences d'opinions de détail qu’elle présente, est presqu’unanime à tirer de la réalité de la personne morale l’idée de la fondation privée. On se contente de dire qu'il n’y a pas forcément contradiction entre l’idée d’une création de Ja volonté individuelle et celle d’une autorisation et d'un contrôle administratif ; qu'il ne faut pas croire ou feindre de croire, que dans le système de la fondation privée l'intérêt de l’État soit forcément désarmé ; qu'enfin le droit allemand a su concilier d’une façon très satisfaisante la pleine initiative laissée aux particuliers et le pouvoir de police qui revient à l'État. Admettons pour l'instant, nous discuterons plus tard.

Nous allons examiner successivement les textes qui règlent en Allemagne et en Suisse le droit des fondations, non pas dans l’ordre même où ils se présentent dans les codes, mais en étudiant successivement le droit privé et

(4) Voir la bibliographie du sujet dans les ouvrages variés de M. SazeiLces sur le droit comparé des personnes morales et sur la personnalité civile en droit allemand particulièrement dans : Les personnes juridiques dans le Code civil allemand, Revue du droit public, 1901, t. XV, p. 194 et s. et 428 et s., t. XVI, p. 212 ets.

Voir également Micnoup, La fhéorie de la personnalité morale, D1S21e0S noie D 180.

le droit public. Cet ordre aura le triple avantage d’abord de bien distinguer les deux points de vue sous lesquels il faut, autant que possible, envisager d’une facon spéciale toute question se rapportant à notre sujet ; ensuite de mieux montrer les différences qui servent à opposer l’une à l’autre les deux théories française et allemande ; enfin de séparer au point de vue du droit international le terrain de conciliation du terrain réservé (1).

$ 4. — Droit privé.

À. — Tandis que notre code civil laissait de côté volontairement ou non, la fondation dont il évite même de prononcer le nom, condamnant ainsi à l’inexistence légale la fondation directe de droit privé, le code allemand, plus Jeune et plus hardi, leur consacre une partie spéciale du titre 2 (qui traite des personnes juridiques) de la section première (des personnes) de son livre I (partie générale) et les réglemente soigneusement dans une suite de neuf articles (2).

(4j Ce n'est guère qu'en droit allemand qu’on puisse observer rigoureusement cette méthode malgré ses multiples avantages. Le droit français est trop intimement mêlé au droit public pour qu’on puisse l’en délacher sans risquer de fausser sa physionomie générale. Et quant à l'Angleterre on verra, que malgré tous les efforts que l'on peul faire dans l'exposé de sa législation pour y parvenir, il est impossible d'arriver à la séparation complète des éléments privés et publics.

(2) Articles 80 à 89, B. G.

Le nouveau Code civil suisse du 10 décembre 1907 directement inspiré du Code allemand, s’en sépare néanmoins quelque peu et va

Celle simple constatation de fait suffit, par elle seule, à prouver que le droit allemand n'hésite pas à reconnailre nettement lexistence de la fondation privée indépendante et douée de la capacité juridique, de la Slijlung pour l'appeler par son nom.

Pour qu'elle existe comme personne morale reconnue deux éléments distincts doivent se trouver réunis le premier est une manilestation de volonté de la part du fondateur, le second l'intervention du pouvoir supérieur de contrôle de l'Elat ; l’un représente le droil privé, l’autre le droit public, les deux sont nécessaires et se complètent mutuellement. Mais ce qu'il faut bien comprendre, dit-on, si l'on veut se faire une idée précise de ce qu'on a l'habitude de regarder comme le caractère spécifique du système allemand c'est que ces deux conditions essentielles, toutes deux indispensables au point de vue pratique, sont loin d’avoir la même importance au point de vue théorique.

Le droit allemand part de ce principe, qu'un propriétaire doit pouvoir aussi librement disposer de ses biens en faveur d’une œuvre d'utilité collective qu'il le pourrait au profit d'individus déterminés. Et cela, même à plus forte raison, puisque l'intérêt général est alors appelé à en retirer tous les avantages. L'autorisation administralive n'est qu'une mesure de police sans effet sur la naissance de la fondation et dont la non intervention ou le refus ne fait qu'en suspendre le fonctionnement sans la faire disparaître en droit par annulaméme plus loin que lui. Il (raite des fondations dans ses articles 80 à 90. Nous signalerons au fur et à mesure ses dispositions.

Ce Code entrera en vigueur le {°° janvier 1912. (Titre final, article 63.)

tion de l’acte de fondation. Celui-ci subsiste, sa validité ou son maintien n'étant pas subordonné à l’approbaion de l'Etat ; il en résulterait que l'autorisation pour. rait encore être accordée postérieurement sur nouvelle requête. Les deux actes sont indépendants l’un de l’autre et il n'y a pas entre eux de lien de subordination.

