C. 19, Code J
des libéralités, et que ce n'est pas l'Église en général qui reçoit le legs ou la donation à la charge de l'affecter à tel hôpital ou à tel asile. Tous ces textes confirment l'idée que je vous enseigne de l'indépendance patrimoniale complète et distincte des fondations charitables, ce qui se traduit pratiquement par ce fait que les actes d'administration qui les concernent n'ont pas à être approuvés par l'évêque; c'est ce que nous a montré la loi que je vous ai citée relativement aux aliénations ^. L'évêque n'interviendrait qu'en vue du contrôle, si l'administrateur excédait ses pouvoirs. Ce dernier n'est pas le mandataire de l'évêque, mais un gérant indépendant d'une propriété autonome, sous le contrôle de l'évêque.
C'est donc une propriété autonome ; c'est la définition que je viens de vous en donner. Mais une propriété autonome sous la tutelle administrative de l'évêque; comme aujourd'hui la propriété autonome de nos établissements d'utilité publique, et celle surtout de nos établissements publics, reste soumise, à certains points de vue plus ou moins restreints selon les cas, à la tutelle administrative du préfet. Le droit français ne connaît guère encore que des fondations de droit public rentrant dans le droit public. Le droit romain du Bas-Empire connaissait déjà de véritables fondations de droit privé, sous le contrôle du droit public ecclésiastique.
Donc nous retrouvons déjà en germe tout notre système français, mais avec une différence essentielle que je viens de vous signaler. Le droit romain a connu vraiment la fondation privée ; le droit français l'ignore. Il ne conçoit que la fondation de ^roit public, autorisée et acceptée comme fondation d'utilité publique.
Cette différence capitale se manifeste à plusieurs égards. Voici un premier point de vue, le plus important peut-être, et au sujet duquel se marque l'opposition.
1. C. 17 § 2, Code J. (1,2); et cf., le texte précité de la Novelle 120, <c. 6 § 1, sous réssyve de la distinction qu'il consacre.
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Le fait capital auquel je fais allusion, c'est que la fondation du Bas-Empire existe et se constitue en dehors de touT:e autorisation spéciale, pourvu qu'elle rentre dans certaines catégories d'œuvres caractérisées par leur ol)jet, les œuvres pieuses et charitables.
On a parfois essayé, en Allemagne surtout, de contester ce point important. On s'est fondé sur des textes des Novelles» qui nous montrent l'évêque procédante une consécration religieuse de l'établissement. On y a vu une autorisation donnée "par lui, sur le terrain du droit public ecclésiastique, en vue de la fondation à réaliser. Il interviendrait, comme investi de la tutelle administrative sur les fondations^ pour les accepter et les autoriser, avant qu'il soit chargé, dans l'avenir, de les surveiller et d'en contrôler la direction. Mais c'est là se méprendre étrangement sur le caractère de cette intervention épiscopale. L'acte auquel procède l'évêque est une cérémonie purement religieuse de caractère canonique, qui n'intervient qu'après coup, une fois la fondation créée et juridiquement existante. Lorsque nous voyons tous les textes insister pour que les héritiers procèdent sans autre formalité à l'exécution des volontés du testateur, demandant, par exemple, qu'ils se hâtent de faire construire l'établissement dont ils avaient la charge, nous pouvons être sûrs qu'il n'est pas question de consécration préalable et d'acceptation antérieure de la part de l'évêque. Comment donc supposer que ce ne serait qu'après coup, une fois la construction achevée, que l'évêque aurait qualité pour la refuser, en refusant la consécration? Si l'évêque avait eu une autorisation à donner, c'eût été avant d'entreprendre l'exécution de la fondation qu'on aurait dû la lui demander, et non après coup. Le seul droit qu'il puisse avoir, lorsqu'il est requis deprocéder à l'ouverture de l'établissement, c'est de s'y refuser, non pas parce qu'il refuserait d'autoriser la fondation voulue par le testateur, mais parce qu'il jugerait ses intentions insuffisamment réalisées, et qu'il se réserverait
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d'intervenir uniquement lorsque les liériliers en auraient complètement fourni rexécution.
Donc l'établissement existe au point-de vue patrimonial par le seul fait qu'un patrimoine lui a été constitué. C'est ce patrimoine qui constitue une personne juridique, et c'est une personnalité de création directe qui ne doit son existence qu'au testament, en tant que celui-ci équivaut à un acte de fondation. Seulement, une fois la propriété constituée, il faut encore quel'œuvre puisse fonctionner dansles conditions spéciales du <lroit canonique ; et parmi ces conditions, lorsqu'il s'agit d'établissement ayant un caractère religieux, un hôpital, un asile, un économat, il faut la consécration officielle de l'évêque. C/est là une autre question. <^|ni ne n'trMrd»' <'ii rit'ti la f onsMI iil ion de la propriété.
Nous pouvons tenir pour certain, d'après les textes des compilations de Justinien,que,par le seul fait du testament ou de la donation, la fondation existait déjà juridiquement et patrimonialement. C'est ce que nous appellerions aujourd'hui une fondation par voie de création directe. Nous ne connaissons en France que la fondation par intermédiaire, ou fondation indirecte, celle dont on charge un légataire ou un exécuteur testamentaire, et qui ne prend une existence juridique qu'aprè> avoir été créée en tant qu'établissement matériel, et, par conséquent, que par la concession de personnalité faite par le Conseil d'État. Le droit du Bas-Empire a connu un procédé plus expéditif. qui est celui-là même du droit moderne, d'après lequel le seul fait de l'acte de fondation, testament ou donation, suffit à ériger en i)ersonne juridique le patrimoine affecté à l'établissement ou à l'œuvre désignée par le fondateur.
La seule réserve à faire entrer en ligne de compte était que, pour acquérir ainsi (b' plein droit cette existence légale, il fallait que la fondation rentrât dans certains cadres implicitement reconnus par le droit public d<* l'époque,- elle devait appartemir à certaines catégories légales. C'est, le système aujourd'hui
connu en Allemagne sous le nom de désignation légale ow Normaiiv Bestimmung; ce qui veut dire que certaines fondations ou associations sont autorisées par avance et en bloc, pourvu qu'elles rentrent dans certaines catégories spécifiées par leur objet et qu'elles remplissent certaines conditions prévues par la loi. En effet, comme fondations légales, nous ne trouvons à Rome, au Bas-Empire, que des fondations pieuses ou charitables, celles que les textes du temps désignent sous le nom de piœ causse, et que l'on appellera un peu plus tard les pia corpora. Du moment qu'une fondation rentre dans cette catégorie, elle existe légalement par le seul fait de l'acte qui la constitue, sans qu'il soit besoin d'autorisation spéciale. Et,, d'autre part, nous ne voyons pas, en dehors de ces établissements charitables, que l'on nous signale l'existence d'aucune autre fondation ayant un but purement idéal, tel qu'une fondation scientifique ou artistique. Toutes les fondations doivent profiter directement à certains bénéfxiaires éventuels qu'elles ont en vue. On ne conçoit pas encore la fondation moderne constituée en vue d'un but purement idéal, sans bénéficiaires directs. Il faut, pour qu'il y ait un patrimoine légalement existant et une personne juridique qui lui corresponde, que la personnalité incarne des intérêts individuels en quelque sorte concrétisés dans un organisme qui ait pour but de leur donner satisfaction. Ce sont ces intérêts humains, ces individualités humaines directement visées, qui sont encore la justification de la personnalité et qui en constituentles éléments de réalité. Telle est la catégorie implicitement admise, comme cadre légal de la fondation.
