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enfin dans ce titre est-il dit qu’on ne peut pas prendre telle et telle concubine, qu’il faut distinguer la concubine de la femme mariée par tel moyen, que la femme affranchie concubine de son patron a tels et tels devoirs envers lui, et que le concubinat n’est pas par lui-même un délit, parce qu'il a recu son nom des lois caducaires ?

Avant de répondre à toute cette argumentation, il est une remarque qui frappe tout d’abord l'esprit : Auguste a-til eu pour but, et pour seul but, d’augmenter la population romaine? Assurément non. A la fin de la République, le mariage était de plus en plus délaissé par les Romains. Cet abandon du mariage, joint à d'autres causes, telle que Ja guerre civile qui durait depuis cinquante ans, avait eu pour effet de diminuer considérablement la population de Rome. Auguste, en édictant la loi Julia de maritandis ordinibus (757 de Rome) et la loi Papia Poppæa (762) qui en est le complément, désirait évidemment voir la population. s’accroître, mais pour arriver à celte fin, il voulait rappeler les Romains aux mœurs de leurs ancêtres, en les encourageant à contracter des justæ nupliæ. C'est lui qui dit en parlant des lois caducaires : « Legibus « novis latis, exempla majorum exsolescentia revo- « eavi, et fugientia jam ex nostra memoria, avitarum «rerum exempla imitanda edictis meis proposul. » (Monument d'Ancyre, Il, ligne 12). Or, il serait singulier que pour cela Auguste n'ait rien trouvé de

mieux à faire que d’abaisser encore le mariage en metlant sur le même rang que les gens mariés, des personnes qui vivaient en dehors des liens honorables des jusiæ nuptiæ. C'est donc le mariage et non le concubinat qu'il veut favoriser, son désir éclate dans ses lois elles-mêmes : il intitule la loi Julia : De maritandis ordinibus; il renverse la barrière qui séparait les ingénus des affranchis, et, sauf quelques prohibitions qui subsistent, ces deux classes peuvent s'unir par les liens du mariage; enfin, s’il accorde des avantages aux patres, on verra plus tard que les textes qui s’y réfèrent parlent tous d'enfants légitimes el de jusiæ nupliæ.

Mais alors, dira-t-on, pourquoi les lois dont nous trouvons le texte au Digeste ? Comment Marcien peutil nous dire : « Concubinatus per leges nomen as- « Sumpsit?» (Loi 3, $ 1, De concub.).

L'homme et la femme peuvent avoir entre eux trois sortes de relations : ou bien c’est un mariage que la loi consacre; ou bien c’est un attentat aux mœurs, c'est-à-dire un délit puni par la loï; ou bien enfin, c’est un acte que la loi ne défend ni ne consacre, un acte qui lui est indifférent. À Rome le Mariage s'appelait jusiæ nuptiæ, le délit s'appelait Sluprum et l'acte indifférent concubinatus.

Les limites qui séparent ces trois faits peuvent être plus ou moins nettes suivant les législations, moins elles sont nettes et plus il est utile de les tracer. Tel a été le but des lois du titre De concubinis.

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De nos jours, il est impossible de confondre le concubinat et le mariage, car le mariage est accompagné d’une solennité sans laquelle il ne peut exister. Il n’en était pas de même en droit romain, c'était la possession d'état seule qui distinguait les époux des concubins. Il est vrai que les interprètes modernes discutent sur la question de savoir si le mariage romain était un contrat réel, ou un contrat purement consensuel, ou enfin un contrat consensuel avec une mise de la femme à la disposition du mari; mais, quelle que soit l'opinion que l’on adopte, tout le monde admet que c’est la possession d'état qui distinguait le concubinat du mariage. (Accarias, Précis, t. I, p. 154 ; Gide, Nouvelle Revue historique du droit, p. 377 et suiv.; Demangeat, Traité de droit romain, t. I, p: 239'et suiv.; Ortolan, t. 2, n° 99; Pilette, Lettre à M. de Rozière.)

Voilà pourquoi Paul nous dit : « Concubinam ex « sola animi destinatione æstimari oportet » (L. #, D. De concubinis); et encore : « Goncubina igitur ab « uxore solo dilectu separatur. » (Sent. II, 20).