À elle seule la volonté autonome du fondateur manifestée dans les formes très simples exigées par la loi, suffirait à créer la fondation, La simple déclaration par laquelle il manifeste clairement sa volonté et l’incarne en quelque sorte dans un organisme permanent dont le but est d’atteimdre sa réalisation, constituerait un acte de création souveraine. La Shflung n'est pas l'œuvre de l'État, c’est celle de l'individu : elle se trouve réalisée en droit par un simple acte juridique privé fait par un particulier. Sans être adressée à un cocontractant auelconque, cette déclaration impersonnelle est revêtue d'effet : elle vaut par elle-même. La Süjlung n'est pas un contrat (1), c'est une simple déclaration unilatérale de volonté.

La force créatrice de la volonté privée paraît reconnue encore plus nettement par le droit suisse. L’article 81 n’exige en effet aucune intervention administrative. La simple observation dans l'acte constitutif

(4) Sauf, dans tous les cas, l'hypothèse dont il a déjà été dit quelques mots plus haut (distinction de ja fondation directe et de la fondation indirecte) où la Stiflung est créée par contrat avec une personne morale préexistante qui se charge de l'organiser et de l’administrer comme une fondation indépendante d’elle-même et possédant une capacité juridique distincte. On retrouvera plus bas à propos du droit de révocalion l'examen de la question.

des formes de l'acte authentique ou du testament, deslinées à faire ressortir clairement la volonté de créer l'œuvre, sera suffisante sous la seule condition de l’inscription de l'acte de fondation et des noms des membres de la direction sur un registre publie (1).

Dans tous les cas le code civil allemand spécifie que la volonté du fondateur sera observée et considérée comme le statut de la fondation. C’est ce qu'établit le $ 85 B. G. (2) en y apportant cependant une réserve importante en ce qu'il n’est pas permis de déroger aux dispositions des lois d'Empire ou des différents États particuliers, que leur caractère impératif Indique avoir été considérées par le législateur comme intéressant l'ordre public.

Le droit allemand fait donc, d’après la doctrine dominante, de la constitution d’une fondation un acte sut generis résultant directement de la volonté de son créaeur. Celle-ci pourra d’ailleurs se trouver exprimée, soit dans un acte devant produire effet pendant la vie

(H)EATE STAR CRUSS: « La fondation est constituée par acte authentique on “ee AIMENT

L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance ; elle indique les noms des membres de la direction ».

Les fondations ecclésiastiques et les fondations de famille sont dispensées de cette formalité, art. 52, al. 2, C. C.S.

(2) $ 85 B. G. — « La constitution de la fondation en tant qu'elle n . pas régie par des disposilions provenant de lois d’ Empire ou de lois d'État est fixée par l'acte même de fondation ».

Le Code civil suisse fait une réserve analogue en faveur dé l'application du droit public de la confédération et des cantons sur les établissements qui lui sont soumis et sur ceux qui ont un caractère ecclésiastique (art. 59, al. 4, C. G. S.).

de son auteur (1), soit dans une disposition à cause de mort.

B.— Lorsque le fondateur voudra créer l’œuvre de son vivant il devra rédiger un acte écrit. C’est la seule formalité exigée par le $ 81 al. 1 (2) ; l'acte sous seing privé suffira, car l'autorisation administrative lui fera acquérir l'authenticité ; il n’est donc nullement besoin de recourir aux formes moins simples et plus coûteuses d'un acte notarié ou judiciaire ; mais naturellement il y a lieu d'observer les règles de formes prescrites par 1ÉAle0iDe Ge (Oo)

En Suisse l'acte authentique est exigé pour les fondations entre vifs (4) ; c'est avec le droit allemand une différence qui s'explique aisément, si l’on songe que l'autorisation administrative y est remplacée par une simple immatriculation n'offrant pas les mêmes garanties.

Aucun renseignement n'étant fourni par le $£ 81, B. G. sur les mentions exigées pour sa validité, il semble qu'on doive se contenter des éléments nécessaires pour individualiser la fondation, c’est-à-dire, de la désignation de son objet, de la réglementation de sa gestion et de son organisation interne, de la désignation du Vorstand organe chargé de l’administrer et aussi, saul discussions purement théoriques (5), de l'affectation d’un

(1) L'expression « entre vifs » paraît admise ($ 81 B. G.) malgré le caractère unilatéral de l'acte.

(2) 8 81, alinéa4, B. G. — « L'acte de fondation entre vifs doit être dressé sous forme écrite. »

(3) Cf. Sargies, Déclaration de volonté, sur l’article 126.

(4y Art. 81, C. C. S.

