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droit des gens, que les Romains appelaient matrimonium sine connubio, ou non legilimum.

Ce sentiment n’est pas une simple hypothèse, il s'appuie sur des raisons sérieuses. On sait que le mariage de pur droit civil n’était possible qu'entre citoyens romains, ceux auxquels le connubium était refusé, contractaient un mariage du droit des gens. Ceci s’appliquait aux Pérégrins entre eux, aux Latins entre eux et enfin aux citoyens romains avec les Latins et les Pérégrins. Cette union était bien un véritable mariage, il y avait une dot (Cicéron, T'opiques, n° 4) et Ulpien nous dit que la femme infidèle encourait les peines de l’adultère. Enfin, chose remarquable au point de vue qui nous occupe, la femme était qualifiée d’uxor injusta : « Plane sive uxor « Justa fuit, sive injusta : accusationem instituere « vir poterit. » (L. 153, $ 1, D. Ad legem Juliam de adult., 48,5). Ce mot n'est-il pas en harmonie \parfaite avec les injustli liberi, du S 194? uxor injusta, injusti liberi tout cela cadre à mer-veille! Dans le même texte précisément Ülpien vient de dire que la concubine adultère ne tombe qu’exceptionnellement sous le coup de la loi pénale, et par antithèse il déclare que cette loi frappe l’uxor injusta. Peut-on prétendre encore que les injusti liberi sont les enfants de la concubine ?

En tous cas, s’il y avait encore un doute possible, il devrait disparaître devant la place occupée par le fragment 194 : au S 193 le jurisconsulte reconnaît

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au Latin-Junien le droit d’exciper du nombre de ses

enfants quant à l’excuse de la tutelle. Or les Latins- Juniens n’ont pas le connubium, ils se marient suivant le droit des gens et leurs enfants ne sont pas des liberi justi. Dès lors pourquoi le citoyen romain qui épouse une Latine ou une Pérégrine ne jouiraitil pas du même avantage? Il en jouira, dit l’auteur des fragments, et c’est ce qu’il exprime sous cette forme : « Justi autem an injusti sint filii non requi- «ritur. » On voit que c’est la suite logique de l’idée précédente.

Maintenant que signifie le $ 168 ?

Le voici : On avait pensé que pour l’excusalio tutelæ les enfants devaient provenir d’un mariage conforme aux lois caducaires. C’est une erreur; il suffit que le mariage soit conforme à l’ancien droit civil.

Cette solution suppose l'admission préalable d’une théorie qui consiste à dire que les unions contractées contrairement aux prohibitions des lois caducaires n'étaient pas nulles. La seule sanction de ces défenses consistait en ce que les époux n’échappaient point aux déchéances des cœlibes et des orbi. Les enfants qui naissaient de ces mariages ne pouvaient donc servir à leur père pour caduca vindicare, mais lui servaient-ils pour l’excuse de tutelle ? Telle était la question qu'on se posait, parce que d’une part le mariage qui les avait vu naïître élait parfaitement conforme aux règles du Droit civil et que d’autre part, suivant toutes probabilités, l’excuse de tutelle

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existait avant leslois caducaires. (M. Machelard, Droit d'accroissement, p. 114, note 1). Le jurisconsulte des Fragmenta Valicana la résout affirmativement.

Les mariages défendus par les lois d’Augustle élaient-ils nuls ou non ?

Bien que celte controverse, très vive entre les interprètes modernes, ne rentre pas directement dans ce sujet, il est cependant nécessaire d’en dire quelques mots, pour établir solidement notre théorie.

On se rappelle que la loi romaine avait longtemps défendu le mariage entre ingénus et affranchies. Les lois caducaires survenant, la prohibition ne pouvait subsister sans devenir insupportable aux Romains, qui dans l'impossibilité d’épouser les affranchies, avaient pris l'habitude d’en faire leurs concubines ; le concubinat ne les aurait pas dérobés aux peines du célibat et de l’orbilas. Aussi Auguste s'empressat-il de supprimer la barrière qui séparait les\deux classes et permit-il aux ingénus le mariage avéc les affranchies.

Il subsisla cependant quelque chose de l’ancienne jurisprudence : l’union d’un sénateur à une affranchie resta défendue. H y eut même des prohibitions toutes nouvelles, relatives au mariage des ingénus avec certaines femmes notées d’infamie (Ulpien, Àequiæ, 13). |

Mais quelle était la sanction de ces prohibitions ? Il y a de fortes raisons de croire qu’elle ne consistait pas dans la nullité du mariage mais dans la pri-

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7e POP

vation pour les époux des privilèges de la fécondité.

Ainsi et avant tout, comment comprendre que des sénatus-consultes postérieurs aux lois caducaires aient déclarés nuls les mariages contractés au mépris de ces lois, si la sanction primitive avait été la nullité ?

Un sénatus-consulte, rendu sous Marc-Aurèle.

déclare nul le mariage d’un sénateur avec une affranchie (L. 16, pr. D. De rilu nuptiarum, 23, 9).

Un autre sénatus-consulte proclama qu'il était inconvenant pour les sénateurs d’épouser une personne damnalam judicio publico ; c'est donc que cette union n’était pas encore nulle pour les sénateurs et à plus forte raison pour les ingénus (L. 43, S40,D, Desritu nupt. 23, 2).

Enfin Constantin proclame nulle l'alliance d'un sénateur, d’un préfet et d’autres personnes illustres aux abjeclæ personæ, et dans l’'énumération de ces personnes on rencontre précisément celles, qu'il était interdit aux ingénus d’épouser d’après les Lois Julia et Papia (L. 1, C. De naturalibus liberis, 5, 2}

Vainement soutiendrait-on qu'à Rome les lois s’abrogeant par le non-usage, toutes ces décisions ont dû être rendues nécessaires par la désuétude dans laquelle seraient tombées les vieilles prohibitions ! Les sénatus-consultes sont trop nombreux pour qu'une pareille hypothèse soit vraisemblable !

D'ailleurs l'opinion, d’après laquelle les mariages