Mais une fois adaptée à cette catégorie, toute fondation est valable ; aussi bien celle qui a pour but une construction à élever en vue d'une œuvre qui s'y abrite ou, d'une façon générale, un établissement matériel à créer, que celle qui consisterait dans une simple constitution de patrimoine, en vue de l'emploi des revenus annuels. .J'en ai déjà cité des exemples^
en parlant de sommes léguées pour le rachat des captifs, ou pour des aumônes à distribuer aux pauvres.
Nous trouvons donc la fondation au sens étroit du mot, la Sliflung, fonctionnant à côté de l'établissement proprement dit; et ces deux catégories de fondations acquièrent une existence légale par le seul fait d'une déclaration de volonté : il y a fondation directe. Nous sommes loin du droit actuel, je parle tout au moins du nôtre, qui ne connaît que la fondation indirecte, avec autorisation administrative spéciale pour chaque fondation, sous forme de reconnaissance d'utilité publique.
Notez, d'ailleurs, que, même si l'on devait admettre l'opinion, de plus en plus rare, des auteurs qui font de la consécration épiscopale une véritable autorisation administrative de la fondation, il n'en subsisterait pas moins encore une différence essentielle entre les deux systèmes, le nôtre, et celui du droit romain. Chez nous, c'est le décret rendu sur avis du Conseil d'État qui crée la personnalité et par suite, sous le rapport juridique, qui crée la fondation. Il ne vient pas consacrer et ratifier après coup une création déjà existante et dérivant de la volonté individuelle du fondateur. Il en serait tout autrement de la fondation romaine, même si on voulait absolument qu'elle impliquât une intervention administrative. Ce n'en serait pas moins une création privée, la création directe du fondateur. A Rome, c'est la volonté privée, autonome et lil)re, qui constitue de nouvelles formes patrimoniales, à la façon de patrimoine*; indépendants, capables de fonctionner en vue d'une affectation donnée. Et, alors, à supposer <ju'il faille en outre, une fois la fondation réalisée, et pour lui donner son plein exercice, que l'évêque intervienne pour en reconnaître officiellement l'existence, cette autorisation épiscopale ne ferait jamais que confirmer l'institution déjà existante : son principe initial lui viendrait encore de la volonté individuelle. Ce n'est pas l'intervention de l'évêque qui créerait la fondation; et, par conséquent, il ne serait besoin d'au-
cune fiction de rétroactivité pour faire remonter à l'acte de fondation l'existence juridique de la fondation. Et de môme on ne concevrait pas que l'État, puisque ce n'est pas lui qui confère la personnalité, put, en la retirant à son gré, prétendre mettre la main sur la fondation. Ce n'est pas son œuvre; il est appelé seulement à la surveiller, non pas comme sa chose à lui, mais comme la chose du fondateur, en vue précisément d'assurer le respect de la volonté qui a présidé à la création de la fondation.
La fondation romaine reste une fondation privée, placée sous la tutelle administrative. La fondation française est une création de l'État, émanant de l'autorité de l'État et qui reste soumise au droit de l'État.
Les fondations romaines sont généralement classées par les auteurs au nombre des universilales; et ils ont raison. Elles constituent un organisme patiimonial analogue à celui d'un collège ou d'une association; et nous avons vu des textes qui mettent, en effet, sur le même rang les donations faites à une église ou à un asile ou un hôpital et celles faites à une cité K Seulement, on distingue généralement, dans cet ordre d'idées,. deux catégories à' universilales, celles qui correspondent à une collectivité personnifiée — ce sont les universilales personarum, — et celles qui correspondent à de pures entités personnifiées en vue de leur affectation — et ce sont les universilales rerum. Ce sont des groupements patrimoniaux, jouissant de la capacité et de la personnalité. Mais ce sont là des expressions dont le parallélisme n'a qu'une valeur de terminologie purement moderne. Il serait imprudent de vouloir en tirer la moindre conclusion théorique.
D'ailleurs, les Romains se sont-ils jamais fait une théorie véritable de fondation ? Se sont-ils même jamais posé la question ? Nous n'en voyons trace nulle part. La seule contro-
1 G.. 19, Gode J '1 'l).
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vers(* qu'ils s«Miil»l<'nL avoir eue à résoudre est celle que je vous ai déjà signalée à propos des legs et des institutions d'héritiers. Elle venait des juineipes si étroits des juristes en matière de personnes incertaines; et les pauvres, les captifs, les malades d'un hôpital, c'étaient là des persorun inreriœ, plus encore que les citoyens d'une cité ou les membres d'un collège. Car, enfin, ces derniers pourraient encore, à la rigueur, être susceptibles de détermination, et les autj;^s en étaient incapables. Mais on lit })révaloir le principe bien autrement puissant de la l'onction primordiale du droit, qui est d'assurer le respect de la volonté individuelle dans ses manifestations juridiques. Et, sans <ju'on s'en expliquât autrement, on sent que l'on était parvenu à comprendre ce qu'il y avait vraiment au fond de l'obstacl*' traditionnel tiré de l'incertitude ou de l'indétermination des bénéficiaires. Objection valal)le, loi-squ'elle avait pour but d'éviter une méprise en matière de libéralité personnelle, toute fav«Hir faite à une personne impliquant que l'on connaît la personne que l'on veut favoriser; mais qui n'aurait plus de sens, dès qu'il s'agit d'une institution à créer, et non plus d'une personne à gratifier. Si < est l'institution qui devi« nt la personne gratifiée, elle prend une déterrhination aussi souveraine que celle alTérente à un individu. Et, dès l'époque de Constantin, nous avons vu que rol)jection avait été définitivement écartée. Toutes les constitutions impériales sont unanimes sur ce point.
Non seulement on ne songe pas à annuler la fondation testamentaire au profit des héritiei's naturels; mais nous ne voyons même nulle part que le droit romain du Bas-Empire ait cherché à les protéger contre les libéralités excessives en cette matière. Au contraire, toutes les préoccupations des textes visent à protéger les intentions du fondateur contre le mauvais vouloir de ses héritieis. Car ce sont eux, soit les héritiers, soit l'exécuteur testamentaire nommé par le fondateur, disons surtout les héritiers, car le d(»rnier n'apparaît <,u'à un»; époque très tardive, ce sont eux qui doivent réaliser
la fondation. Celle-ci est une charge de la succession. Maiâ on craint, et avec raison, qu'ils s'y prêtent mal. Et c'est afin de les y contraindre que le droit impérial consacra le droit d intervention et la haute surveillance de l'évêque ou du Prœses Prouinciœ. L'autorité publique n'intervient que pour faire respecter la volonté du fondateur.
