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dont il s’agit n'étaient pas nuls, trouve sa justification dans plusieurs textes.

Ulpien s’occupant de la solidi capacitas, accordée par les lois caducaires aux époux dans leurs relations réciproques, dit qu’elle ne pourra être invoquée par ceux dont le mariage est contraire à ces lois; 1l cite comme exemple le mariage contracté avec une mulier famosa, ou celui contracté par un sénateur avec une affranchie : « Aliquando nihil inter se ca- « piunt, id est, si contra Legem Juliam Papiamque « Poppæam contraxerint matrimonium, verbi gratia « sifamosam quis uxorem duxerit, aut libertinam « senator. » (Ulpien, Regulæ, 16, 2). Si une pareille union n’avait pas été valable en principe, Ulpien ne se serait pas donné la peine de dire qu’elle ne pouvait servir à procurer aux prétendus époux des avantages qui supposent nécessairement l'existence d’un mariage. Sa pensée est évidemment celle-ci : JLe mariage contracté au mépris des lois caducaires est valable ; néanmoins dans ce cas les époux ne pourront pas jouir du bénéfice de la solidi capacilas, accordé précisément par les lois qu'ils n’ont pas respectées.

Un autre texte du Digeste (La loi 24, S 8, du titre Ad legem Juliam de adulleriis, 48, 5), suppose un mariage contraire aux dispositions des lois Julia et Papia, uxor contra Leges nupla, et il décide que même dans ce cas le mari peut tuer le complice de sa femme adultère, parce que ce droit appartient à

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tous ceux qui, en leur qualité d'époux, peuvent porter contre les coupables une accusation criminelle. Dira-t-on encore que le mariage n’est pas valable ? S'1l était, nul la femme ne serait évidemment point passible ‘des peines de l’adultère ; elle le serait d’autant moins, que la plupart " femmes que les Leges avaient défendu d’épouser, sont celles avec lesquelles le sfuprum n'est pas possible, Le mariage seul pouvait les rendre passibles des peines de l’adultère. |

Si tous ces motifs ne suffisent pas pour opérer une conviction, on peut encore faire valoir qu'Auguste, malgré la sévérité de ses lois, ou plutôt précisément à cause de leur sévérité, ne devait pas se montrer trop rigoureux dans leur application, sous peine de heurter violemment les passions de ses contemporains dépravés. Aussi les lois Julia et Papia furentelles interprétées d’une façon fort restrictive, nous en avons la preuve dans la prétention des sénateurs

qui, bien qu'étant des ingénus, avaient soutenu que

le mariage leur était permis avec les femmes que les ingénus ne pouvaient pas épouser (LL. 43, 44 et 49, D. De ritu nuptiarum, 23, 2). Les lois caducaires édictaient des peines et des récompenses, il était tout naturel que leurs dispositions fussent sanctionnées par la crainte de ces peines et l'espoir de ces récompenses.

Enfin le S 168 des Fragments du Vatican plaide lui-même en faveur de notre thèse, puisqu'il est

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impossible de lui trouver un autre sens que celui que nous iui donnons.

En résumé le $ 194 des Fragments parle des enfants nés de justes noces et des enfants nés d’un mariage du droit des gens : jusli an injusti fil. Le $ 168 des mêmes Fragments vise les enfants nés d'un mariage conforme aux lois caducaires et ceux qui sont issus d’un mariage conforme aux règles de l’ancien droit civil : mais ni l’un ni l’autre de ces deux textes ne s'occupe des enfants des concubins.

Reste le dernier texte invoqué par M. Pilette, celui de Modestin : « Legitimos autem liberos esse oportet « omnes, etsi non sint in potestate » (L. 2, S 3, D. De excusalionibus, 27, 1).

M. Pilette pense que les legitimi liberi, qui ne sont pas 4n poleslale, sont les enfants nés du concubinal : ils sont legilimi parce qu'ils sont secundum Leges nati. |

La réponse est facile, c’est Modestin qui l'a fait lui-même en expliquant ce qu’il entend par ces enfants légitimes qui ne sont pas en puissance et qui cependant servent à leur père pour l’excusatio tulelæ : € Incolumes liberi, dit-il, itiamsi in potestate « patris sui desierint esse, excusationem a muneri- € bus civilibus præstant. » (L. 2, S5, D. De vacahione numerum, 50, 5). Il s’agit donc des enfants émancipés ! D'ailleurs comment soutenir que les enfants nés du concubinat sont des /egitimi ? Si cela était vrai, ils auraient droit à la bonorum possessio

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unde legitimi et M. Pilette lui-même n'ose pas aller Jusqu'à leur reconnaître ce droit !