Souvent, en fait, la distinction était facile, car les Romains avaient lhabitude d’entourer les Jusiæ nuptiæ de certaines pompes et de certaines cérémonies (nuptiarum festivilas), ou bien on rédigeait un instrumentum dotale pour constater les conventions matrimoniales, ce qui ne saurait exister dans le concubinat. C’est ainsi qu'on voit, dans une comédie de Plaute (Trinummus, acte IIT, se. 2), un frère qui

ne veut pas donner sa sœur en mariage sans lui constituer une dot, de peur qu'on ne la prenne pour une concubine :

Meam vis sororem tibi dem, suades sine dote : hoc non convenit,

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CRT ... Nolo ego mihite Tam prospicere, qui meam egestatem leves : sed ut inops Infamisne sim, ne mihi hanc famam differant, me Germanam meam sororem in concubinatum tibi sine dote

Dedisse magis, quam in matrimonium.

Quoi qu'il en soit en droit la limite du mariage et du concubinat c’est l'intention des parties et les textes du Digeste ont leur raison d’être, puisqu'ils tracent cette limite.

Maintenant si l’on se demande quelle était la marque distinctive du s{uprum et du concubinat, on s'aperçoit que la différence avec notre législation actuelle était encore plus grande. Aujourd'hui des articles positifs déterminent limitativement les cas dans lesquels il y a délit. Tout ce qui n’est pas défendu par le Code pénal-est permis. — A Rome il n’en était pas ainsi, du moins à l’origine, le palterfamilias était le magistrat suprême dans sa famille et décidait souverainement sur la question de savoir s’il y avait faute et sur le degré de gravité de cette faute, Mais la loi Julia de adulteriis el pudicilia rendue sous Auguste, vint décréter que les attributions des tribunaux domestiques passeraient aux tribunaux de l'Etat; cette même loi Julia déclarait

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en outre que le simple commerce avec une femme non mariée serait traité comme un crime et donnerait lieu à une accusation publique, La peine était la confiscation et l'exil.

Cette législation eut été beaucoup trop sévère pour les Romains corrompus, si Auguste ne s'était enipressé d’y apporter un tempérament : aussi distingua-t-il parmi les commerces qu’on peut avoir avec une femme celui qui devait être toléré, de celui qui ne devait pas l'être : le premier s’appela concubinalus et le second stuprum. Dès lors il devenait de la plus haute importance de décrire exactement ce qu'était le s{uprum et ce qu'était le concubinat, et de dire où commençait l’un, où finissait l’autre,

C’est ce que firent les interprètes des lois d’Augusteet voilà pourquoi nous avons un titre au Digeste

intitulé : des concubines, Les lois qu’il contient ont

pour objet non pas de réglementer le concubinat et de dire à quelles conditions il produira des effets civils, mais de le mettre en dehors de la loi pénale.

« Nec adulterium (lisez : sfuprum, L. 6, $ 1, D. « Ad leg. Jul. deadult., 48,5; L. 46,$1, D. De verb. « signif., 50, 16) per concubinatum ab ipso comitti- « tur : nam quia concubinatus per leges nomen « assympsit, extra legis pœnam est. » (Loi 5, $ 1, D. De concub.). Ainsi s'exprime Marcien, sa pensée sans aucun doute est celle-ci : le concubinat ne tombe pas sous le coup de la loi pénale, parce que

les lois caducaires lui ont donné un nom, l'ont défini, l'ont distingué du séuprum.

Aussi la plupart des textes qui se rapportent au concubinat sont bien plutôt des règles de droit pénal que des règles de droit civil : ils ont pour but de déterminer dans quels cas le concubinat cesse d’être permis et devient un délit.