Comme vous le voyez, le droit romain du Bas-Empire contenait déjà tous les principes essentiels qui ont servi de structure juridique audroit moderne dans la théorie de la personnalité civile. L'idée de personnification est romaine; peut-être aussi peut-on attribuer à quelques expressions du Digeste le concept de personne fictive. Mais dès l'époque du Bas-Empire la notion de fiction a disparu; il n'y en a plus trace dans le Code. Elle n'a servi que de procédé de technique juridique pour faire admettre par le droit une réalité nouvelle. Et dès l'époque du Code, c'est la réalité qui a remplacé la fiction. Lorsqu'apparaît l'institution des fondations, on les envisage si bien comme des K^alités juridiques suffisamment extériorisées et unifiées pour servir de lien aux rapports patrimoniaux qui s'y rattachent et exercer par voie de gérance tous les droits impliqués dans lanotionde patrimoine, que, nulle part, nous ne voyons trace d'une discussion théorique sur l'admissibilité de la capacité et de la patrimonialité de l'organisme qui vient de se créer, et encore moins sur le concept rationnel qui le justifie, li y a un fait qui s'impose, celui d'un organisme outillé pour fonctionner sur " le terrain du droit, en vue d'intérêts juridiques suffisamment justifiés au point de vue social ; on n'en demande pas da\antage. Cet organisme apparaît comme une réalité de fait constituée en une réalité de droit. Parler de fiction à propos d'un outillage organisé pour fonctionner juridiquement serait aussi paradoxal que de parler de fiction en matière de tutelle et de représentation juridique. On en parle .au début pour faire admettre la nouveauté de l'institution. Une fois admise, on ne voit plus en elle que ce qu'elle est devenue
en effet, une réalité juridique. Et c'est ce que nous apparaissent les personnes juridiques dans la société du Bas-Empire, des réalités de droit, dont personne ne songe à contester l'existence ou la légitimité, sous le prétexte qu'elles seraient ^nées d'une fiction.
Voilà donc le grand bienfait dont nous sommes redevables au droit romain; il a acclimaté dans le monde l'idée que tous les organismes constitués pour fonctionner sur le terrain du droit étaient des réalités juridiques, capables d'être des sujetsde droit, aussi bien et tout autant que l'individu lui-même.
Et en second lieu, bien loin de vouloir plier tous ces organismes au même moule constructif, il a admis toutes les diversités de constitutions que présentait le monde des faits et des réalités, depuis la personnalité purement corporative de l'association, jusqu'à la personnalité de pure affectation des piae causœ, en passant par la conception mixte de la propriété ecclésiastique, sorte de compromis entre le concept communautaire et le concept idéal de finalité. Ce sont les faits qui ont plié le droit à leur mesure, bien loin que le droit, à la façon d'un lit de Procuste, les ait réduits à l'abstraction de ses systèmes. Nous sommes en plein courant de vie, et le droit en accepte les créations successives.
En même temps que le droii- romain donnait une large consécration au droit individuel et faisait de la volonté privée l'instrument générateur de nouveaux sujets de droit, il n'oubliait pas les garanties exigées du côté du droit public. En matière d'associations par exemple, il posait le i)rincipe de l'autorisation administrative; en matière de fondations, celui de l'autorité de surveillance. Ce sont toutes les grandes lignes du système de la personnalité civile, tel qu'il apparaît, à travers ses catégories diverses, dans les législations les plus modernes- Il n'était pas inutile, avant d'aborder une autre phase de cette évolution historique, de montrer, déjà précisées et fixéespar la plus haute autorité juridique qu'ait connue l'histoire^
160 L)K r,\ l'I^RSONN ALITÉ Jl RIDIOUI-:
tous les postulats indispensables de l'institution qui nous occupe ^.
1. Je désirerais faire ici un rapprochement que m'a suscité, entre deux tranciies d'iiistoire assurément fort éloignées, la tlièse de M. Sarrazin que j'ai citée précédemment. P^lle débute par un cliapitre des plus intéressants sur les fondations dans le droit grec. A en juger par les inscriptions, elles furent très nombreuses. Mais elles affectaient une forme très particulière. Elles supposaient presque toujours l'existence d'une petite communauté chargée du service « liturgique » de la fondation. J'emploie ici le mot technique, consacré parla terminologie du droitgrec. Et cette communauté pouvait être, sans doute, une corporation d éjà existante, comme serait l'ensemble des citoyens d'une ville, à laquelle le fondateur s'adressait pour offrir sa libéralité. Mais le plus souvent il fondait une petite communauté spécialement chargée du service de la fondation, soit qu'elle dût comprendre les intéressés directs et bénéficiaires de la fondation, soit qu'elle se composât d'un petit groupe ayant pour mission d'accomplir les rites imposés par le fondateur. C'est un peu comme ces associations que l'on fonde en droit moderne, ou ces sociétés civiles factices que l'on institue pour recueillir des fonds et les administrer conformément au statut de la fondation. Ce n'est pas autre chose, au fond, qu'un comité de direction donné à la fondation. Et alors ces fondations grecques nous apparaissent comme des fondations autonomes créées sous la forme corporative. Nous sommes très loin du procédé romain; car le droit romain classique ne connaîtra que la forme de la libéralité su6 modo; et même les fondations alimentaires impériales ne prirent pas d'autre forme. Il faut arriver au Bas-Empire, et spécialement en. territoire byzantin et sous l'influence du droit byzantin, pour voir se créer à nouveau des œuvres, œuvres de bienfaisance cette fois, et non plus œuvre» de « liturgie » païenne, fondées à la fois sous forme autonome et avec le caractère corporatif, comme les anciennes fondations grecques. Je suis loin de dire qu'il y ait eu entre cellesci et les autres le moindre lien de filiation directe. L'intervalle qui les sépare est trop considérable Mais ne peut-on pas croire que ce soit cependant le milieu grec, l'esprit ambiant, l'esprit de réalisme pratique éloigné de tout formalisme juridique à la romaine, qui ait pu inspirer ces œuvres nouvelles et ressusciter ainsi, sous le nom de piœ causœ. les anciens procédés de la belle époque grecque, telles que les inscriptions nous les révèlent ?
Nous sommes arrivés à la seconde p«.^riode de l'histoire que j avais à vous décrire au sujet de la personnalité civile, celle jdu moyen-âge et de l'ancien droit.
