Waltzing, toc. cit., n, pp

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hritait ainsi sous le couvert du droit commun. Il est vrai que, le jour où ces petites communautés chrétiennes élargirent î'objet initial des collèges funéraires, pour devenir de véritables communautés cultuelles, il est certain qu'on dut les •considérer alors comme illicites par le fait même, puisque la pratique du culte chrétien était devenue, à elle seule, un délit. Mais enfin, licites ou non, ces petits collèges essayaient de vivre ou de s'imposer dans les intervalles des grandes persécutions ^.

Un peu plus tard, aussi, les grandes communautés chrétiennes prirent une forme plus autonome. Elles vécurent plus ou moins au grand jour, comme communautés religieuses. ■Mais leur statut juridique et leur forme légale étaient toujours empruntés au phénomène de l'association. C'étaient des associations religieuses dont l'évêque était le chef. Au point de vue extérieur, l'Église n'avait pas d'autre forme juridique. Mais, dans le sein de l'Église, et sous le rapport de sa vie interne, s'élevait peu à peu une autre conception, à laquelle l'idée d'association se prêtait mal. L'Église était, en effet, dominée par l'idée d'une affectation immuable, imposée du dehors, ou, si vous le voulez, imposée d'en haut, et à laquelle elle considérait qu'on ne pouvait rien changer. La communauté des fidèles, qui recevait des biens pour l'entretien des pauvres et des malades, ou encore pourceluides clercs du diocèse, ne se considérait pas comme ayant le droit de modifier le pacte statutaire et de changer ainsi l'affectation dont elle ^vait la charge. L'idée qu'elle fût propriétaire des biens qu'elle recevait sous cette condition se trouvait de plus en plus en contradiction avec la mission même dont elle était chargée, et qui faisait d'elle plutôt un dépositaire qu'un titulaire du droit. Même l'évêque ne se reconnaissait pas le droit de disposer des biens mis à sa disposition, comme administrateur de

1. Voir surtout à cet égard, un développement très remarquabla dans Neubecker^ loc. cit., p. 80 et suiv

î'ÉfîIise il n'était qu'un gérant du patrimoine ecclésiastique. Il deva t l'employer à sa destination, sans pouvoir en modifier l'affectation.

A mesure que se constituait et que se précisait la propriété ecclésiastique, à mesure aussi se fixait la conception nouvelle d'affectation à un but immuable. Cette conception se trouva, d'ailleurs, extrêmement facilitée par les précédents dudroit romain en matière de res sacrée. Les temples, ainsi que les biens des divinités païennes, n'étaient pas considérés comme appartenant aux prêtres et aux pontifes, et encore moins comme étant la j)ropriété d'une communauté de fidèles^ Mais, par une sorte de fiction juridique et religieuse, ils appartenaient aux dieux eux-mêmes.

Aussi, lorsqu'après Constantin les Chrétiens eurent le droit de posséder ofiiciellement des^ églises et des lieux de réunion, ces églises furent censées, tout d'abord, appartenir au Christ ou aux saints, et non à la communauté. Il semble bien qu'on leur ait appliqué ainsi la même fiction que jadis aux temples païens ; et cependant il y a tout lieu de croire que cette fiction ne s'appliqua littéralement qu'aux choses sacrées, proprement dites, celles qui avaient été consacrées canoniquement. Le reste des biens affectés au culte ne bénéficiait pas de cette attribution en quelque sorte extra-terrestre; ils étaient objet de patrimonialité, et il fallait leur donner un titulaire qui fût en rapport de commerce avec le reste de la. collectivité. On ne disait donc plus qu'ils appartenaient à Dieu, mais à l'Église,, en tant que celle-ci représentait la mission divine dont elle avait la charge. On se dégageait ainsi de l'idée d'association,, on nt* voulait pas d'une collectivité qui eût le caractère d'un groupement passager, tout en réunissant les droits d'un propri('taire. On voulait un symbole de ce qu'il y avait de perpétuel dans l'affectation de la propriété ecclésiastique, et en même temps de limité dans les pouvoirs accordés à ceux^ qui la géreraient et l'administreraient. Voilà pourquoi on

