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tante, qui en réalité faisait défaut, afin de traiter l'espèce en cause comme si, par. rapport au droit strict, la condition supposée eut existé. La fiction de personnalité ne serait pas autre chose.

Je crois qu'il y a, Sur tous ces points, bien des malentendus à éviter et des équivoques, peut-être purement verbales, à dégager. Ou il y ait eu fiction dans la forme, ce pourrait être exact. Mais encore faudrait-il voir sur quoi a porté la fiction. Et surtout il faudrait se demander si, derrière ces fictions, purement formelles. les Romains n'apercevaient pasde profondes réalités, auxquelles la fiction avait précisément pour ])ut de donner corps dans le domaine du droit.

A coup sûr, il y avait fiction, si l'on voulait entendre par le mot de personne un être analogue à la personne humaine, type de toutes les autres; et dans la mesure où l'on procédait par voie de comparaison avec cette individualité initiale, on pouvait parler d'analogie purement artificielle et irréelle. Mais les Romains ne procédaient par extensions fictives que lorsqu'ils ijntrevoyaient une réalité juridique qui ne s'était pas fait reconnaître encore dans le domaine du droit, et à laquelle, par des moyens un peu subreptices, il fallait donner entrée dans ce champ réservé. Mais, une fois qu'elle y était introduite, et sous les procédés purement formels qui avaient servi à lui en faire en quelque sorte forcer la porte, peu à peu la notion de la réalité qui s'y trouvait incluse s'implantait dans les esprits et finissait par dominer tout le reste. Sous la forme restée fictive, c'est la réalité que l'on entrevoyait, et telle qu'elle se présentait dans le monde des faits extérieurs. Et c'est ce qui semble bien s'être passé en ce qui concerne Vunivemilas. Pour lui donner une capacité juridique analogue à celle reconnue à la personne humaine, il a fallu la traiter comme si elle était une personne humaine; et jamais, en effet, on n'alla jusiju'à ce contresens qui 4:H*it consisté à affirmer qu'elle fut un être humain. On le vit .bien en matière d'institution d'héritier. Mais n'y a-t-il donc que

l'être humain qui puisse avoir des droits et être capal»le der droits ? On l'afïirme aujourd'hui^; et c'est parce qu'on l'allirme au nom d'une philosophie toute moderne, qu'on déclare qu'ils ne peut y avoir do personnes, même au sens juridique, que l'être humain. Mais qui prouve que le droit romain n'eut pas étendu^ à titre de réalité et non plus de fiction, la notion de personnalitéà d'autres organismes que l'être humain ? Oui prouve que,, derrière cette notion de Vaniversilas qui restait une image et une analogie dans la mesure où l'on aurait voulu l'assimiler à l'être humain, les Romains n'aient pas entrevu une réalité juridique, constituée par l'institution organique qui fonctionnait sous ce nom dans un but social et humain tout à la fois ? Tout ce qui fonctionne en vue d'une réalisation sociale est une réalité juridique. Tel est le principe qui fait tout le fond et l'Cssence du droit.

Et je crois bien, en effet, que, si les Romains avaient construit leur théorie de la fiction avec toute la rigueur que lui ». donnée Savigny, nous en aurions retrouvé chez eux toutes les conséquences extrêmes qu'en a déduites le droit moderne, et^ avant tout, cette séparation intégrale entre l'être fictif que l'on crée dans l'abstrait et les êtres réels qui servent de base à. cette création artificielle. Or, c'est tout le contraire que nous avons vu ressortir des* textes; la personne constituée par Vuniversitas est si peu quelque chose de purement irréel, qu'elle

1. Ce prétendu axiome se retrouve jusque dans les études les plus récentes sur la matière. Je signale entre autres, à cet égard, deux thèses" excellentes de la Faculté de Droit de Paris, d'ailleurs couronnées par elley. et sur lesquelles j'aurai à revenir plus loin. Toutes deux partent de ce principe que l'homme seul peut avoir des droits, lui seul peut être une })ersonne. (Cf. IVfarcel Tbonqucy, De la notion juridique internationale de la Fondation, Paris 1908. p. 216 et suiv. ; César G. Partheniu. Le droit social sur les choses. Essai sur la nature des propriétés collectives, Paris 1908^ p. 33 et suiv., p. 39). Binder, et bien d'autres avant et avec lui, ont fait justice, d'une façon que je considère comme tout à fait convaincante, dece prétendu axiome juridique ou philosophique.