Pendant très longtemps, du reste, on peut dire qu'il n'y eut pas, soit en Allemagne, soit en France, ou ailleurs, de théorie de la personnalité. Et cependant toute l'Europe centrale était couverte de groupements plus ou moins organisés ; tout n'était que collectivités et associations de personnes. Je ne remonte même pas à l'époque où la terre n'était pas encore devenue propriété individuelle, où elle était la propriété collective de la tribu et plus tard du village, chaque famille n'ayant qu'une possession temporaire. Ces membres du viUage ^constituaient forcément une communauté groupée et organisée -au point de vue de la possession du sol. Mais même si nous nous plaçons à l'époque qui suivit les grandes invasions, lorsque la propriété individuelle et héréditaire fut reconnue^ protégée et ga rantie pa r la coutume, il reste encore de nombreuses petites communautés de village; ces communautés agraires iurent l'embryon de nos communes rurales. Elles continuèrent à posséder en commun des pâturages, des bois, des pâquis et des terres de pacage, qui devinrent plus tard nos 'Communaux. Ces communautés agraires furent surtout nomt)reuses et persistantes en pays allemand, où elles restèrent désignées sous le nom de marches communes, de communautés agraires, ou encore de communautés de village : Dorfgenossenschaflen, Land, ou Markyetwssensrliaften.
Ce mot de Genossenschaft a très peu, d'ailleurs, son équivalent exact en français. Il tient le milieu entre la communauté proprement dite, ayant un embryon d'organisation sociale, laqu^^lle devint la commun*', et la corporation personnifiée, qui
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n'apparaîtra qu'au moyen âge avec les théories subtiles et jmagées des glossateurs. Ce n'est pas l'association proprement dite, le Verein des Allemands; car l'association, tout d'abord, sous le nom de Verein, e&t devenue le mot générique de tous les groupements organisés. D'autre part, à prendre l'expression dans un sens plus étroit, elle désigne plutôt les groupements à but purement idéal, tandis que la Genossenschaft est surtout une association à but intéressé et à caractère économique, quoiqu'elle ne se propose pas un but lucratif. Il ne s'agit pas de bénéfices proprement dits à réaliser,mais d'intérêts personnels à sauvegarder. Actuellement^ par exemple, un syndicat professionnel n'est pas une société â but lucratif, mais pas davantage une société à but purement désintéressé, puisqu'il vise à défendre les intérêts professionnels de ses membres. A plus forte raison, une société de secours mutuels serait-elle une association de caractère économique, bien qu'il ne s'agisse pas, à proprement parler, de gains à réaliser. L'épargne au point de vue juridique, n'est pas un gain. Peut-être, pour l'époque du moyen âge, serait-ce le mot de « compagnie » qui traduirait le mieux l'expression allemande de Genossenschaft; car les Genossen sont, à proprement parler, des compagnons. Et, dans la langue • de Beaumanoir par exemple, au treizième siècle, le mot « compagnie » a très certainement ce sens de solidarité entre gens groupés par classes ou par professions; il en était de même en droit anglais. Mais, depuis, le mot a dévié de son sens primitif. Il ne s'applique plus guère qu'aux grandes sociétés commerciales et industrielles. La compagnie du moyen âge était plutôt une sorte de confrérie laïque. Ceux qui en faisaient partie étaient bien des compagnons au sens fraternel du mot; et c'est le sens que le mot a gardé, lorsqu'il désigne, à supposer qu'il y en ait encore, ceux qui font partie d'un compagnonnage. Mais aujourdh'ui les syndicats ont remplacé le compagnonnage.
La Genossensrluifl est. donc un groupement de compagnons lies entre eux par des rapports de confraternité et de solidarité, rapports' qui ne se retrouvent plus dans l'association à but purementidéal-du droit moderne. On peut donc, faute de mieux, la désigner sous le nom de compagnie. Le mot de communauté <iui semblerait devoir s'y appliquer doit être réservé, en effet, pour d'autres formes d'indivision indépendantes de toute organisation personnelle. Ces compagnies agraires se multiplièrent en Allemagne. Elles devinrent plus tard de véritables associalions de mutualité, associations commerciales el industrielles, <:omme les gi!d??, les sociétés de commerce proprement dites et de même les sociétés coopératives et sociétés de bienfaisance^. Ce fut le type de la corporation allemande, opposée à la corporation romaine. Mais, si l'on veut réserver à cette dernière le monopole du type corporatif, il faudra garder pour l'autre le vieux mot de compagnie, ou de compagnonnage, à condition de donner à ce dernier terme une extension et une <ïénéralité qu'il n'avait absolument plus dans les dernières applications qui lui restèrent en France. Ce type de la compagnie allemande a été étudié, et analysé d'une façon définitive et complète, soit sur le terrain de l'histoire, soit sur celui de la théorie, dans les grands ouvrages de M. le professeur Gierkede l'Université de Berlin. Peut-être aussi pourrait-on s'entendre, si l'on trouve que le mot de compagnie puisse prêter à équivoque à cause du sens restreint qu'il a pris chez nous, pour donner à ce point de vue une valeur technique à l'expression de collectivité et en faire, par une sorte de convention de terminologie formelle, l'équivalent du Genossenschaflsrechl de Gierke : ce serait le droit des collectivités. Quoi qu'il en soit de l'expression que l'on veuille adopter, il est certain qu'à l'époque du moyen âge primaire il n'existe aucune théorie proprement dite,
1. Sur les gildes, voir plus particulièrement Drioux, Élude économique £l juridique sur les associations (1884),
164 DE LA TERSONNALITÉ JURIDIOUE^
ni de la Genossenschafl. ni de la corporation. Le monde est couvert de sociétés de toute »orte, Genossensrhaflen et corporations embryonnaires. Mais il n'y a pas de construction juridique de la corporation, ni de l'association. On peut très bien, d'ailleurs^ se passer d 'un -^^ théorie de l'association ; on ne peut pas se passer d'associations.
C'est ce qui arriva au début du moyen âge. L'association serencontrait partout, mais la théorie n'en était nulle part. 11 n'y avait pas seulement ces communautés agraires et compagnies professionnelles dont je vous ai parlé ; il y avait, tout au moins à l'époque la plus reculée, les clans et les associations de fidèles, qui devinrent plus tard les associations féodales de vassaux;: sans parler de la communauté familiale, c'est-à-dire de la famille organisée pour la défense privée et pour la poursuite dos wergelds. Ce sont là do véritables associations, dans lesquellepr il serait tout à fait inexact de ne voir que de simples indivi ions. Et je veux dire par là qu'il y avait groupement organisé pour une action commune, ce qu'il faut entendre d'un ensemble de rapports personnels résultant des liens communs qui unissaient tous les membres du groupe. Ce n'étaient donc pas seulement des biens et des droits patrimoniaux qui se trouvaient confondus; c'étaient les personnes qui étaient liées et unies par des intérêts réciproques en vue d'un but collectif. Déjà, d'ailleurs,, dans la plupart de ces groupements, les individualités disparaissaient pour se fondre en une collectivité anonyme; elles passaient et disparaissaient sans que le groupe en fût modifié dans son organisation juridique. Mais, même pour ceux de ces groupements collectifs qui eussent impliqué encore la prise en' considération des individualités qui en faisaient partie avec attribution d'un droit propre à chacune d'elles, il eût été inexact d'y voir de simples indivisions conçues uniquement sous le rapport patrimonial : car tous impliquaient la mise en c^Jmmun d'activités personnelles, unies entre elles par des rapports assimilal)les à ceux qui naîtraient d'unconlrat, quoir-
HLITIÈME LEÇON 165
qiK' rifl(''t' d'un contrai l'onncl d'association n'existât pas encore. Quelle que fût la construction juridique patrimoniale qui correspondît à ces groupements d'individus, ceux-ci se caractérisaient donc, avant tout, par des liens d'association personnelle qui dépassaient de beaucoup le domaine de l'indivision.