(5) Voyez Serres, Les personnes juridiques dans le Code civil

patrimoine suffisant pour assurer à l'œuvre un rôle ulile.

On a vu que l'acte de fondation était généralement considéré comme étant une simple manifestation unilatérale de volonté. Mais à quel moment cette manifestation deviendra-t-elle obligatoire pour son auteur ? Quand perdra-t-il la faculté de modifier son intention première de se dessaisir des biens qu'il avait promis ? Sera-ce dès l'instant même de la signature de l'acte ou du moins du jour où il est devenu public ? Sera-cè du moment où il introduit la demande d’autorisation requise par le $ 80, B. G. ? où seulement de celui où elle est accordée par l'autorité compétente ? Les trois solutions étaient possibles. C’est la dernière qui a été adoptée par le code dans le deuxième alinéa de l'article 81 qui prévoit la question de révocabilité (1).

allemand, note sous l’article 81, n° II, p. 101 et 102 (références données sur le lirage à part extrait de la Revue du droit public, 1901, CRXNE D MIO ET LES EP SELS EX VIN 2112716 LES)

Dans le sens de l’affirmalive : PLancx, sur le $ 81, n° 2; MEURER, Die jurist. Personen, $ 24 et $ 25, p. 248 ets.

Dans le sens de la négative : SrinrziNG, dans Archiv für die civilist. Praæis (1898), t. LXXX VIII, p. #4.

Cette controverse ne paraît pas de nature à pouvoir se soulever dans le droit suisse qui semble faire de l'affectation d’un capital à une destination spéciale et licile un des éléments essentiels de la fondation, art. 80 : « La fondation à pour objet l'affectation de biens en faveur d’un but spécial. »

(4) S81, al. 2, B. G — «Jusqu'à ce que l'approbation soit intervenue le fondateur a le droit de révocation. Lorsque l'autorité compétente a été saisie d’une demande à fin d'approbation, c’est à elle que doit être faite la déclaration de révocation. Les hériliers du fondateur n'ont plus le droit de révoquer, dès que celui-ci a saisi Pantorité compélente de sa demande, ou qu'ayant passé l'acte de fondation

L'acte de fondation suffit bien par lui seul à donner à l'œuvre une personnalité morale virtuelle ; mais il ne suffit pas à la douer d'une capacité juridique efficiente. Aussi a-t-il été décidé par le $ 81 al. 2, B. G. que jusqu'à ce que l'autorisation administrative soit intervenue le fondateur pourrait revenir sur sa détetmination et annuler ainsi sa propre volonté. Ceci ne lèse aucun intérêt socialement respectable puisqu'il n'y a encore aucun droit acquis. C’est seulement l'approbation de l'autorité compétente qui crée l'irrévocabilité (1).

sous forme judiciaire ou notariée, il a chargé, soit dans l'acte luimême, soit après, le tribunal ou le notaire de présenter la demande ».

(1) On tient néanmoins beaucoup à faire remarquer que dès avant que l'approbation adminisirative n'intervienne il existait déjà, au moins en puissance, comme résultante de l’acle de fondation et de la promesse unilatérale qu'elle constitue, un engagement abstrait, indépendant, à la fois et de sa cause et de toute acceptation externe. Mais cette obligation n'est ni parfaile ni exigible. Elle n'existe que sous Ja condition que l'autorisation administrative soit accordée en temps utile c'est à-dire avant toute révocation.

Toutefois il n'y aurait pas lieu d'appliquer ici la théorie de l'offre et de l’irrévocabilité de la déclaration de volonté Lelle qu’elle résul'e du $ 130 B. G., carla volonté du fondateur produira un effet définitif une fois approuvée sans qu'aucune autre volonté ne vienne adhérer à la sienne sous forme contractuelle. L'offre peut bie:: èlre considérée comme une déclaration de volonté unilatérale obligatoire par elle-même; mais elle n'oblige alors son auteur qu'à la maintenir jusqu’à l'expiration dn délai fixé par lui, Hors ce cas l'offre n’a de valeur que si elle rencontre une volonté extérieure consenlant à l'accepter et à conclure ainsi un contrat avec celui qui l'a faite. Au contraire l'acte de fondation n'est pas une offre et la fondation n'est pas un contrat. C'est un engagement unilatéral de faire et de donner que l'approbation administrative rend irrévocable et exigible par réalisation d'une condilion suspensive.

En cas de décès du fondateur survenu avant qu'il ait obtenu l'autorisation, mais après qu'il ait manifesté nettement une volonté ferme et arrêtée de persévérer dans son acte, en en faisant la demande ou en chargeant le tribunal ou le notaire devant lequel l'acte aurait été passé de la demander en son nom, le droit de révocalion est denié aux hériliers qui, peu respectueux des désirs des défunts, seraient, a pensé la loi, trop encleins à détruire la fondation pour profiter de ses dépouilles. Le seul fait d'agir comme a fait le fondateur manileste suffisamment l'irrévocabilité de sa volonté (1).