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fie se dégage qu'à moitié des individualités particulières <]u'elle représente. Elle s'en distingue dans la mesure où le jirinciix' d'unité exige une action juridique indépendante des individus qui doivent en recueillir le bénéfice; mais on revient i\ la notion d'une pluralité de bénéficiaires, lorsqu'il rentre dans le but visé par VuniuersHas de permettre à ceux-ci d'invoquer leur qualité virtuelle d'ayants-droit : Vuniversiias est un titulaire du droit, qui ne possède cette qualité que comme un instrument au profit de bénéficiaires réels. Aussi est-elle considérée comme une institution qui fonctionne administrativement en vue d'un but collectif ou social à atteindre. Et il n'y a pas de réalités juridiques plus certaines qu'une institution de ce genre. Ce sont les unités primaires de la vie en société'et de la communauté juridique; et toutç unité de ce •genre est un sujet de droit que l'on peut, comme je viens de le dire, qualifier de primaire, par rapport à l'homme lui-même. Pei*sonne mieux qu'Hôlder, dans son bel ouvrage sur les personnes juridiques, n'a su mettre en relief ce caractère fonctionnel des personnes morales ^, A la conception de Brinz sur les patrimoines sans sujet et n'ayant d'unité que par leur but et leur affectation, le ZœeckvermUgen, il oppose l'idée de la propriété fonctionnelle, VArntsvermÔgen, qui n'est plus tout à fait la propriété sans sujet, mais dont le sujet est de caractère administratif et fonctionnel, titulaire qui administre pour des bénéficiaires collectifs, comme les trustées du droit anglais : VArntsvermÔgen de HÔlder nous ramène à la propriété fiduciaire dudroit anglais, avec cette différence que le d roit anglais, par sa théorie d u dédoublement de la propriété, a peut-être exagéré le côté privé de l'institution, tandis qu'Hôldertend à en exagérer le côté administratif, non plus au sens du droit privé, comme je l'ai pris jusqu'alors, mais au

1. HOlder, loc. cil., p. 198, p. 223 «M siiiv.. p. 230 et suiv., p. 301 -uiv,, p. 308 et suiv., p. 315 et suivies.

sens du droit puldic. Toute institution fonctionnant pour le profit d'un intérêt collectif aura tendance à rentrer ainsi dan&les services collectifs dont s'occupe le droit public i.

Mais cette confusion à part,etdontj'aidéjà rejeté par avance les tendances par trop favorables à l'extension du domaine du droit public, rien n'est plus exact que ce caractère fonctionnel de la propriété collective 2. C'est lui qui explique que, loin d e s'isoler complètement des individ ualités qui l 'expriment, la personne juridique s'identifie avec elles, dès qu'il rentre dans sa fonction et dans son but de faire réapparaître sur le devant de la scène les bénéficiaires réels qu'elle représente.. Ils reprennent qualité pour invoquera leur profit individuel les droits collectifs dont V iiniversiias éisLit titulaire.

Donc, non seulement le droit romain n'a pas poussé à l'extrême, comme l'ont fait les modernes, la séparation idéale ou^ si l'on veut, l'opposition intégrale, entre les personnes juridiques représentant l'unité organique du groupe et les individualités qui étaient les membres du groupe lui-même, mais il n'a jamais connu les autres conséquences pratiques déduites^ par le droit moderne de la théorie de la personne fictive. C'est ainsi que, si l'on exigea, sur le terrain du droit public, un acte de l'autorité pour rendre licite l'association, on ne considéra pas qu'une nouvelle concession administrative fût nécessaire pour lui donner la personnalité et la rendre capable de posséder.

1. Je n'ai pas la prétention de réduire à cette idée purement sommaire la théorie très complexe de HÔlder sur VAmlsvermOgen. C'est un point sur lequel je me propose de revenir. Aussi faudrait-il bien se garder de prendre à la lettre l'analogie que j'ai établie entre cette théorie et celle des trusts en droit anglais. Au lieu du dédoublement de propriété qu'implique la théorie du trust, Hôlder admet plutôt une concentration de tous leséléments constitutifs du droit dan? la personne de celui qui en a l'exercicefonctionnel, tuteur agissant au nom du pupille, gérant d'une fondation agissant au nom des bénéficiaires qu'elle a en vue.

