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Quant à la paternité naturelle au contraire, le système de la jurisprudence romaine était exactement l'inverse, et l’on peut dire que les Romains ne la connaissaient pas. Cela ne signifie point que pour les enfants nés hors du mariage, la paternité fût nécessairement inconnue, car elle pouvait être l’objet d'une certitude, non pas par application de la règle pater is est quem nuptiæ demonstrant au concubinat, puisque ce fait restait indifférent aux yeux de la loi, mais par suite d’une recherche qui ne fut jamais interdite, ou d’une possession d'état que le père avait donnée à son enfant.

Des textes nombreux supposent d’ailleurs que la paternité doit être établie en justice. Ainsi dans plusieurs cas le maître ne pouvait affranchir son esclave que pour certaines causes déterminées, et Gaïus nous dit que dans ces cas l’esclave pouvait être affranchi, si le maître prouvait qu'il était son fils naturel ou son frère naturel (Gaïus I, 19; L. I, D. De manum. vindicta, 40, 2). Il faut encore que la paternité soit connue dans le cas où un père demande à vindicare in libertatem son fils naturel qui se trouve en esclavage (LL. 1 à 3, D. De liberali causa, 40, 12). Enfin Paul suppose aussi la possibilité d’une contestation judiciaire, lorsqu'en parlant des empêchements au mariage, il dit: « Nec vulgo «quæsitam filiam pater naturalis potest uxorem « ducere quoniam in contrahendis matrimoniis natu- « rale jus et pudor inspiciendus est; » et même dans

le doute le mariage est interdit (L. 14 pr. 2, D. De ritu nuptiarum, 23, 2).

Donc la paternité naturelle pouvait être constatée, cela est certain, mais une fois constatée elle ne pro: duisait aucune effet juridique, devant la loi elle n’était rien, et c'est dans ce sens que l’on peut dire qu’elle était inconnue aux Romains.

Si parfois la jurisprudence s’en occupait, ce n'est pas qu'elle la considérât comme une institution légale tenant sa place dans le droit, mais parce que les questions, dans lesquelles elle en tenait compte, devaient se résoudre par des considérations de convenance ou d'humanité, en un mot il y avait là une raison de fait et non une raison de droit. e

Ainsi le frère naturel,on vient de le voir, ne pouvait pas épouser sa fille « quoniam in contrahendis ma- « trimonis naturale jus et pudor inspiciendus est. »

C’est pour le même motif que la parenté servile était elle-même un empêchement au mariage. « Dicen- « dum estut pater fillam non possit ducere, si ex ser- « vitute nanumissi sint. » (L. 14, $ 2, D. De rilu nupt., D. 23, 2), et cependant la cognatio servilis ne produisait aucun effet légal, tout le monde l’admet.

C'est par une raison d'humanité que lorsqu'une famille d'esclaves faisait l’objet d’un legs ou d’un partage, les tribunaux devaient veiller à ce que les enfants ne fussent pas séparés de leurs père et mère (LL. 34, 39, D. De ædil. edict, 2, 1; L.71,S 3, D, De legatis, 30).

Mais en dehors de ces cas exceptionnels, le père et l'enfant naturels restaient complètement étrangers l'un à l’autre, d'une part le père ne pouvait prétendre à aucun des avantages attachés à la paternité, d'autre part l'enfant n'avait ni droits, ni devoirs, ni incapacités vis-à-vis de son père.

Cette législation, qui de nos jours paraît étrange et barbare, trouve cependant une explication toute naturelle dans la conception que les Romains s'étaient faite de la famille.

Aujourd'hui la famille et tous les droits qui en découlent, reposent sur la parenté naturelle, sur le lien du sang. Or à ce point de vue il est évident que l'enfant naturel touche d'aussi près à ses parents que l'enfant légitime : donc il a des droits comme lui et

la raison voudrait même que ces droits fussent égaux

pour l’un comme pour l’autre, si la société dans un intérêt facile à comprendre, ne devait favoriser le mariage et par contre-coup les enfants qui lui doivent le jour.

Toute autre était la famille romaine, du moins à l'origine. Ce n’était pas sur la cognation que reposait sa base, (la cognation n'apparaît qu'avec le droit prétorien) mais sur l’agnation, c’est-à-dire un lien artificiel et civil, qui réunissait dans une même famille tous ceux qui étaient sous la même puissance, ou qui y auraient été si le palerfamilias commun avait encore vécu.

Toute-puissance du paterfamailias ! Voilà le mot

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qui résume la famille romaine : le père y exerce tous les pouvoirs, il est à la fois prêtre et magistrat.

Prêtre, c’est lui qui préside aux cérémonies du culte des Dieux Lares, c’est-à-dire des morts: lui seul connaît le rituel, lui seul peut dans la famille entretenir le culte sacré, les sacra privala (Fustel de Coulanges, La Cité antique, p. 31 et suiv.), de là lui vient sa toute-puissance : il représente les ancêtres,

Chef ou magistrat, son autorité s'étend sur tous ceux qui sont réunis au même foyer, adorent les mêmes Dieux et prient devant le même autel. Toute la familia lui appartient, biens, esclaves ou enfants ; le pater est le maître absolu, il a le droit de vie et de mort sur ses enfants : « Pater autem familias ap- « pellatur qui in domo dominium habet. » (L. 195, $ 2, De verb, signif., 50, 16).