Mais, à côté de ces formes embryonnaires de l'association médiévale, nous rencontrons, dès l'époque du sixième et septième siècle, des variétés nombreuses d'indivisions, qui sont de pures indivisions, sans aucun mélange de rapports personnels d 'association, et qui cependant se distinguent nettement de la copropriété romaine. Il s'agit de constructions purement patrimoniales, qui se présentent à l'origine à l'état distinct, sans être reliées au moule corporatif, bien qu'elles se rapprochent de l'autonomie patrimoniale qui est la caractéristique del'association. Elles s'en rapprochent, en ce qu'elles se présentent sous la forme de patrimoines séparés et individualisés;: mais, d'autre part, leurs biens, loin d'appartenir à une collectivité unifiée, restent propriété commune des membres ainsi groupés sous le rapport patrimonial. Ce sont eux, en tant qu'individus, qui restent les sujets immédiats des droits patrimoniaux; ce qui est la caractéristique de l'indivision, par opposition à l'association. Ces indivisions constituaient ce que l'on appelait alors des propriétés en main commune, zur gesamie fland, comme disent les Allemands. Nous pouvons les désigner sous le nom de propriété commune ou de communauté de propriété.
Je ne veux pas dire, remarquez-le bien, que ces formes de copropriété ne se relièrent pas, par la suite, à certaines variétés de rapports d'association, en prenant le mot au sens le plus large, à l'entendre de tout groupement d'activités ayant un but autre que celui d'une communauté de possession. C'est ainsi, parexemple que certaines sociétés commerciales se créèrent sur la base patrimoniale de la gesamte Hand. Chaque variété d'association ou de société personnelle prenait à son
usage celle des variétés de propriété collective qui se prêtait le mieux à son but, soit l'indivision avec droits individuels des associés, soit l'unification patrimoniale avec suppression des droits individuels et prédominance du droit collectif. On peut donc, en théorie tout au moins, distinguer nettement les rapports personnels d'association des rapports patrimoniaux adaptés à l'association elle-même, comme nous le voyons pour le mariage. La société personnelle qui le constitue se distingue en soi de la constitution patrimoniale à laquelle on peut l'adapter. Mais, ceci réservé, et cette distinction admise pour le principe, il faut reconnaître, sur le terrain des faits historiques, qu'il se fit peu à peu un classement des formes patnmoniales, suivant les variétés d'associations. Les caractères de l'association personnelle entraînaient forcément avec eux une forme coutumière de propriété qui en devenait inséparable. Et c'est ainsi que l'on peut considérer l'association, sous la forme qu'elle prenait de plus en plus d'un organisme corporatif et essentiellement unifié, comme s'éloignant effectivement de la conception de l'indivision, même constituée en gesamle Hand. L'association devient ainsi, non seulement un ensemble de rapports personnels groupés en vue d'un but commun, mais aussi une forme de propriété considérée comme correspondant à cette unité corporative ; et cette forme patrimoniale est celle de la propriété collective, en tant qu'elle appartient à l'association elle-même, et non plus aux individus qui en sont membres. Il y a ainsi une propriété d'association bien différente de la propriété d'indivision; et cette propriété d'association se subdivise à son tour en plusieurs catégories suivant ses degrés d'unification, suivant qu'elle reste propriété collective purement et simplement, à l'entendre ainsi du patrimoine de la Genossenschaft, ou qu'elle devient propriété corporative, c'est-à-dire patrimoine personnifié, appartenant à une véritable personne juridique sur le modèle des personnes juridiques du droit romain. Telles sont donc les trois étapes de la propriété ^îoUective au moyen âge. Au point de départ, la
propriété comnuine sous forme de gesanile II and; puis à un degré un peu plus avancé de concentration et d'unification la propriété collective proprement dite, représentée, comme type générique, par l'association germanique sous forme de Genossenschafl; et enfin, comme point d'arrivée de cette évolution progressive, la propriété corporative de l'époque des glossateurs, en tant qu'elle se confond avec la théorie de la personnalité juridique. Telles sont les trois institutions juridiques que je vais avoir à étudier successivement.
La propriété commune, par laquelle s'ouvre le développement historique que je viens de vous signaler, dérive de certaines indivisions familiales très fréquentes chez les peuples agricoles. 11 arrivait, en effet, très souvent, en France et en Allemagne, qu'après la mort du père, les fils continuaient à vivre dans l'indivision et à faire ménage commun. Ces communautés de famille sont bien connues en France pour l'époque de Beaumanoir, puisque nous trouvons dans les Coutumes de Clermont en Beauvoisis, publiées par Beaumanoir, tout un chapitre consacré à la description de ces petites communautés. Mais il ne faut pas croire qu'elles n'aient fait leur apparition (jue vers l'époque du douzième ou treizième siècle. Déjà dans les formules germaniques, dans des documents du septième siècle, dans des capitulaiie? du neuvième siècle et surtout dans des cartulaires du dixième et onzième, nous voyons qu'il est fait allusion à des communautés de ce genre. On nous parle de frères qui continuent à vivre en commun ; de cohéritiers qui ne partagent pas ce qui leur revient; de parents vivant ensemble en mélangeant leurs biens. Je vous cite, en particulier, cette formule, que l'on retrouve à plusieurs reprises, et qui est très caractéristique : « Quod cuin consorlibus meis in commune possideo. » Vous la trouverez reproduite par Heusler, dans ses Jnstilulionen ^. Les héritiers qui possèdent, ainsi en commun
1. HL:usLRn, Inslilulionen des deutschen Privalrechls, i, p. 229.
s'appelèrent en Allemagne des Milerben; ce que l'on appellera plus tard en Angleterre des Joint tenants et, chez nous, dans nos vieux coutumiers, des Coparçonniers.
Or ce qui caractérise, entre autres choses, ces groupes de copropriétaires, c'est que, sous cette forme de copropriété, î 'unité de volonté et d'administration n'est pas organiquement constituée. Elle ne résulte pas, comme dans le système corporatif, d'un vote majoritaire ou de tout autre procédé destiné à lui servir d'organe. L'unité se confond ici avec l'unanimité. Tous les copropriétaires agissent en commun et administrent en commun. C'est là ce qui a le plus frappé les contemporains. Car dans les textes du temps se retrouvent constamment des expressions comme celles-ci : « Simul, una, pariler, pari sensu, comnmni consitio », et surtout celle qui devint courante de A( commiini manu ». Tous ces indivisaires tiennent en main commune, c'est-à-dire qu'ils sont censés avoir toute la chose en main, ou les mains sur la chose. L'immeuble commun, les choses communes, ne peuvent donc être administrées et à plus forte raison aliénées que si tous y mettent la main. Il faut ainsi une coparticipation directe et réelle de tous à l'administration et à l'aliénation. 11 n'y a pas d'administration et de gérance unitaire, organisée sous forme de représentation organique de la collectivité. Pas de conseil de direction, pas de comité d'administration, qui agisse pour l'ensemble. Cette dernière forme, qui sera la forme savante et vraiment organique du groupement collectif, sera la caractéristique de la corporation. On ne trouve encore rien de ce genre dans les premières indivisions, celles que nous étudions en ce moment. Rien de semblable surtout dans ces petites communautés familiales, dont l'existence nous est signalée aux époques du huitième et du neuvième siècles.
