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sont arrivés à deux doctrines qui font reposer le droit de punir, l'une exclusivement sur l'idée de la justice, l'autre sur l'utilité sociale.

On les retrouve chez tous les théoriciens , avec des formules diverses ; ainsi le droit de punir est, dans les mains de l'homme, une délégation de la justice divine, et la peine, un acte de réparation nécessaire au maintien de l'ordre établi par la Providence dans le monde, au rétablissement de la morale, du droit ou de la loi outragée ; elle est un acte de représailles que le coupable a voulu lui-même en substituant sa, volonté à celle de la justice divine. La peine, envisagée dans ses effets sur l'individu qui la subit, est un moyen d'agir sur son âme et d'y faire naître le remords pour la purifler. .

Sous toutes ces formules , on retrouve une seule et même idée : celle de l'expiation du mal par la souffrance agréable à la Divinité , nécessaire au salut de l'homme, et l'expiation exigée du coupable par la société est une œuvre sainte , comme les sacrifices expiatoires l'étaient dans le monde païen.

Celte doctrine admise , il reste à rendre l'expiation certaine en infligeant au criminel une souffrance égale à celle de sa victime. Cette égalité trouve son expression véritable dans une peine qui reproduise trait pour trait tous les détails du crime. Le talion est donc en corrélation intime avec la doctrine de l'expiation, qui aboutit, en définitive , à la reconstruction de tout le système pénal des temps barbares. Faut-il s'étonner, dès lors, de trouver jusqu'au dernier siècle des peines aussi terribles que dans les temps anciens? A Athènes, la lapidation , la croix , le feu, les coups de fouet ou de bâton

XYl ISTROUCCÎIOH.

étaient les supplices appliqués à la trahison, à la désertion chez l'ennemi , au vol manifeste, à la profanation des mystères , au sacrilège. A Rome, les condamnés à mort étaient précipités de la roche Tarpéienne, enfermés dans un sac et jetés à la mer, brûlés vivants , attachés à une croix, livrés aux bêtes féroces. Au moment où la révolution française éclate, nous dit M. Bérenger, la peine de mort, avec toutes les variétés de son application, telles que la potence, la roue, le bûcher, embrassait cent quinze cas ditîérenls , et les crimes et les délits qui échappaient au dernier supplice étaient punis de la mutilation d'un membre, de l'empreinte du fer rouge, de la section de la lèvre ou de,la langue, de la flétrissure , et de tous les raffinements qu'une cruauté ingénieuse s'est plu à inventer. Les peines n'étaient pas changées , parce que le principe de la loi pénale ne l'était pas.

La doctrine de l'expiation est celle du christianisme. On peut préjuger par là quelle a été l'influence de la religion nouvelle sur le droit pénal, que M. Mittermaier montre, sous des aspects divers , impuissante, sous Constantin, contre un abus effréné de la peine de mort et de toute espèce de supplices, bienfaisante, au contraire, quelques siècles plus tard, et tempérant par ses institutions la barbarie des lois pénales. Il est vrai qu'elle prêchait, comme la Bible, l'idée d'un Dieu qui aime les hommes comme ses enfants , et veut leur salut ; que certains de ses docteurs condamnaient les combats de gladiateurs, la torture; qu'une décision canonique fut prononcée contre la peine de mort; que ceux qui cherchaient un a^ile dans les villes de refuge, dont l'institu-

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tion remonte à la loi de Moïse , ou d'autres assez riches pour le rachat de leurs crimes, étaient à l'abri de la

. peine ; mais la doctrine qu'elle fit prévaloir fut celle de l'expiation par la peine , et tandis que le mosaïsme, à l'égard duquel M. Mittermaier paraît accepter des préjugés vulgaires, arrive à éliminer la peine de mort en proclamant, par la bouche de ses docteurs, que « celui qui aide à conserver la vie d'un homme a le même mérite que s il avait aidé à conserver le monde entier, et que celui qui laisse détruire une vie quelcowiue en est responsable comme s il avait contribué à la perte de f tout le genre humain ; qu'un sanhédrin qui prononce une condamnation à mort tous les sept ans, ou même , suivant un docteur, tous les soixante-dix ans, est réputé sanguinaire ; » K. Akiba et R. Tarphon ajoutant : « Si nous avions fait partie du r> sanhédrin, nous n aurions jamais prononcé une sentence » capitale » [Thalmud , Traité de Maccoth, ch. 1, § 8) ; . en organisant une procédure suivant laquelle le crime devait avoir eu deux témoins avertissant le criminel, au moment où il le commettait, de la peine à laquelle

■ il s'exposait, et en soumettant la composition du tribunal , sa manière de juger , à des garanties sans nombre .[Maimonide , abrégé du Thalmud Zhilchoth Èduth, chap. 4, § 1 ) , l'Église justifie par sa doctrine une rigueur pénale devant laquelle il est prouvé qu'elle n'a pas reculé : son histoire, dont celle de l'inquisition n'est qu'un épisode, bien racontée dans un livre remarquable et tout nouveau de M. Achille Delorme ( V Église unie à ÏËtat) , est édifiante à cet égard.