laissait de côté la conception corporative d'individualités réunies par un pacte statutaire, et l'on incarnait dans la notion d'Église l'idée d'une destination immuable, consacrée aux besoins permanents auxquels l'Église avait à pourvoir. Cette transformation répondait admirablement aux données du christianisme, le jour où la conception catholique se précisa et s'affirma. Lorsque l'Église vécut au grand jour et lorsqu'elle vit venir à elle, non plus de petit^ groupes de gens peu nombreux inscrits comme faisant partie de la communauté, mais ■des foules immenses, susceptibles de comprendre toute la population d'une ville, à partir de ce moment elle cessa de se considérer comme un collège et une association. Car l'association, à Rome tout au moins, implique qu'il y ait des associés, liés entre eux par contrat; cela suppose donc un nombre déterminé d'associés. Lorsque l'Église s'adressa aux foules, elle avait en vue un nombre illimité et anonyme de fidèles, exactement comme un hôpital est fait pour un nombre flottant et indéterminé de bénéficiaires. D'autre part, comme je vous le disais par avance, l'Église, en se catholicisant, mettait sur toutes choses la marque de la perpétuité et de l'universalité; il fallait donc soustraire de plus en plus les biens qui lui appartenaient au pouvoir de disposition des masses qui faisaient partie de la collectivité religieuse, et même, dans une certaine mesure, dans une mesure au moins théorique, à celui des chefs de la collectivité elle-même. Sous cette double influence, on en arrivait peu à peu, à substituer à l'idée d'association, l'idée d'aiïectation à un but, donc ce que nous appelons aujourd'hui la notion de fondation.

Et c'est ainsi qu'il est dit, à maintes reprises, dans les Conciles que le patrimoine de l'Église est le patrimoine des pauvres ; c'est la notion de but venant remplacer celle de la collectivité. Car on se garde bien de dire qu'il appartient aux fidèles, lesquels, à la rigueur, pourraient former un groupe, sinon déterminé, du moins susceptible de détermination. On dit

qu'il appartient aux pauvres, c'est-à-dire à des destinataires forcément indéterminés et purement éventuels. Quant à l'évêque, il est désigné comme étant un administrateur pour les pauvres.

On sépare ainsi, dans chaque groupement ecclésiastique, l'idée de communauté, celle-ci gardant encore un rôle économique et administratif, au point de vue des élections par exemple, et l'idée de destination ou d 'œuvre pie, ce que nous appellerions l'idée d'affectation, qui devient seule prédominante au point de vue patrimonial. 11 se fait ainsi comme une combinaison des deux notions; celle • d'association subsiste, puisqu'il s'agit encore d'une communauté de fidèles, et celle de fondation commence à se faire jour pour se préciser de plus en plus. Et cela vient de ce que cette communauté n'est plus libre et maîtresse de ses statuts et que les biens qui sont mis à sa disposition se trouvent frappés d'une aiïectaticn immuable et perpétuelle. Toute cette construction est déjà à peu près achevée au sixième siècle; elle nous révèle la conception que l'on se faisait alors, et que l'on se fera désormais, de la propriété ecclésiastique : un patrimoine appartenant à l'Église, considérée comme une institution religi euse,;beaucoup plus que comme une communauté de fidèles. C'est l'idée d'institut et d'établissement qui a ainsi prévalu^.

Et alors voici le phénomène qui va se produire. Cette idée d'affectation, ou plutôt d'établissement et d'institution, que nous venons de voir surgir à propos de l'Église, entendue de chaque groupement ecclésiastique, va s'étendre et s'appliquer à d'autres organismes plus ou moins secondaires, dépendant de l'Église, et destinés à en remplir les services accessoires. Ce sont de petits organismes, au début confondus avec l'É-

I. Sur tous ces points, consulter Meurer, Der Begriff und Eigenli.mer der heiligen Sachen, et Loening, Gcschichte des deulschenj<irchenredits, tome 1«'.