Ulpien nous dit par exemple qu'un fils ne peut pas avoir pour concubine l’ancienne concubine de son père « quia prope nefaria est hujusmodi conjunctio « etideo hujusmodi facinus prohibendum est. » (L.1, S 3, De concub.). Ulpien nous dit encore. « Cujus- « cumque ætatis concubinam habere posse palam « est: nisi minor annisduodecim sit.» (L.1, S4, Dig. De concub.). Et Paul corrobore cette assertion en disant positivement que la corruption d’une virgo nondum viri potens est un délit puni par la loi. (L. 38, $S 3, D. De pœnis 48, 19). \

C'est encore Ulpien qui dit que l’homme qui vil en concubinat avec la fille de sa sœur commet un stuprum : « Etiamsi concubinam quis habuerit « sororis filiam, licet libertinam, incestum comitti- « tur.» (L. 56, D. De ritu nuptiarum, 93, 2).

C'est toujours en se plaçant au point de vue de la loi pénale que parle le jurisconsulte lorsqu'il dit : « Qui autem damnatam adulterii in concubinatu ha- « buit, non puto lege Julia de adulteriis teneri : « quamvis si uxorem eam duxisset, lteneretur. » (L. 1, $ 2, D. De concubinis, 25, 7).

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Enfin quand Paul déclare que : « concubinam ex « ea provincia, in qua quis aliquid administrat, « habere potest, » (L. 5, D. De concubinis), c’est comme s'il disait que le gouverneur qui prend une concubine dans sa province, n’encourt pas les peines auxquelles il s’exposerait, s’il prenait une épouse légitime dans cette province.

En dehors de ces cas exceptionnels où le concubinat devenait punissable, quelle était la marque générale à laquelle on reconnaissait le sfuprum de l'union licite? Tout dépendait de la condition de la femme avec laquelle on entretenait des relations.

A cet égard on divisait les femmes en deux classes :

Les matrones et celles qui ne l’étaient pas. Avec les matrones on commettait un sluprum, avec les femmes de la seconde classe le concubinat était possible, mais le stupre ne l'était point.

Pour avoir la qualité de matrona où de malerfamilias, car les deux mots sont synonymes, il suffisait d'être née d’un citoyen romain, mais il fallait avoir gardé cette qualité par une vie sans tache; toute faute contre les mœurs entraînait la déchéance : « Materfamilias enim a cæteris feminis mores dis- « cernunt atque separant: proinde nihil interest « nupta sit, an vidua, ingenua sit, an lbertina, ænamque neque nuptiæ, neque natales faciunt ma- « tremfamilias : sed boni mores. » (L. 46, $ 1, D. De verb. signif., 50, 16.)

La matrone avait seule le droit de porter la tunique

blanche appelée s{ola, quant aux courtisanes elles portaient la {oga (L. 15, $S 15, D. De injuriis, 47, 10: meretricia veslis, malronalis habitus). Seule aussi la matrone pouvait sortir en litière comme les magistrats et les sénateurs et chacun lui cédait le pas. Mais tout cela, nous le répétons, à une conditon, c'était de garder une vie honorable et pure, malheur à celle qui souillait le foyer domestique, elle encourait les peines sévères de la loi Julia. La chasteté des matrones était une chose sacrée pour les, Romains (Cicéron, Cœlius, 13; Tacite, Ann., I, 69).

Gardez-vous des matrones , disait Horace, leur conquête est trop périlleuse. « Tutior et =

« merx est in classe secunda. » (Satir., I, 2, v. 94, etsuiv.). Vis-à-vis de cette seconde classe de Me tout était permis, pas de stupre possible, pas de peines à encourir ; elles n'étaient pas jugées dignes de l'attention du législateur : « Vilitas vitæ dignas « legum observatione, non credidit. » (L. 29, C. Ad leg. Jul. de adult., 9, 9).

Dans cette classe on peut ranger les esclaves, les matrones qui avaient perdu leur dignité par suite d'une faute et toutes les femmes qui se produisaient en public, telles que la femme qui tient une auberge, une boutique ou une taverne, la comédienne, Ja courtisane, la fille publique et l’entremetteuse.

C'est avec ce genre de femmes que le commerce continu constituait un concubinat : « Cum Atilicino

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« sentio et puto, solas eas in concubinatu habere « posse sine metu Criminis, in quas stuprum non « commitütur. » (L.1,$ 1, Dig. Deconcub., 95, 7).