Une autre théorie s'est dégagée du droit ancien , celle de l'utilité sociale, qui n'est, à vrai dire , qu'une

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expression nouvelle de la théorie de l'intimidation par la peine. Elle a pour fondement la nécessité d'agir sur la volonté de l'homme par la crainte d'un mal supérieur aux avantages du crime , de mettre le criminel hors d'état de nuire à la société et de prévenir de nouveaux crimes. Elle restreint sans doute le champ de la pénalité dans des limites plus étroites que la théorie de la justice. Elle ne va pas, hors de ce monde, demander à la Providence le secret impénétrable de la justice éternelle, pour en faire la loi des rapports entre les hommes, et lui donner pour sanction tout l'appareil des pénalités; mais, dans la sphère plus limitée où son action s'exerce, elle érige en lois tous les caprices de la force, et, pour les satisfaire, tous les moyens sont bons. Le salut delà société devient la loi suprême, et rend légitimes tous les excès de la loi pénale. La peine de mort est un mal utile à la société, partant elle est légitime, et la société a le droit d'en user sans mesure, si tel est son intérêt.

On trouve cependant des partisans de la théorie de l'utile,qui, cherchant avec Bentham l'identité entre la justice et l'intérêt social, sont favorables à la modération des peines et même à l'abolition de la peine de mort. C'était, dans son application, un adoucissement à la théorie de l'utile ; mais la logique y répugnait, et la subordination delà justice à l'intérêt social ne donnait aucun point d'appui solide à la réforme pénale.

Au xviii 6 siècle, on ne s'en contenta plus, et, depuis Beccaria jusqu'à Rossi, on trouve les écrivains partagés entre deux doctrines : Tune appuyant la loi pénale sur l'utilité générale, en tant qu'elle est d'accord avec la loi

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morale; l'autre admettant la loi morale comme principe de la loi pénale, et lui donnant pour limite l'utilité générale. Ces doctrines n'ont, pour leurs défenseurs, rien d'inconciliable avec la légitimité de la peine de mort ; ils la défendent résolument.

M. Mittermaier donne à sa doctrine une formule simple et précise. Il fait dériver le droit de punir du devoir imposé à la société de fonder et de proléger le droit : la peine est légitime comme la sanction du droit. Son but est de corriger te coupable, de prévenir d'autres crimes et de protéger la sûreté publique. Sa nature est aussi déterminée : tout droit venant de l'Étal ou placé sous sa protection légale peut être restreint ou supprimé par la peine. Mais la suppression de la vie est un genre de peine qui n'appartient pas à l'État. « La vie, dit l'auteur, est un présent de Dieu et la con- » dition du développement moral de l'homme. Sa durée >> est fixée par Dieu ; toute peine qui entreprend sur la » volonté divine, en étant l'existence à l'homme, est » illégitime. »

M. Mittermaier proclame l'inviolabilité de la vie humaine : l'homme, qui n'a pas donné la vie , ne peut Téter à son semblable La société peut atteindre seulement les droits que l'homme tient d'elle ou qu'elle protège.

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Examinons cette doctrine :

Si la société n'a pas le droit de toucher aux droits qui ne viennent pas d'elle, on cherche en vain quel pouvoir elle a sur l'homme. Les droits qui constituent son être juridique sont tous inhérents à sa nature. La société ne les a pas créés ; elle est instituée pour les garantir, et si elle n'y peut porter atteinte parce qu'elle ne les a pas créés, elle est désarmée contre tous les abus de la liberté humaine. Lui permet-on, au contraire, de supprimer ou de restreindre tous les droits placés sous sa protection, n'a-t-elle pas sur la vie de l'homme le même pouvoir que sur sa liberté , puisqu'elle protège également l'un et l'autre?

La vie est sans doute plus inviolable qu'aucun autre des droits de l'homme. Qui le contesterait? Elle est le fondement de tous ses droits et la condition de son développement moral. Mais tous ses droits sont inviolables, et tous ils ont une limite, le droit d'autrui. Si tous les droits peuvent être diminués ou supprimés, que devient l'inviolabilité de l'existence, qui ne vaut qu'à cause des droits dont elle est le fondement? Pourquoi n'est-il jamais permis à l'homme d'y toucher? S'il faut, pour sauver la vie de l'honnête homme, faire périr le malfaiteur, comment affirmer l'inviolabilité