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glise elle-même, et qui s'en détacheront peu à peu pour devenir des établissements distincts, qui aient leur patrimoine à €ux et indépendant. Ce seront les piœ causse dont parlent les textes du Bas-Empire, les œuvres pies de l'époque, hôpitaux, orphelinats, asiles et autres établissements de bienfaisance. C'est à leur sujet que va se créer la véritable notion juridique de la fondation. C'est dans ces œuvres pies, ces piie caas^', que la notion de fondation va définitivement se dégager de la conception corporative, pour se construire sur le moule exclusif (ie l'établissement proprement dit. Et, c'est le point sur lequel je dois encore insister quelque peu.

Jusqu'alors, en effet, le phénomène que nous a offert la propriété ecclésiastique gardait comme un mélange d'association et de communauté subsistant au sein de l'institution, telle qu'elle se construisait sur le terrain juridique. Le groupement ecclésiastique n'arrivait pas à s'ériger en un pur <^.tablissement dégagé de tout élément corporatif. Ce, n'était pas une pure fondation. C'est que chaque église particulière •était constituée, avant tout, par une communauté de fidèles, :sans laquelle son existence n'aurait même pas pu être conçue. Sans doute, c'était une communauté de plus en plus élargie, -qui devenait de plus en plus indéterminée. Mais enfin elle ne l'était pas plus que ne l'aurait été la collectivité des citoyens d'un municipe; et cependant le municipe restait fondé sur l'idée de communauté, donc sur la conception corporative, tjien qu'il fût devenu une iiniversitas au point de vue patrimonial. Ce n'est donc pas l'indétermination du groupe qui ■eût suffi, à elle seule, à transformer l'idée corporative dans la société religieuse. Ce sont les éléments de finalité surnaturelle dont je vous ai parlé qui imprimèrent leur marque indélébile sur la structure delà collectivité chrétienne; et le droit, comme il arrive toujours, ne put que refléter ces caractères. Mais si puissante que fût devenue cette idée de finalité dans sa combinaison avec la réalité corporative subsistante, on ne

f)()uvait pas faire que cette dernière disparût complètement. \a\ communauté religieuse était désormais représentée par {lM\glise, qui incarnait, à la fois, l'idée de collectivité et l'idée de finalité : c'était une collectivité groupée en vue d'une fin surnaturelle qui ne dépendait pas d'elle.

A plus forte raison, cette idée d'association et de communauté restait-elle à la base des petites corporations de clercs qui ■commençaient à se former. Les congrégations et couvents se construisaient sur la base de l'idée corporative. C'étaient •des communautés. Elles ne se rattachent au concept de fondation que par la règle statutaire que leur a laissée leur fondateur, et (jui, en principe, est censée devoir rester immuable.

Dans tous ces groupes à base corporative, l'idée de fondation est en germe, mais elle reste confondue avec le phénomène communautaire. Ce n'est pas rétH])li>s<'ni<Mif. à l'état pur.

Il en fut tout autrement le jour où Ton créa des hospices pour les malades, des maisons de retraite pour les pauvres ou les vieillards, des asiles pour les étrangers. Cette fois, l'idée de communauté de bénéficiaires devenait de plus en plus imprécise, elle s'évaporait en quelque sorte. Car ce n'étaient pas les malades qui se constituaient un hôpital dont ils fussent propriétaires, ni les pauvres un hospice pour abriter leurmisère, ni les étrangers un asile pour leur servir d'hôtellerie. C'était quelqu'un qui créait ces établissements pour eux. L'objet que la propriété allait avoir en vue l'emportait sur la préoccupation du sujet auquel elle appartiendrait; et celui-ci ne pouvait exister qu'en tant qu'il serait le représentant du premier, destiné à 'en faire le service et à incarner, si l'on peut dire, l'un dans l'autre. On aurait pu à la rigueur se passer presque d^i concept de sujet; et c'est ce que Brinz a cru pouvoir soutenir, comme expression de la théorie admise en matière de fondations dès l'époque du Bas-Empire. Mais les idées courantes étaient si bien ancrées dans la nécessité d'appartenance