Cependant le flot de la corruption allait toujours croissant, les lois d'Auguste furent impuissantes à le contenir, des pénalités nouvelles furent édictées, mais rien n'empêcha Rome d'être envahie par le vice, La vertu que leur imposait leur dignité pesait aux matrones, elles abdiquèrent leur dignité pour vivre au gré de leurs passions ; il y eut jusqu’à des filles de sénateurs qui se firent inscrire comme prostituées sur le registre des édiles ou qui se firent en-

tremetteuses pour échapper aux peines qu’elles au-

raient pu subir en qualité de matrones! « Feminæ « famosæ, ut ad evitandas legum pœnas jure ac di- « gnitate matronali exsolverentur, lenocinium profi- « teri cæperant. » (Suétone, Tibère, 35).

Les matrones se chargeaient donc elles-mêmes de renverser le rempart qu'Auguste avait établi entre elles et les femmes de la seconde classe, c’est-à-dire celles que les Romains prenaient ordinairement pour concubines. Dès lors il est facile de comprendre que le concubinat devait à un certain moment devenir possible avec une matrone. C'est ce que rapporte Marcien dans ces .termes : « In concubinatu potest « esse et aliena liberta et ingenua et maxime ea quæ « obscuro loco nata est, vel quæstum corpore fecit : « Alioquin si honestæ vitæ et ingenuam mulierem « in concubinatum habere maluerit, sine testatione

« hoc manifestum faciente non conceditur ; sed ne- « cesse est ei, vel uxorem eam habere, vel hoc recu- « santem stuprum cum ea committere. » (L. 3, prin- Cp AD De Con CUL NES AE

Quelle était cette feslatio, nécessaire pour qu'il y ait concubinat ? Les uns pensent qu'il fallait une déclaration faite au magistrat, les autres qu'il suffisait d'exprimer son intention par devant témoins, mais peu importe ! il est certain qu’une manifestation de la volonté de l’homme était nécessaire, sous peine d’être considéré comme marié, ou coupable de s{uprum. Geci nous explique comment le mariage ne se distinguait plus du concubinat que : « sola animi « destinatione. » (L. 4, D. De concub.).

On voit que tous les textes du titre De concubinis trouvent leur explication en dehors de celle qui consiste à dire, qu’ils ont pour but de régler le concu binat en tant qu'union légale, produisant des effets civils. Il faut maintenant démontrer qu’en réalité ces effets civils n'existent pas, du moins entre concubins, car la question de savoir s'ils existent entre le père et ses enfants trouvera naturellement sa place dans le chapitre IT, à propos des enfants naturels.

Mais on peut remarquer dès maintenant, qu’il serait singulièrement étrange qu’un titre du Digeste spécial à la matière du concubinat, ne se soit pas expliqué sur un seul de ses effets, si la jurisprudence en admettait réellement.

Des auteurs ont cependant prétendu que la loi 4

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de Paul suffisait à elle seule, car si l'intention des parties distingue uniquement le concubinat du mariage, c'est que les effets sont identiquement les mêmes. Mais l'embarras dans lequel ils se trouvent dès qu'ils essaient d'appliquer au concubinat les règles des jusiæ nupliæ, démontre l'erreur de ces interprètes. Ainsi M. Pilette dans sa lettre à M. de Rozière se demande si le consentement du palerfamilias est nécessaire au fils pour contracter un concubinat. Oui, dit-il, on ne peut pas donner ici la même raison que quand il s’agit d’un mariage, puisque les petits enfants ne tomberont pas sous la puissance de leur aïeul, mais les Romains se faisaient une idée si haute de la puissance paternelle, que le le père de famille devait pouvoir faire cesser le concubinat et par conséquent pouvoir l’empêcher de se former. Puis M. Pilette estime que le consentement -des ascendants intermédiaires n’était pas exigé.

Toutes ces conjectures et on pourrait en citer bien d’autres semblables relatives aux empêchements, à la réserve des enfants, à la légitime, etc., ne sont pas satisfaisantes, il faut l'avouer. De deux choses l’une, ou l’on fait du concubinat un second mariage et alors il faut appliquer les yeux fermés toutes les règles des justiæ nuptiæ, ou bien le concubinat n’était qu'un simple fait dont la loi ne s’occupait pas et alors aucun effet juridique ne lui est applicable.