Est palerfamilias celui qui est sui juris, c'est à lui qu'il appartient de composer sa famille, il choisit pour successeur qui bon lui semble.

S'il ne veut pas se marier, il adopte un étranger etil en fait un suus, qui exercera plus tard dans la familia le sacerdoce et la magistrature.

Veut-il se marier, selon l'expression Romaine: liberorum quærendorum causa ? (Ulpien, Reg. IT, 3) les enfants qui naïîtront de sa femme ne deviendront sui, n'entreront dans la famille, que s’il y consent. On rapporte qu’à l’origine, c'était une coutume de présenter au père le nouveau-né; si le père le pre-

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nait dans ses bras, l’enfant était admis dans la famille, sinon l'enfant était exposé (suscipere, tollere liberos). Cette coutume ‘barbare disparut avec le temps, mais il est certain que l'élément principal dans la formation de la famille agnatique, resta toujours la volonté des palerfamilias, témoin la nécessité pour l'enfant qui se marie, d'obtenir le consentement de celui sous la puissance duquel il se trouve : « ne ei invito suus heres adgnascatur ! » (Enst. L. I, tit. II, S 7), témoin encore, ce texte du ütre De his qui sui vel alieni juris sunt, qui supposant le père fou au moment de la conception, décide que l’enfant n’en passera pas moins sous sa puissance « quasi voluntatis relinquiis in furiosis manentlibus. » (L. 8, D. 1, 6).

- Quoi qu'il en soit le droit classique ne permit plus au père de répudier selon son caprice l'enfant qui naissait de sa femme, la justice fut appelée à se prononcer sur les questions de légitimité, 1l y eut un præjudicium de partu agnoscendo. Mais à aucune époque du droit romain, la règle : « paler is est... » ne fut érigée en présomption légale comme dans notre Code, c'était une simple présomption de fait, que le mari pouvait faire tomber par tous les moyens possibles : « Si constet maritum aliquandiu cum « uxore non concubuisse infirmitate interveniente « vel alia causa: vel siea valetudine paterfamilias « fuit, ut generare non possit..… » (Loi 6, D. De his qui sui. 1, 6).

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Les causes du désaveu n'étaient done pas limitées et la règle n'avait pas pour objet de proclamer la paternité du mari qu'il y consente on non, elle avait pour unique but de refuser à tout autre qu’à l’homme marié le titre de père: en un mot la loi romaine déclare qu’il n’y a de paternité certaine que dans les justes noces. Du reste il suffit de lire le texte pour s’en convaincre, l’antithèse est frappante : « Mater « semper certa esf etiamsi vulgo conceperit, pater « vero is est quem nuptiæ demonstrant. » (L. 5, D. De in jus vocando, 2, 4).

Cette intervention du juge dans les questions de filiation n’infirme pas encore l’idée que la volonté du père de famille est souveraine dans la formation de la famille, car on peut dire après tout qu'il s’est marié pour avoir des enfants sous sa puissance. Au reste, à d’autres points de vue, il est libre d’adopter qui bon lui semble, et celui qu'il aura choisi, peut devenir à son gré l'héritier de sa fortune, le continuateur de sa personne et de son culte.

C'est à cette famille, ainsi fondée sur la communauté religieuse et sur l’omnipotence du père, qu'appartenaient tous les droits : la cognation était destituée de tout effet dans les temps primitifs de Rome, la loi des XII Tables n’appelait à la succession d’une personne que les sui, les adgnali et les gentiles.

Il est maintenant facile de comprendre, pourquoi l'enfant naturel restait un étranger pour son père. N'avaient de droits, n’entraient dans la famille, que

ceux que le père avait voulu y faire entrer, c’est-à-dire les enfants de sa femme, s’il avait contracté de justes noces; ceux qu'il avait adoptés, quand il ne s'était pas marié. Pour ceux qu'il avait eu d’une concubine, ils lui étaient étrangers, parce que leur père n’était pas entré en concubinat « liberorum quærendorum causa », parce que leur père l’avait voulu.

S Ir.

Le concubin ne jouit pas des avantages attachés à la paternité par le droit positif.

Parmi ceux qui pensent que les lois caducaires ont fait du concubinalus une union légale, les uns attribuent au père naturel tous les avantages créés par ces lois au profit des patres ; les autres, n’osant point aller jusque-là, lui refusent ces privilèges, et tout au plus lui accordent-ils le plus insignifiant d’entre eux. — Les premiers sont logiques et les seconds ne le sont pas.

En effet, s’il est vrai qu'Auguste en promulguant les lois caducaires avait pour unique pensée d’'encourager la procréation, qu'elle vint du mariage légitime ou du concubinat, le seul moyen d'atteindre son but était assurément de reconnaitre au père naturel, les mêmes avantages qu’au père légitime. Dès lors pourquoi lui refuser ces avantages? De deux choses l’une : ou les lois d’Auguste ont réglé le concubinat, ou elles ne l'ont pas réglé; si oui, le