et d'appropriation subjective qu'il y aurait eu un réel danger aies supprimer. C'eût été risquer d'absorber trop entièrement l'idée de volonté individuelle et de création individuelle subsistante, dans la notion, purement administrative, d'organisme fonctionnant dans un intérêt collectif. Il fallait que l'intérêt collectif restât soumis aux procédés voulus par le fondateur, comme si ce fût le fondateur, encore censé vivant, qui fût là, lui-même, pour pourvoir, suivant ses vues et se^ méthodes, aux intérêts qu'il avait en vue. Et pour qu'il en fût ainsi, il fallait que le concept de propriété individuelle, symbolisée dans la notion de sujet du droit, subsistât encore et qu'à côtéde l'objet, devenu prédominant en matière d'affectation, restât encore le concept de sujet, destiné à maintenir la maîtrise individuelle du fondateur : il s'agit d'affectation à un but, mais d'affectation conforme aux directions d'une volonté individuelle ; et c'est dans la notion de sujet que s'incarne l'individualisme de la volonté, comme c'est dans celle d'objet que se précise l'affectation qui doit lui servir de direction. Cette fusion des deux notions combinées va se réaliser dans la construction juridique de fondation, devenue, non pas un patrimoine sans sujet, mais un sujet réalisé par son affectation, c'est-à-dire par l'organisme qui en incarne l'objet. Ce sujet de droit ainsi défini ne pouvait plus être une collectivité, et encore moins une pluralité d'individus constitués en propriétaires, mais une individualité nouvelle, construite comme un rapport idéal entre réalités de fait, constituant ainsi un organisme complet.

Et c'est pourquoi, quoi que Brinz en ait dit, aucun des textes que nous connaissons ne supprime la notion d'appartenance et de sujet de droit. Il y a toujours une propriété quisubsiste^. propriété du Christ ou des pauvres, propriété de l'Église d'un© façon générale, mais propriété tout de même. Et en même temps propriété incarnée dans son objet ej, personnifiée dans son but, pour bien marquer que la personne^qui en est le pro-

priêtaire«est l'organisme même qui en réalise l'objet. Le patiimoine ecclésiastique est désigné sous le nom de res Ecclesiœ. Lorsqu'un testateur institue le Christ pour héritier, on interprète cette disposition en ce sens que c'est l'Église du lieu qui «st héritière ^. Tout ce qui est légué à un monastère, à une Église, appartient à l'Église et d'une façon générale à la venerabilis donuis, en tant que personne certaine, persona cerla^. Si l'on institue les pauvres ou les captifs, on pourrait croire, au premier abord, qu'il n'y ait là aucun sujet considéré comme titulaire, mais que l'on se contente de remettre la somme aux mains d'une sorte de fidéicommissaire, sorte de trustée à la laçon anglaise, qui se chargera de la distribution ^. Mais on voit très bien que le patrimoine ainsi légué est constitué comme une petite masse à part, dont on emploie les capitaux mobiliers en achat d'immeubles, pour en affecter les revenus aux distributions annuelles prévues par le testateur, le tout sous la direction et l'administration des gérants choisis par lui, ou, à leur défaut, des fonctionnaires charitables de la cité. Ceux- <;i ne sont pas les propriétaires, comme seraient les trustées anglais, mais de simples administrateurs Et cependant le patrimoine est géré à part, comme formant un petit patrimoine autonome et indépendant, appartenant aux pauvres et aux captifs*. Partout, l'idée de personne subsiste, persona inceria dans un cas, persona cerla dans l'autre, mais personne tout de même; c'est-à-dire maintien de la notion de propriété et d'appartenance, avec permanence forcée de l'idée de sujet et de titulaire du droit. C'est la combinaison des idées de sujet et d'objet, telle qu'elle devient le fond et la caractéristique du concept de fondation. Tout cela est très différent des idées de Brinz sur le Zweckvermôgen. Il s'agit donc bien d'un patrimoine