Jusqu'alors, cette copropriété germanique ne nous paraît pas différente de la copropriété romaine, dans laquelle, faute d'organisation corporative, il fallait également, pour les actes
H uni KM K LEÇON 169
de disj)()sil ion, l'unanimit <' des conseiilcments. C.' carnctèreinorganique de la gesamlc Hand peut donc très légitimi'inent être présenté comme étant une règle commune à toute copropriété; il n'a plus rien de distinctif dès que, parmi les variété* de copropriété, on veut l'appliquer à la propriété en main commune. Tout cela n'est pas douteux, si l'on s'en tient aux modes extérieurs d'activité collective. Mais voici en quoi consiste le point distinctif;-c'est que cette réunion de tous, figurée par la conjonction des mains, lorsqu'il y a lieu d'agir, n'est que la conséquence et le symbole de la compénétration indivise des droits eux-mêmes; et,lorsqu'on dit des indivisaires qu'ils tiennent en main commune, cela fait allusion, beaucoup moins aux mains qui se portent sur la chose pour l'aliéner ou l'administrer, qu'aux mains liées en permanence pour la tenir ou la posséder, de telle sorte que les droits de chacun restent indistincts et que l'on devient incapable d'imaginer la possession, ainsi que le droit qui se trouve y correspondre, autrement que sous l'image d'un enchevêtrement de gestes réunis en un seul pour la détenir et s'en ser\ ir. Toutes ces mains, ainsi léunies. ne font plus qu'un seul tout, et ne réalisent plus qu'un seul contact, fait d'appréhensions diverses, mais indistinctes, pour enserrer et embrasser la chose; et ce qui est une image à l'extérieur, devient une réalité sous le rapport juiidi([ue interne. Tous les droits dr chacun, confondus en un seul, ne laissent plus apparaître de fractions distinctes en correspondance avec les parts individuelles; et le droi' collectif, ne peut se figurer ou même exister (ju'à l'état de droit collectif sans distinction de parts. \'oilà ce^ qu? veut dire surtout l'expression de main commune, qui ne se rapporte à la coparticipation de tous à l'administration que parce qu'elle dé<;igne, avant tout, la compénétration juridi jik^ interne <|ui fail du droit do tous une entité indivisible el inséparable
Et, si ces notions vous paraissent un i)eu étranges aujour- <rhui, étant hal-ituéscomme nous le sommes au fractionnement id(''al des parts de copropriété, il faut vous représenter, au con-
traire, combien, pour les hommes de cette (époque, la représentation abstraite du droit devait se modeler sur les caractères extérieurs de la chose qui en était l'objet. Or, une chose commune, tant qu'elle n'est pas soumise au partage, présente ime unité matérielle absolue dans laquelle n'existe aucune confinjuration de parts individuelles; elle est indivise, parce qu'elle est indivisée. Sous le rapport matériel, elle est comme si elle appartenait à un seul. Le droit qui s'y rapporte doit présenter les mêmes caractères. Il sera indistinct, comme l'est son objet. Gomment dire, de l'un des copropriétaires, qu'il ait un tiers, un quart, un cinquième, de la propriété, suivant le nombre des indivisaires, pui<^qu'il ne peut appliquer ce tiers, ce quart, ce cinquièma, à aucune part réelle qui puisse y correspondre ? 11 n'aura de part que lorsqu'on procédera au partage ; etc'estalors qu'on pourra attribuer à chacun une fraction divisée. Seulement, cette attribution se calculera d'après le nombre des copartageants; et, par suite, pour savoir la part qui reviendra à chacun, il faut attendre cette éventualité et s'en remettre à la liquidation. 11 faut supposer, ou bien la liquidation générale, ou bien une liquidation partielle, comme ce serait le cas si l'un des copropriétaires sortait de l'indivision et voulût demander sa part. Ce sont les sçules éventualités qui puissent donner lieu à une détermination fractionnelle des parts individuelles. Jusque là^ elles restent indistinctes, comme les droits auxquels elles correspondent, comme l'objet sur lequel même elles portent.
Tel est le point qui constitue la différence capitale entre la propriété commune et la copropriété au sens romain du mot. Précisons plus au juste la distinction. Dans la copropriété romaine, les parts de chacun sans doute sont indivisées ; en ce sens qu'il n'existe encore, pour chacune, aucune part matérielle qui lui corresponde. Mais elles n'en existent pas moins sous le rapportjuridique, entant que parts sociales d'ores et déjà fixées. C'est que les Romains, qui furent des abstracteursetdes juristes très savants, comprirent de très bonne heure le droit comme
un rapport purement intellectuel ; et, si ce rapport n'a de réalité que dans Tesprit, l'esprit peut se le figurer à sa guise, sans se laisser dominer par les apparences extérieures de l'objet matériel qu'il a en vue. II peut donc, de même qu'il en fait une unité figurative, se* le représenter comme divisible et divisé, indépendamment de son objet. On peut avoir un quart, un tiers, une fraction, d'un droit. Dès lors, les parts de copropriété furent représentées par une fraction juridique, correspondant au droit individuel de chacun. Pour les Romains,, essentiellement individualistes, la copropriété ne fut qu'un total de droits individuels superposés. Et la conséquence de cette construction toute algébrique fut que chacun des copropriétaires eut, dès le principe, une part fixée à un chiiïre déterminé,etqui étaitcensée entrerdansson patrimoine, comme tout autre droit lui appartenant. Elle devenait, même à l'état de droit indivis, le gage de ses créanciers, et passait à. ses héritiers^ Mais allez donc demander toute cette algè))re aux successeurs immédiats des Francs et des Burgondes ! A Rome par conséquent, s'il y a deux, trois, quatre, copropriétaires, chacun a déjà son droit fixé à moitié, au tiers ou au quart. Et de ce droit ainsi fixé, il peut disposer à l'état indivis, de telle sorte que celui à qui il le cède prend sa place telle quelle dans l'indivision, et devient, comme lui, propriétaire pour moitié, pour un tiers ou pour un quart. Aussi cette unanimité de consentement dont je parlais tout à l'heure n'est exigée que. lorsqu'il s'agit de disposer du tout. S'il y a trois copropriétaires et que l'on veuille aliéner l'immeuble tout entier, il faut bien que les trois ayants-droit participent à l'aliénation. Sinon, s'il n'y en avait que deux par exemple, ils se trouveraient disposer à eux seuls de la part du troisième, donc de ce qui ne leur appartient pas. Mais, tant qu'il s'agit pour l'un d'entre eux de ne disposer que de sa part à lui, il en est libre. Il peut vendre, sans autre intervention ni autorisation, sa part indivise, ses créanciers peuvent la saisir et cette même part indivise fasse comme telle à ses héritiers.