Le $ 82, B. G. ne fait que tirer les conséquences des dispositions du deuxième alinéa du $ 81 (2).

Lorque l'autorisation administrative aura été accordée, le disposant, n'ayant plus le droit de revenir sur son acle, se trouvera obligé de constituer à la fondation la dotation qu'il lui avait promis. Ou plutôt, l'obligation née de la simple déclaration ou promesse unilatérale de fonder qui existait déjà à la charge de son auteur dès le moment où, par suite de l’acte de constitution et de l'affectation qui s'y trouve impliquée, l'œuvre s’est trouvée exister juridiquement comme personne morale, mais sous la double condition d'obtenir l'autorisation et de ne pas user de son droit de révocation avant que

(4) Ceci en adoptant l'opinion de Planck.

(2) $ 82 B. G. : « Une fois l'approbation obtenue, le fondateur se trouve obligé de réaliser au profit de la fondation la transmission du patrimoine qui lui était assuré par l'acte de fondation, En tant qu'il s'agit de droits qui se transmettent par un simple contrat de cession, lis se Lrouvent acquis à la fondation par le seul fait de l’approbation obtenue, à moins que l'acte de fondation ne révèle de la part du fondateur la volonté qu'il en soit autrement. »

celle-ci intervienne, deviendrait par la réalisation de ces deux conditions irrévocable et exigible, sans par conséquent que le fondateur puisse dorénavant se refuser à transmettre les droits que comprend le patrimoine d'affectation promis par lui. Bien plus, le & 82, B. G. déclare que tous ceux qui sont susceptibles de se transmettre par simple convention sans qu'aucune formalité ou publicité destinée à garantir la sécurité des tiers ne soit requise, passeront immédiatement sous la puissance de la Slilung par le fait même de l’autorisation. Toutefois il en serait différemment si le fondateur avait manifesté une intention contraire par une clause expresse insérée par lui dans l'acte de fondation.

C. — Mais en Allemagne, comme en France, et pour les mêmes raisons, la fondation réalisée par acte entre vifs n'est pas la plus fréquente ; elle se présente beaucoup plus souvent sous la forme, soit d'un legs, soit d’une institution d'héritier. C’est là l'hypothèse que le $ 83 et 84, B. G. sont venus réglementer.

Par le $ 83 (1), la loi elle même, ceci est remarquable sanctionne d’une façon expresse la validité de la fondation testamentaire et rejette comme insuffisante l’objection consistant à prétendre que la disposition comprise dans un acte à cause de mort au profit d'une œuvre future, doit être nulle comme étant faite en faveur d'une personne inexistante au jour du décès, la fondalion n'ayant pas encore élé à ce Jour approuvée par

(4) 8 83 B. G. : « Lorsque l'acte constitutif de la fondation consiste dans une disposition à cause de mort, le tribunal de la succession doit requérir l'approbation, lorsqu'elle n’a pas été demandée par l'héritier ou par l'exéculeur testamentaire ».

l'administration. Celle autorisation ne sera nécessairement oblenue dans l'hypothèse du $ 83 qu'à une époque postérieure à la mort du testateur (1). C'est alors qu'intervient le $ 84 (2) pour déclarer qu'elle rétroagira avant le jour du décès, ce qui repousse explicitement l'assimilation de la fondation non encore existante en fait, à un enfant non encore conçu (3).

(1) Il pourra en être de même au cas de fondation par acte entre vifs si le fondateur décède après avoir rédigé l’acte constitutif, mais avant que l’autorisation administrative soit intervenue.

Sur les difficultés que présente la conciliation du $ 84 avec le droit de révocation qui appartient aux héritiers dans le cas où il n'y a même pas eu demande d'autorisation. Voir SALkILLES, Pers. jurid. dans le C. C. A., note sous le $ 84, n° 41, p. 116, 117.

(2)$ 84 B.G. — « Lorsque l'approbation n'intervient qu'après la mort du fondateur. la fondation sera censée, par rapport aux dispositions faites par le fondateur, avoir existé dès avant le décès. »

(3) $ 2101 B. G. — Cette assimilation n'aurait d'ailleurs pas pour effet comme en droit français, d'entraîner la nullité de l'institution ou du legs. Le droit allemand ne connaissant pas la prohibition de la substitution, la seule conséquence serait, en cas d'institution d’héritier de faire de la fondation un simple héritier en sous ordre, héritier substitué, ce qui lui ferait courir le risque de l’insolvabililé possible des héritiers instilués en première ligne, chargés de lui transmettre les biens qui auraient passé dans leur propre patrimoine ($ 2101); en cas de legs, de placer le moment de la dévolution, non au jour du décès, mais seulement, par assimilation à ce qui se passerait si une condition suspensive était insérée dans la disposition à cause de mort, à l’époque, où l'autorisation administrative serait accordée (S$ 2178, 2179, B. G.).