Or cette seconde proposition n’est pas douteuse en

présence des textes :

Ainsi, il est certain qu’il n’y a pas de dot dans le concubinat, et là-dessus tout le monde est d'accord : « Neque enim dos sine matrimonio esse potest, ubi- « cumque igitur matrimonii nomen non est, nec dos «est, » L. 3, D. De jure dolium, 23, 3).

Jamais la concubine n'eut droit à la succession ab inteslat de son concubin, même lorsque le pré teur créa la bonorum possessio unde vir el uxor : « Ut bonorum possessio peti potest, unde vir etuxor, « justum esse matrimonium oportet. » (L. 1, D. Unde vir et uxor, 38, 11).

Les libéralités sont prohibées entre époux, on redoute les entraînements de la passion et l’on veut éviter qu’un époux rançonne l’autre en le menaçant de divorce. Entre concubins les libéralités sont permises : « Donationes in concubinam collatas non « posse revocari convenit. » (L. 34, princ., De donalionibus, 39, 5). Et cependant l'influence d’une concubine est bien plus redoutable que celle d’une fenime légitime !

Pas de divorce dans le concubinat!

Pas non plus d'action rerum amotlarum telle qu'elle s’intente lorsqu'un époux a volé son conjoint, c'est l’action f'urti qu’on intente contre la concubine : « Si concubina res amoverit, hoc jure uti- «mur, ut furti teneatur. » (L. 17, pr. D. De act. rerum amol., 25, 2).

Enfin les concubines sont-elles passibles des peines de l’adultère? Cujas partant de ce principe que

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la concubine imite la femme mariée, affirme qu’elle tombe sous le coup de la loi Julia de adulteriis. (Cujas tit. LVI, liv. 6 au C.). Connan est d’un avis absolument contraire, il invoque la loi 3, $ 1, du ütre De concubinis. Mais on reconnaît généralement que le mot adullerium qui s'y trouve, doit être pris dans le sens de s/uprium et que ce texte n’a pas trait à la question de l’adultère. Enfin Voët et Voorda soutiennent qu'il y a des concubines qui peuvent être condamnées pour adultère, mais elles font exception, ce sont les matresfamilias.

Cette dernière opinion, qui paraît préférable, s'appuie sur un texte d'Ulpien que voici : « Si uxor « non fuerit in adulterio, concubina tamen fuit, jure « quidem marili accusare eam non poterit, quæ « uxor non full, jure tamen extranei accusationem « instituere non prohibebitur; si modo ea sit, quæ in « concubinatu se dando matronæ nomen non ami- « sit. ». (L.13 princ., Ad legem Juliam de adult., 1. 48, 5). Il résulte de cette loi qu’en général l'infidélité de la concubine restait impunie, puisque les Romains avaient l'habitude de prendre leurs concubines dans les classes inférieures : « Et maxime ea quæ obs- « curo loco nata est vel quæstum corpore fecit. » La concubine infidèle n’était passible de la loi pénale qu'en tant qu'elle était matrons et encore le concubin ne pouvait-il pas porter d'accusation contre elle jure marili, mais seulement jure extranei, c'est-àdire comme tout autre étranger. Ce n'est donc pas

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la qualité de concubine qui rendait la femme punissable, mais bien plutôt la qualité de matrone. En effet il eut été bizarre qu’en devenant concubine la matrone cessât d’être astreinte à la vertu que lui imposait sa dignité.