172 DE LV PER-iONN.VLTTÉ JURIDIQUE
Il n'en est plus du tout de même de la communauté germanique. Pour les Germains et leurs successeurs, les parts, en matière d'indivision, sont tellement enchevêtrées dans les liens de la communauté qu'elHs deviennent indivises, aussi bien idéalement que matériellement. Il est donc impossible, tant que dure la communauté, d'attribuer à aucun des communistes aucune fraction représentative de sa part. Et, comme je A^ous le disais tout à l'heure, quand on parle de main commune^ cela veut dire que toutes les mains s'abattent en quelque sorte toutes ensemble sur les parts de tous; aucune de ces dernières n'échappe à cette main commune qui fait bloc. Dès lors, personne ne peut encore se dire propriétaire pour un quart, un tiers, une moitié. Tous ont droit sur tout. Cet adage exprime le concept même de l'indivision. Car, dans l'indivision, tant qu'on n'a pas procédé au partage, tous ont un droit égal sur toutes les parcelles, en tant qu'unités idéales. C'est en cela qu'on peut dire de toute indivision, que tous ont droit sur tout. Mais, en droit germanique cet adage est vrai, non seulement de la surface et des parts matérielles de l'immeuble, mais même des parts idéales, des quotes fractionnelles.
Reprenons, pour faire la comparaison, l'exemple que je vous citais tout à l'heure, celui d'un immeuble appartenant à trois frères en commun. Sous le régime de la copropriété romaine, qui est encore le nôtre-, nous dirions que chacun a droit au tiers et que ce tiers, tout en étant indivis, constitue pour 8ui un bien dont il peut disposer. Dans la copropriété germanique, il eût été inexact de dire que chacun a droit au tiers, et que <]hacun aurait ainsi un tiers même indivis. Car les droits confondus des trois cohéritiers se seraient étendus conjointement sur touteslesportionsmêmeidéales et fractionnelles. Sans doute, en concevait bien que chacun devait avoir une part. Mais, tant que le partage n'avait pas eu lieu, on ne concevait pas que cette part fût susceptible de détermination. Elle ne se calculait qu'au jour de la liquidation, d'après le nombre des communistes
siihsislaritï^. Ainsi donc, non seulement aucun de nos •irois cohéritiers n'aurait pu, tant qu'ils restaient dans l'indivi- ■?ion, disposer de sa part; mais en mourant ils ne l'auraient même pas îàit passer à leurs héritiers. Et si, au jour du jiartage, ils n'avaient plus été que deux, la propriété se ocrait partaprée entre eux par moitié. Ce sont là des conséquences absolument opposées à celles du droit romain.
Pareille conception était venue chez les Germains des idées primitives que je vous ai déjà indiquées sur la matériali- :5ation concrète dû droit. Ils ne concevaient pas le droit séparé .de la possession. Et, comme il ne peut pas y avoir de posse?- •sion séparée d'un droit indivis, par exemple d'un tiers indivis, de même il ne pouvait y avoir de fractionnement idéal de la pn priété indivise, de telle 8orfe<jue le droit ainsi fractionné se trouvât individualisé au profit de chacun et mis à la disposition exclusive de son titulaire. Mais il y a tout lieu de croire -que ce régime d'indétermination provenait aussi d'un régime i ocial très diiïérent de celui des Romains. Les Germains soraient à peine, en eiïe , d'un sy.-tèmc économique dans lequel tou*:, était commun, même les terres d'un même village au moment où venait de se faire l'occupa' ion d'un nouveau lerriioire. Or il est bien certain que cette communauté des terres ressemblait forcément à celle qui subsiste encore pour les communaux; personne ne pouvait s'en dire titulaire pour une paît, de façon à pouvoiren disposer à titre individuel. Ce serait contraire à l'affectation des biens communs dans un groupement <lecaractèresocialetadministratif. Il faut, pourque l'affectation subsiste, que ce qui est commun soit toujours à la disposition de la communauté, donc que tous puissent en jouir, mais que ^er?onne individuellement ne puisse en disposer, même pour sa part. C'est ce qui arrive pour les biens actuellemcnl encore laissés à la jouissance commune. Les Germains sortaient d'un régime, par conséquent, sous lequel toute commu aiauté n'était envisagée que par son côté social, et jamais par
son côté individualiste. Et la caractéristique sociale du régime de communauté est forcément l'indétermination desparts, avec accroissement réciproque des ayants-droit, lesuns par rapport aux autres, à chaque disparition successive. Si tel était le régime social de la communauté germanique dans son application à la tribu, au clan et au village, le jour où ils appliquèrent le même régime à des communautés da caractère purement familial et même purement privé, ils ne le conçurent pas autrement qu'ils ne l'avaient toujours conçu et pratiqué, c'est-à-dire à la façon d'une indivision où le principe de communauté s'étendait même à la conception intellectuelle du droit et au rapport idéal qui en était la représentation, de telle sorte qu'aucune part individuelle du droit n'existât au profit de personne : il n'y avait que des parts communes, dans un ensemble dont la jouissance pouvait être divisée et répartie à titre individuel sous forme provisoire, mais dont la possession juridique, de même que le droi^ qui se trouvait y correspondre, restaient indivisi])les, an', qu'il n'y avait pas lieu à partage.
Et nous avons des textes qui nous montrent bien que les •choses se passaient ainsi. Partout, par exemple, où il est question de donation à réaliser, — et le cas le plus fréquent était celui de donations en faveur d'une église — s'il s'agit de biens possédés en commun, impossiMe pour l'un des communistes de donner sa part indivise. Si l'on veut donner, il faut d'abord partager. Il faut que celui qui veut réaliser la donation, fasse au préalable sortir sa part de la communauté. Il faut que, par une liquidation au moins partielle, il fasse sortir sa part d'indivision, en sortant lui-même de la communauté. Sans doute,, on n'exige pas que tous procèdent au partage et. fassent cesser l'indivision. Mais on doit liquider la part de celui qui se retire et la lui remettre. C'est alors, lorsqu'il aura, non plus une part idéale, mais une part exclusive et matériellement individualisée, qu'il pourra en disposer et la donner^. I. Cf. Heusler, loc. cit., p. 239.
Cela revient à dire que la part de chacun ne s'individualise que parle partage et que, jusqu'alors, elle ne lui appartient qu'à l'état purement virtuel et éventuel.
L'intérêt pratique de cette conception sera donc qu'aucun des communistes, comme nous venons de voir, ne pourra disposer de sa part sans le consentement des autres; et encore, s'il obtient ce consentement unanime, est-ce moins sa part dont il dispose que sa propre personne qui se retiredu groupe, pour lui substituer un tiers admis par le reste des communistes. Et cela, on comprend qu'il ne puisse le l'aire sans l'adhésion detous.ll lui faut une adhésion imanime pour se substituer un tiers qui le remplace dans la communauté.