Nous avons vu que notre jurisprudence elle aussi, passant outre aux objections soulevées, reconnaissait aujourd’hui la validité du legs direct à l’œuvre et de celui à personne physique à charge de fonder.

On peut observer que dans la doctrine allemande, et en considération de l’économie générale du système de la Stiftung, le testateur profitant de la disposition du $ 83, B. G. est considéré comme créant lui-même directement la fondation à l’état de personne distincte, le legs ou l'institution d'héritier, érigeant pour le cas de son

La volonté du défunt se trouve protégée contre les hériliers de deux façons différentes. D'abord en ce qu'ils ne peuvent plus revenir sur un acte devenu irrévocable par le décès de son auteur ; ensuite et comme conséquence nécessaire de ce fait que le droit de révocation ne passe Jamais entre leurs mains, en ce que, s'ils se relusent à solliciter de l’autorité compétente l’approbalion exigée par le $ 80 comme c’est leur devoir de le faire, le tribunal de la succession en vertu du $ 83, B. G. pourra et devra la demander en leur lieu et place.

D. — Après avoir ainsi déterminé les règles de la constitution des fondations, le code civil allemand abordant les questions relatives à leur fonctionnement, leur applique par analogie, certaines dispositions admises par lui, pour la gestion et l'administration des associalions (1).

décès, une parlie ou la lotalité de ses biens en un patrimoine d’affectation en vue d'un but déterminé, se trouvant en être l'élément constitulif. Ce qui ne supposerail pas, comme en droit français une analyse de la fondation testamentaire la décomposant en deux actes distincts et séparés au moins par un intervalle de raison : la création de la fondation personne morale. par Ia reconnaissance administralive, et sa dotation par l'attribution du legs ou de l’hérédité.

(1) $ 86, B. G. — « Les dispositions du $ 26, du $ 27, al. 3, des $ 28 à 31 et 42 trouveront applicalion correspondante en matière de fondations. Toutefois il n’en est ainsi des dispositions du $ 27, al. 3, et du $ 28, al. 4, que si, de l’orgauisalion constilulionnelle de la fondation, et entre aulre de ce fait que l’administration de celle dernière eût élé confiée à une autorité publique, il ne résulle pas qu'il doive en être autrement. Les dispositions du $ 28, al. 2 et du $ 29 ne s'appliquent pas aux fondations dont l'administration est confiée à une autorité publique. »

Le Code civil allemand nous donne ici un exemple frappant de ce parallélisme qui, comme M. SaLeirces l’a bien souvent signalé,

On peut les diviser en trois classes comprenant :

La première, celles ($ 26, B. G. Obligation d’avoir une direction, étendue de ses pouvoirs. — $ 27, alinéa 3. Application des $ 664 à 670. — $ 28 alinéa 1, simple exigence de la majorité et non de l'unanimité en cas de décision à prendre par la direction) qui sont de nature dispositive et interprétative et auxquelles il sera dérogé si le fondateur en a disposé autrement, si on se trouve en face de lois d'États différentes (1), ou si, dans le cas de fondation confiée à une autorité publique, elles heurtaient les principes du droit admimistratif.

La deuxième au contraire, celles ($ 31, responsabilité de la fondation pour les délits et quasi-délits de ses gérants. — $ 42. Dissolution de la fondation en cas de faillite) qui affectant le caractère de lois d'Empire s’appliquent partout avec la même force nonobstant toute volonté contraire du fondateur et toutes dispositions divergentes des lois d'Etats.

La troisième enfin, celles ($ 28, alinéa 2, représentation de la fondation par un seul membre de la Direction pour recevoir une déclaration ou communication quelconque ; — $ 29, remplacement d'office des membres de la Direction qui viennent à manquer) qui, vis-à-vis des fondation dirigées par une administration publique, se trouvent impérativement et totalement exclues et remplacées par l'application pure et simple des règles du droit administratif concernant la matière.

S1 la fondation prend fin pour une raison quel-

existe presque toujours dans une même législation entre le droit des fondations e! celui des associations.

(4) Application du $ 85, B. G.

conque, les biens composant son patrimoine seront dévolus à des personnes physiques ou morales, à une autre fondation poursuivant un but identique ou analogue par exemple, suivant les indications contenues dans l'acte constitutif de fondation (1), tel qu'il résulte de la combinaison, opérée dans les termes du $85 B. G., de l'acte même rédigé par le fondateur et des lois d'Empire ou des lois d’États dont toutes les dispositions impératives seront appliquées ici encore.