2. Aussi verrons-nous qu'IIôlder tend à 'faire prévaloir l'élément fondation même dans les associations, au moins celles qui poursuivent un. but désintéressé. Et en cela il a parfaitement raison.

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Une fois l'as-sociation api)rouvcc coinniL' association, die trouvait dans sa réalité juridique la capacité suflisante pour agir comme telle sur le terrain du droit privé; et cette capacité n'était pas une capacité concédée par une sorte de privilège légal, mais une qualité inhérente à son existence, qu'elle puisait en elle et qui ne lui venait pas du dehors.

Aussi ne vint-il jamais à l'esprit que cette capacité ne put être que partielle sur le terrain patrimonial. Ce que nous appelons aujourd'hui le principe de spécialité, conséquence forcée d u principe de concession, était chose inconnue en droit romain. Sans doute une association, comme une fondation, pouvait avoir une activité spécialisé'i et limitée au point de vue du but qu'elle avait à poursuivre. C'était la résultante de la limitation du but statutaire; mais pour atteindre ce but, si limité qu'il fût, la capacité patrimoniale était aussi illimité'; que celle de la personne individuelle. On ne sorgeait pas à lui interdire tels ou tels actes juridiques, à la rendre incapable, par exemple, de lecevoirdes libéralités, en tant que libéralités. Nous avons vu que les incapacités spéciales aux libéralités testamentaires tenaient à la conception que l'oiî se faisait de l'hérédité et du legs et que, d'ailleurs, elles disparurent en partie; elles ne venaient pas de l'idée de capacité restreinte De même on ne songea jamais à les déclarer capal)les de posséder certains biens et incapables d'en acquérir certains autres. Cette façon de mesurer la capacité se concilie très bien avec le principe d'un pouvoir supérieur qui crée et dispense à son gré et à sa mesure la capacité; elle est inconciliable avec l'idée d'une capacité en quelque sorte innée, inhérente à l'existence même d'une institution.

Si donc toutes ces conséquences de la personne fictive sont restées ignorées du droit romain, n'est-on pas autorisé à croire que cette fiction n'était elle-même (jue de pure forme ? C'était, si l'on peut dire, une fiction destinée à faire accepter la réalité, et non à la nier et à la supprimer ?

L'idée qu'il y avait là un fait réel qui s'imposait comme une réalité fonctionnant dans le domaine du droit; la conception que cet organisme, en tant qu'il représentait des bénéficiaires réels dont il avait pour but tels ou tels intérêts collectifs à réaliser, impliquait l'existence d'une volonté correspondante, adéquate à la poursuite du but à atteindre : toutes ces notions étaient, si l'on peut dire, dans l'air, et beaucoup moins éloignées de l'orientation des juristes romains qu'elles ne le furent de la mentalité générale des théoriciens et praticiens du dixneuvième siècle.

Et la preuve que le droit romain a eu comme l'intuition de ces nuances un peu complexes, et complexes parce qu'elles se plient aux contours un peu flottants de la réalité, c'est que nous avons des textes qui semblent déjà comme une réminiscence ou plutôt un avant-coureur des théories de Gierke sur les organes de la personne juridique; témoin ce passage si caractéristique de Papinien, que je vous ai déjà cité, nous donnant comme une émanation de la conscience collective de la cité les décisions prises par les magistrats à qui a été confiée la charge de la chose publique. Si donc ils agissent en leur qualité de fonctionnaires publics, leur volonté se trouve exprimer la volonté générale du peuple : « Municipes inielligiiniur scire, quod sciant hi qiiibus summa reipiiblicœ commissa esl i.yt Comme nous voilà loin des théories modernes sur la personne fictive ! Ne semble-il pas plutôt que les Romains aient eu déjà l'intuition de la volonté collective, s'exprimant par les organes de la cité ou de la corporation ?

En tout ca^, ce qui est certain, c'est que, bien loin de faire de l'idée de fiction un système construit de toutes pièces, d'où ils auraient déduit ensuite des conséquences purement logiques, ils ont vu avant tout les réalités et nécessités praiiiques exigées par le but social de la propriété corporative; et