L. 8, Digeste, Vni,i

— Lxm — Tusufruilier profite peu du droit de pêche, il y a donc là un élément qui, ne procurant qu'un avantage minime ou médiocre, ne peut constituer une servitude.

Il faut reconnaître que cette dernière raison est moins plausible, car il y a des cas où le droit do pêche est d'une grande ressource, et les textes le prouvent, en supposant que ce droit peut constituer le revenu unique ou principal d'un fonds. Mais l'argument résultant de la loi 8 au Digeste suffît à lui seul pour nous faire admettre l'opinion de Gujas. Le propriétaire a deux droits, l'un positif, et Tautre négatif. Il peut pêcher et défendre aux tiers de pénétrer sur son terrain ; or nous savons que les poissons étant res nuUius, tout le monde peut pécher. Le second droit tient uniquement à la qualité de propriétaire, et par cela même il peut être aliéné ; car être propriétaire d'une chose, c'est avoir la faculté d'en disposer comme l'on veut; mais accorder la libre circulation sur ses terres, autrement dit spatiari, ce n'est pas là une servitude personnelle, ou une servitude prédiale : la loi nous impose formellement cette solution.

Si le droit de pêche ne peut être établi à l'aide d'une servitude prédiale au profit d'un fonds, ou à l'aide d'une servitude personnelle au profit d'une personne déterminée, il ne faut pas en conclure que l'on ne puisse en attribuer les avantages à un tiers. On peut y parvenir à l'aide de pactes ou de stipulations, mais alors la sanction est celle d'une obligation et non d'un droit réel ; l'efficacité est donc moins grande. Un droit réel est opposable à tous, et

— Lxnr — son existence ne peut être compromise par riusolvabililé du débiteur, tandis qu'un droit de créance n'est invocable que contre le promettant, et se trouve exposé à son insolvabi* lité. Mais sous le règne de la procédure formulaire la règle d'après laquelle toute condamnation devait être pécuniaire rendit à peu près illusoire cette préférence du droit réel sur le droit de créance.

Grâce à ces pactes et stipulations, le propriétaire de deux fonds bordés par un fleuve public pouvait, en vendant l'un d'eux, interdire à l'acheteur la faculté de pêcher dans le fleuve en regard de l'autre (1). Il n'aurait pu établir un droit réel sur un bien ne lui appartenant pas.

En résumé il faut avant tout considérer les preuves orales ou écrites, et les circonstances de fait pour savoir s'il y a là une véritable propriété des poissons^ un contrat de louage ou de vente, une obligation de faire ou de ne pas faire. On examinera la qualification employée par les parties contractantes, mais le caractère du droit résultera plu* tôt de sa propre substance que des termes employés par les parties. In contractibus rei veritas poHus quam scriptum

perspici débet non quod scriptum, sed quod gestum

est (1). De plus il faudra tenir compte de ces deux principes, à savoir qu^en cas de doute la liberté des fonds se présume, et que l'obscurité d'une clause doit s'interpréter en faveur du promettant.

Il résulte de ce qui précède que le droit de pèche n'est ni une servitude prédiale, ni une servitude personnelle ; i. L. 13 princip. Digeste, liv. VIII, tit. 4.

c'esl une facultas que la loi civile réglemente, mais ne crée pas, et cela prouve bien que ce droit est libre, el indépendant par rapport à la propriété territoriale.

La solution de ces questions doit nous faire examiner si, en cas de silence du bail, le droit de pêcbe appartient au fermier.

Les uns répondront affirmativement, d'autres négativement, enfin on peut distinguer suivant les circonstances de fait, et il faut alors tenir compte de la nature des lieux loués, de l'importance de la pêche, de l'habitude du propriétaire, pour rechercher rintenlion des parties.

S'il y a une convention à cet égard, elle lie les contractants, et rien ne s'oppose à ce qua le droit de pêche soit accordé à Tun ou à l'autre, et même aux deux conjointement.

Pour soutenir que le fermier a le droit de pèche, on se fonde sur ce qu'il a droit à la jouissance des fruits du sol : cette jouissance est générale et comporte toute l'ulilité qui peut être retirée du fonds.

Il est vrai que le produit de la pêche n'est pas un fruit du fonds, mais c'est un produit susceptible d'être affermé, et permanent.

Nous croyons que le droit de pêche n'appartient pas au fermier. La convention de bail, d'api es le droit commun, n'a trait qu'à la perception des fruits, or, le poisson n'est pas assimilé aux fruits de la terre. 11 constitue une propriété sui generis distincte du droit de propriété, tout eo se