B. — Jus capiendi el caducorum vindicatio.

Pour établir que le concubin échappait aux peines du célibat et jouissait des privilèges attachés à la qualité de paler, on invoque deux arguments prin- CIPaUX :

Le premier consiste à dire que pour l'application des lois caducaires, il n’y avait pas à s'inquiéter de la question de savoir si les enfants étaient en puissance ou n’y étaient point. Une fois l'idée de puissance écartée, on en conclut qu'il suffisait que la pa-

ternité fût certaine pour éviter les déchéances et jouir des avantages.

Or on part de ce principe que les enfants nés du concubinat ont un père certain !

Qu'il ne soit pas nécessaire d’avoir des enfants nés in potestale pour capere ex lestamento, cela n’est pas douteux, dit-on, car les femmes elles-mêmes jouissaient du jus capiendh !

Quant au jus palrum, on n’exige pas non plus que l’enfant soit heres suus, puisque l'enfant adoptif n’est pas l’heres suus de son père naturel et que cependant celui-ci peut revendiquer les caduques.

Le second argument est une raison tirée du but des lois caducaires : Rome’ était dépeuplée, il fallait à tout prix reconstituer la vieille cité; c’est dans ce dessein qu'Auguste loin de flétrir le concubinat, le

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favorise et le récompense parce que n'étant pas une union passagère, il est nécessairement prolifique. On sait ce qu’il faut penser de l'esprit des lois caducaires et l'explication de M. Pilette ne trouve aucun fondement ni dans les historiens, ni dans les jurisconsultes. L'empereur voulait améliorer les mœurs, faire revivre les vertus des anciens Romains et relever la grandeur nationale ; et certes ce n’est pas en mettant les enfants issus d’une union moins honnête que le mariage sur le même rang que les enfants légitimes, qu'il aurait atteint son but. Aussi partout où il est question des lois caducaires, on ne trouve dans les textes que les expres-

Sions vw, uxor, malrimonium, nupliæ, ce qui

exclut évidemment toute autre union que le mariage. (Ulpien, Regqulæ, üt. 14, 45 et 16).

Pour la femme, il est bien vrai qu’elle jouit du jus capiendi, quelle que soit l’origine naturelle ou légitime de ses enfants, mais quoi d'étonnant? Les enfants légitimes eux-mêmes ne sont jamais rattachés à leur mère que par un lien naturel : dès lors on ne peut conclure de ce qui se passe vis-à-vis de la mère aux principes qui régissent la paternité !

Pour valoir à leur père le jus patrum, quels étaient les enfants qui devaient être pris en considération ?

La loi Papia disait : « qui liberos habent »

(Gaius IT, 206). Le mot liberi fut pris dans le sens de l’édit du préteur, ainsi qu’il était entendu pour

accorder la bonorum possessio unde liberi : il s'appliquait aux enfants qui étaient sui ou qui l’auraient été à défaut d’une émancipation, dont le droit prétorien ne tenait pas compte.

I est si vrai que les liberi seuls procuraient à leur père les præmia patrum, que les enfants nés d’une fille ne comptaient pas à leur aïeul maternel (S 195, Frag. Vat.). En effets les nepoles ex filia ne sont pas des liberi.

On objecte que les enfants donnés en adoption n'étaient plus les liberi.de leur père naturel et que cependant celui-ci pouvait revendiquer les parts ca-

= duques, mais on oublie que pour arriver à ce résul-

tat, il a fallu que Néron rendit un sénatus-consulte, ayant pour but de déjouer la fraude de ceux qui, par une adoption, se procuraient les avantages de la paternité naturelle (Tacite, Ann., 15, 19) ; cette exception confirme la règle, car elle montre qu’à l'origine c'était le père adoptif et non le père naturel qui jouissait du jus patrum.

Que faut-il conclure ? C’est que si les enfants nés du concubinat donnaient à leur père cette prérogative, il faudrait dire qu'ils sont des liberi, et qu'ils ont droit à la bonorum possessio unde liberi ! Ceci est inadmissible. :