Il y avait bien une exception relative à l’affranchie concubine de son patron. Les textes nous rapportent en effet que ce concubinat, très fréquent dans les mœurs romaines, était soumis à des règles particulières. Ainsi l’affranchie qui vivaiten concubinat avec son patron lui devait la même fidélité que s’il l'avait épousée : sa faute était punie par les peines de l'adultère. (L. 13, princ., D. Ad legem J'uliam de adult., 48, 5). Ainsi encore elle ne pouvait pas abandonner son concubin pour épouser un autre homme ; c’est la solution qui a dû finir par prévaloir après une controverse dont Ulpien nous rapporte l'existence : « Quæ in concubinatu est, ab invito patrono poterit « discedere, et alteri se aut in matrimonium, aut « in concubinatum dare. Ego quidem probe in con- « cubina adimendum ei connubium , si patronum « invitum deserat. » (L. 1, princ., D. De concubinis, 25,7). Mais ces règles particulières à la concubine de son ancien maître s'expliquent par cette raison que l’esclave, qui avait recu d’un homme le bienfait de la liberté, devait être tenue envers lui d'une certaine reconnaissance et de certains ménasgements. Loin d'infirmer la règle générale, elles prouvent invinciblement que toute autre coneu-

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bine ne pouvait encourir les peines de l’adultère !

Ainsi donc le concubinat n’entraîne aucune suite légale entre les concubins. Comment pourrait-on soutenir que la loi romaine en faisait une espèce de mariage ? Cela est si peu vrai que rien ne s’opposait à ce qu'on ait à la fois deux concubines (Pline, Epist. IT, 14). Justinien lui-même ne l’interdit point, il se contenta de refuser dans ce cas des droits aux enfants naturels (Nov. 18, ch. 5 ; Nov. 89, ch. 12, SS 4et 5).

De même si Paul déclare dans ses Sentences (L. 20, 2) qu’on ne peut pas avoir à la fois une uxor et une concubine, cela s'explique par cette raison bien simple, que l’homme marié qui entretient une concubine commet un adultère, mais il n’en résulte pas que le concubinat soit une union légale incompatible avec le mariage. En effet la loi 3 au C.(7, 15) défend aux hommes mariés tout commerce avec des concubines, des affranchies ou des esclaves, prétendra-t-on que les relations avec une esclave constituent une union légale dont l’existence est impossible pendant le mariage ? Il en est de même du

-concubinat, puisque la loi 3 met les concubines sur

le même rang que les esclaves.

Le concubinat a dû être à Rome un fait déshonorant pour les femmes : il n’y avait guère en effet que des affranchies, des prostituées et des comédiennes qui devinssent concubines, et la société romaine n’a jamais dû comparer cette classe de femmes à celle

que Tacite appelait des sanctissimæ conjuges.

Quant aux hommes le concubinat n’était nullement un déshonneur. Suétone et Capitolinus rapportent, que des empereurs, tels que Vespasien et Mare-Aurèle, prirent eux-mêmes des concubines, pour éviter de donner une marâtre à leurs enfants. Lampride dans la vie d'Alexandre Sévère (42) parle d’une coñstitution où l’empereur ordonnait que chaque gouverneur, en partant pour sa province, recût aux frais du trésor : « un cocher, un cuisinier, des chevaux et une concubine, choses sans lesquelles on ne peut pas vivre. » Enfin beaucoup d’inseriptions tumulaires dans lesquelles on voit figurer le nom d’une concubine à côté de celui de la femme légitime, témoignent assez que les Romains ne cherchaient pas à cacher un fait, dont on rougirait aujourd'hui (Orelli, n° 2673, 2689, 2691, 4093).

À quoi cela tenait-il? Il est difficile de le dire; cependant M. Gide, dans son travail déjà cité sur le concubinat, en donne cette raison que dans la société antique il n’y avait pas de salons, les femmes n’exercaient pas sur l'opinion l'influence qu'elles exercent de nos jours, elles n’y apportaient donc pas cet esprit de moralité mondaine qui fait qu’on ne tolère pas le scandale.

Quoi qu'il en soit, les philosophes stoïciens et les pères de l'Église ne cessèrent de flétrir le concubinat et de le considérer comme une souillure, même pour le concubin, (Denis, Des idées morales dans l'änti-

Fe quité, in 2,vp 182; Saint-Augustin, Serm. 289, Ap-

pend.; ho Serm. De Sancto J ohanne).

En résumé, le concubinatus était un simple fait

… dépourvu de tout effet juridique entre les concubins, LA

il échappait à la loi pénale et déshonorait la femme

sans déshonorer l’homme.