Le code suisse reste muet dans ses articles 88 et 89 sur la dévolution des biens de la fondation dissoute. Sans doute faut-il appliquer ici par analogie la solution donnée par l’article 83 pour ceux d’une fondation nouvelle inorganisable et remettre les biens à une autre œuvre poursuivant un but analogue à celui de la fondalion supprimée, à moins que le fondateur n'ait exprimé une volonté contraire. Ce sera d’ailleurs observer rigoureusement les règles posées par l'article 57 C. C. S. sur la destination à donner aux biens des personnes morales au cas où elles viendraient à disparaître (2).

Il semble bien toutefois qu'on puisse déduire du

(DIS 87, al 21 GC.

(2) Art. 57, C. CG. S. — « Sauf disposition contraire de la loi, des slatuts, des actes de fondation ou des organes compétents, la fortune des personnes morales dissoute est dévolue à la corporation publique (confédération, canton, commune) dont elles relevaient par leur but.

La destination primitive des biens sera maintenue dans la mesure du possible.

La dévolution au profit d'une corporation publique aura lieu, nonobstant toute autre disposition, si la personne morale est dissoute

judiciairement parce que son but était ïllicite ou contraire aux mœurs, »

dernier alinéa de cet article qu'il n’y aura pas lieu de tenir compte des désirs émis par le fondateur prévoyant la suppression possible de sa fondation, si elle était judiciairement dissoute dans les termes de l'alinéa 2 de l'article 88, à cause du caractère illicite ou contraire aux mœurs du but qu'elle poursuit.

S. 2. — Droit public.

Les droits allemands et suisse, on le voit, se montrent très libéraux dans toute cette matière, à ce point qu'on a pu dire qu'ils reconnaissaient aux simples particuliers le droit d'ériger par leur propre volonté, en personnes morales privées l'œuvre qu'ils désirent leur survivre. Mais ce qui fait leur mérite, c'est que lancés dans cetts voie ils ont su néanmoins ne pas tomber dans l’écueil qui les guettait ; ils ont vu la légitimité de l'intervention de l'État dans une institution dont les deux caractères principaux sont de tendre vers la perpétuité et de viser l'intérêt collectif dont 1l est le gardien naturel. Ils ont réservé d'une façon efficace la surveillance et le contrôle de l'autorité publique ; ils les ont organisés, non seulement pour l'instant de la constitution de la fondation, mais encore pour toute la durée de son fonclionnement.

A. — Les $,80 et 87, B. G. pour le droit allemand, les articles 83 à 89 C. C. S., pour le droit suisse, soumettent les fondations à l'intervention administrative et fixent les limites de celle-ci.

En Allemagne le $ 80 (1) pose en principe la nécessité de l’autorisation administrative, pour que la Sljtung soit officiellement reconnue comme possédant la capacité juridique ; ce qui n'empêche pas, on l’a vu, la doctrine d'admettre qu'elle existait déjà au moins condimoins conditionnellement comme personne morale privée, en vertu de la simple manilestation de volonté de la part du fondateur.

La formalité du $ 80, B. G. n’est d’ailleurs pas une innovation du nouveau code civil. Dès avant lui elle était requise pour les fondations dans presque tous les Etats de l'Empire en vertu soit de textes formels (2), soit d'une pratique constante (3). Ce n’est donc là qu'une unification de systèmes déjà suivis et de formalités déjà prescrites.

Cette homologation gouvernementale permettra d’écarter les fondations inutiles ou dangereuses par un refus opposé à la demande chaque fois que le but ne paraîtra pas de nature à justifier l'affectation permanente d’un patrimoine à sa poursuite (4). Et ce point est

(1) $ 80, B. G. : « Pour l’établissement d’une fondation ayant la capacité juridique, il faut, en dehors de l'acte de fondation, l'approbation de celui des États d'Empire dans le territoire duquel la fondation doit avoir son siège. Si elle ne doit avoir son siège dans aucun des États de l'Empire, l'approbation doit émaner du Bundesrath. On doit considérer comme siège de la fondation, à moins qu'il en ait été décidé autrement, le lieu où elle est administrée. »

(2) Loi prussienne, 23 février 1870, art. { ; ordonnances bavaroises, 23 mars 4847, art. #1 et 17 décembre 1825, art. 71 ; code civil saxon, art. 52et loi du 45 juin 4868, art. 6; loi badoïise, 5 mai 1870, art. 1, 399 ; loi alsacienne, 5 mai 1873, art. 10, elc.

(3) Wurtemberg, Hesse, Oldenbourg, Mecklembourg, Brunswick, Anbalt, Saxe-Cobourg et Gotha, etc.

(4) Le Reischtag a pensé qu’il était nécessaire de soumettre les

TRONQUOY à

laissé à l'appréciation de l'autorité administrative compétente, c'est-à-dire de celui des États allemands où la fondation devra avoir son siège et sinon du Conseil fédéral.

Le projet du code civil hongrois a imité l'exemple venu d'Allemagne et adopté le principe de l'autorisation préventive (1). Au contraire elle n'est pas requise en Autriche (2), ni en Suisse, où l’article SI du code civil se contente d'une simple mesure de publicité qui peut être rapprochée du système adopté par le $ 21 B. G., vis-àvis des associations ne présentant pas un caractère économique (les autres, d’après le $ 22, B. G. ne peuvent acquérir la capacité juridique que par une concession émanant de l’État sur le territoire duquel se trouve fixé le siège de l'association). Pour remédier à l'insuffisance des garanties ainsi assurées, l'article 83 (3) vient char-

fondations, à un régime plus strict que celui appliqué aux associations n'ayant pas un caractère économique, par le S 21 (simple enregistrement au tribunal du baillage). D’autre part il n’a pas voulu ni cru pouvoir établir ici des distinctions semblables à celles des $ 21, 29 et 61, B. G.

(4) $S 67. — Voir la traduction allemande : Entwurf eines ungarischen allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches SS 66 et suivants.

(2) UxGer, OEsterr Privatrecht, $ 44, 10.

(3) Art. 83, C. GC. S. — « L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et le mode d'administration.

A défaut d'indications suffisantes, l'autorité de surveillance prend les mesures nécessaires.

Lorsque la fondation ne peut être organisée conformément à son but, les biens sont remis par l'autorité de surveillance, si le fondateur ou une clause expresse de l'acte ne s’y oppose, à une autre fondation dont le but est aussi pareil que possible à celui qui avait été prévu. »

Cette disposition paraît inspirée de l'idée que la volonté charitable une fois exprimée doit produire effet, idée qu’on retrouve dans la Cyprès doctrine anglaise.

ger l'autorité de surveillance de prendre, lorsqu'une nouvelle fondation vient à être faite, toutes les mesures nécesaires pour pourvoir à ce que les biens soient employés conformément à la destination qu'a voulu leur donner le fondateur, et à suppléer au besoin à l'insuffisance de l'acte constitutif.

B. — À côté du devoir qui lui incombe d'assurer le respect et l'exécution des volontés du fondateur, le code civil allemand dans son $ 87 (1) reconnaît à l'autorité compétente, c'est-à-dire, dans la plupart des cas, aux Etats sur le territoire desquels se trouve le siège de la londation, le droit d'intervenir chaque fois que la nécessité s’en fera sentir pour transformer ou supprimer la fondation et remplir de concert avec le conseil de direc- UHon, et au besoin malgré lui, le rôle qui revient, dans les associalions, à l'assemblée générale. D'ailleurs le $ 87, B. G. spécifie que dans tous les cas la Direction sera entendue afin de pouvoir présenter telles observations qu'elle jugerait utile, et que dans le cas de modi-

(1) S 87, B. G. — « Lorsqu'il est devenu impossible de réaliser le but assigné à la fondation ou que cette dernière se trouve compromettre l'intérêt public, il appartient à l'autorité campétente de transformer le but de la fondation ou de supprimer la fondation ellemême.

Au cas de transformation on doit se rapprocher autant que possible des intentions du fondateur et faire en sorte, en particulier, que les revenus du fonds patrimonial restent attribués aulant que possible à la catégorie de personnes auxquelles, d’après l'intention du fondateur ils devaient profiter. Il est permis à l'administration de modifier le statut organique de la fondation dans la mesure où l'exige la transformation du but assigné à celte dernière.

Avant toute transformation du but ou modification du statut la direction de la fondation doit être entendue ».

fications apportées au but de la fondation on devra se guider sur l'intention présumée du fondateur « de telle « sorte que c’est encore sa volonté qui reste dominante «et souverainement directrice ; seulement au lieu « d'une volonté rigide et inerte, comme dans la con- « ceplion classique, il s'agit d'une volonté souple et « progressive qui a pour la représenter des organes « destinés à faire dans l'avenir ce que le fondateur « aurait fait lui-même s'il eut survécu (1) ».

Peut-être cette disposition excellente en soi, peut-elle laisser place à quelqu'arbitraire et est-il regrettable que le code au lieu de s’en remettre purement et simplement pour les questions de procédure et les voies de recours à la législation particulière des États, qui pourra se trouver insuffisante, n'ait pas fixé, au moins comme droit supplétif, certaines garanties protégeant les fondations contre les décisions injustifiées des administrations régionales.

Le nouveau code civil suisse règle plus minutieusement encore les pouvoirs de l'autorité de surveillance pour le contrôle de la régulière gestion des biens (2), les modifications à apporter à l’organisation de l’œuvre (3),

(4) Sazeizres, Bulletin de Soc. d’Et. leg., 1906, n° 6, p. 484. Rapport préliminaire à la Commission des fondations.

(2) Art. 84, C. C. S. — « Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.

L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. »

(3) Art. 85, C. C. S. — « L'autorité cantonale compétente ou, si ta fondation relève de la Confédération, le Conseil fédéral, peut, sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation, modifier l'organisation de celle-

ou à ses statuts (1). La décision sera prise par l'autorité de surveillance supérieure sur la proposition de l’autorité de surveillance immédiate. Le code insiste tout particulièrement sur l’idée du respect dû à la volonté du fondateur. Elle doit toujours être observée ; c’est toujours par interprétation de celle-ci que l'on pourra agir, et seulement dans la mesure où les circonstances rendraient une telle intervention absolument indispensable pour la conservation des biens ou la réalisation de l’œuvre.

L'article 87 C. C.$S. (2) vient dispenser du contrôle de l'autorité de surveillance les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques, c'est-à-dire celles que le législateur a supposé poursuivre un but purement égoïste ou un intérêt strictement privé. Cette disposition parait aussi étrange que critiquable à plusieurs points de vue. D'abord, et nous aurons occasion de revenir sur cette idée, il est bien difficile de concevoir qu'une fondation,

ci, lorsque cette mesure est absolument nécessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but du fondateur. »

(4) Art. 86, C. @. S. — « L'autorité cantonale compétente, ou, si la fondation relève de la Confédération, le Conseil fédéral peut, sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation, modifier le but de celle-ci, lorsque le caractère ou la portée du but primitifa varié au point que la fondation a manifestement cessé de répondre aux intentions du fondateur.

Peuvent être supprimées ou modifiées de la même manière et dans les mêmes circonstances, les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur. »

(2) Art. 87, C. C. S.— « Sous réserve du'droit public, les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques ne sont pas soumises au contrôle de l'autorité de surveillance.

Les contestations de droit privé sont tranchées par le juge »,

au moins si elle est faite en faveur de vivants, ne vienne pas, en vertu de sa perpéluité même, à viser un but d'intérêt général. Ensuite, pour les fondations faites en faveur d’un mort, fondations qui seules peuvent être regardées comme entièrement privées, on ne comprend guère comment l'État puisse s'en désintéresser, car d'une part, elles constituent la main-morte la plus dangereuse, et d'autre part la volonté du fondateur risque fort de ne pas être observée si personne n'en surveille l'exécution, les morts pouvant moins que lous autres réclamer leurs droits. Enfin, et cette remarque n'atténue l’objection précédente que pour en soulever une plus grave, il semble que l'article tout entier est contredit par la proposition « sous réserve des règles du droit public » qui en forme le début : v a-tl en effet de plus véritables règles de droit public que celles qui élablissent le contrôle de l’administration sur les fon-

dations ?

Les articles 88 et 89 c. c. suisse, examinent la dissolution des fondations. Elle pourra être provoquée par l'autorité de surveillance et par tout intéressé (1) : elle sera prononcée par Jugement si le but devient illicite ou contraire aux mœurs ; s'il devient irréalisable la fondalion est réputée dissoute de plein droit (2).

(1} Art. 89, C. C. S. — « La dissolution peut être provoquée par l’autorilé de surveillance et par tout intéressé.

Elle est déclarée au proposé chargé de radier. »

(2) Art. 88, C. G. S. — « La fondation est dissoute de plein droit -orsque son but a cessé d'être réalisable.

La dissolution à lieu par jugement lorsque le but de la fondation est devenu illicite ou contraire aux mœurs. »

Le gouvernement n’a pas à prononcer à la dissolution il se contente de la constater et de le déclarer.

Les droits allemand et suisse ont su, tout en laissant dans la forme pleine hberté à l'initiative individuelle, prendre les mesures nécessaires pour supprimer les inconvénients économiques de toute espèce que peut faire naître l'immobilisation perpétuelle entre les mêmes mains d'un patrimoine improductif. Mais ce qui les distingue tout particulièrement, c'est qu'ils ont eu la précaution de fixer explicitement le respect dû à la volonté du fondateur comme la légitimité du contrôle de l'Etat ; c’est qu'ils ont déterminé le rôle qui revient à chacune de ces deux forces, et indiquées comment, en les Himitant réciproquement l’une par l’autre on peut en tirer à la place d'un antogonisme désastreux, un concours harmonieux qui seul pourra diriger l’œuvre dans la voie du progrès.