Mais ce qui était vrai de la transmission à titre particulier l'était-il également de la transmission héréditaire ? C'était là un point délicat, et qui donna lieu à des modifications successives. A l'origine, il seml)le bien que les héritiers, au moins les descendants, prenaient la place du communiste décédé; et , encore peut-être fallait-il que les autres y consentissent. C'était aussi un souvenir de l'époque de la communauté des terres. Il est certain que la jouissance des lots individuels était concédée à chaque père de famille et à ses descendants. Plus tard, sous le régime de la propriété commune, ce n'était plus de jouissance, mais de parts indivises, qu'il était question; et, en général, pour admettre la substitution par les descendants, il fallait le consentement des autres communistes. Sinon, les descendants du communiste décédé avaient le droit d'exiger Japart de leur père, a fin de l'emporter. Il y avait alors un communiste de moins et une part de moins : seulement l'ensemble des possessions communes avait été diminué en proportion. Toutefois, il semble bien, plus tard, qu'il y ait eu des formes de propriété en main commune dans lesquelles toute transmission héréditaire eût été exclue, en ce sens que, à défaut du consentement général des autres membres de la communauté pour l'admission des descendants du communiste décédé.
176 DE LA PERSONNALITÉ JURIDigUE
ceux-ci n'avaient droit à rien. Le nombre des parts se trouvait diminué d'une unité, sans que la propriété eût subi pour cela le moindre retranchement. 11 y avait donc, en pareil cas, h chaque décès, accroissement, au profit de la communauté,. des parts des prédécédés, accroissement ou consolidation,^ suivant les termes^. C'était quehiue chose d'analogue à ce qui se passe encore aujourd'hui en matière de tontines, Ain=;i donc que la transmissil)ilité héréditaire soit totalement exclue ou partiellement admise, le principe reste le même : il consiste en ce que la fixation des [)arts individuelles ne se pioduit qu'au moment du partage. Seulement, dans ce cas, lor,<<[ue la transmissil)ilité est admise, au moins à l'égard des descendants, ceux-ci peuvent exiger la délivrance de la part qui fût revenue à leur père, ce qui équivaut à un partage partiel; et lorsque toute transmission de ce genre est exclue, les héritiers ne peuvent plus rien demander. Ils n'ont droit à rien, le partage reste ajourné.
L'idée dominante reste celle que je vous ai indiquée ; tant que dure l'indivision, non seulement les parts matérielles ne sont pas encore fixées, mais les parts idéales, ou quote-parts individuelles, ne le sont pas davantage ; elles ne représentent encore» qu'un droit éventuel dans le patrimoine de chacun, droit qui ne lui appartient pas encore à titre immédiat et définitif, qui peut disparaître par son décès ou s'accroître par le décès des autres. Aussi peut-on dire, et ce serait plusexact, que ce droit purement virtuel ne compte pas encore dans leur patrimoine.
Et alors ces possessions communes nous apparaissent déjà comme de petits patrimoines séparés, de fait, sinon de droit, qui restent tout à fait distincts et indépendants des patri-
1. Sur tous ces points voir Gierke, Gcnosscnschafisrechl, t. ii, § 36, notes 33 et 34, p. 950, et Deufsches Privatreehl,i. i, § 80, note 72 et suiv. p. 678.
HIITIKMK LKÇON
moines individuels de chacun des membres de ht communauté. Cl'est r»''vidence même, puisqu'aucun d'eux n'a, tant, (jue dure la communauté, aucune quote-part individuellement déterminée dont il puisse disposer. Tout communiste n'a qu'un droit éventuel pour le jour du partage et de la liquidation. Il est dans la situation d'un associé dans une société de commerce, qui, en dehors des dividendes, n'a aucune part dans le fonds social, tant que dure la société, sauf son droit éventuel au partage lors de la dissolution. S'il en est ainsi des communistes, il en sera de même des créanciers et héritiers de chacun d'eux: ils ne sauraient avoir plus de droits que leurs auteurs. Ce sont là tous les attributs des patrimoines autonomes et séparés. La propriété commune du droit germanique forme donc une petite masse à part, masse administrée par l'ensemble des copropriétaires ; et par suite, la plupart des avantages qui dérivent de la personnalité civile se retrouve dans la gesamle Hand. Il y a séparation de patrimoine; il y a incessibilité des parts individuelles et il peut même y avoir intransmissibilité héréditaire.
Sans doute, l'administration commune n'est pas organiquement constituée en vue d'une gestion unitaire; et, d'autre part, tous les engagements étant censés pris en commun, le principe de responsabilité est celui de la solidarité passive. Tous les copropriétaires sont débiteurs solidaires. Et vous savez qu'il en reste quelque chose dans l'engagement personnel, au moins subsidiaire, des associés dans la société en nom collectif.
Mais sur ces deux points, on admit peu à peu d'imi)ortantes atténuations aux règles et coutumes initiales.
Tout d'abord, il fut accepté que, par voie de mandat ou de délégation, les copropriétaires pourraient confier h un seul, ou à quelques-uns d'entre eux, l'administration de la propriété commune. Enfin, on admit que, par voie de disposition statutaire, et sous des conditions de publicité suffisantes, les enga--
gements pourraient se limiter aux fonds communs : sociétés à responsabilité limitée. L'image de la main commune, qui ne voit qu'une seule main opérant d'ensemble dans la réunion de toutes les activités individuelles, aurait cessé de s'appliquer à la gestion et à l'administration, même aux engagements et aussi dans certains cas aux actes de disposition; cela dépendait de l'étendue des pouvoirs confiés aux gérants. Elle ne s'appliquait plus qu'à ce qui était le fond même du droit, le droit à la possession, le droit de propriété, en tant que rapport juridique. C'est lui qui restait unifié et indivisible dans la confusion et la compénétration de tous les droits indivis qui le constituaient. C'était le sens originaire de l'expression, son sens interne, qui subsistait; sa signification externe disparaissait de plus en plus.
Donc, cette forme de propriété commune s'organisait, peu à peu, de façon à fonctionner comme ferait un patrimoine érigé en personne juridique et doué de personnalité. C'est le développement qu'elle a reçu en droit moderne, et par exemple dans le Code civil allemand. La propriété commune devenait comme un substitut de la personnalité. Aussi la voyons nous encore aujourd'hui en Allemagne fréquemment usitée dans des institutions de la plus haute importance pratique, par exemple en matière de communauté entre époux, d'indivision entre cohéritiers, et surtout de sociétés de commerce, au moins pour ce qui estde la société en nom collectif et de la commandite simple.
Le rapprochement entre la propriété commune et la propriété personnifiée, ou propriété corporative, s'est tellement accentué qu'on a quelque peine aujourd'hui à en signaler les différences, au moins sur le terrain pratique. Car en théorie l'opposition subsiste. Lorsqu'il y a personnalité, la propriété appartient à la personne collective et non plus aux membres individuels qui la constituent, tandis que, dans la propriété commune, ce sont ceux-ci qui restent les sujets du droit lui-même . Mais ne serait-ce pas là une question de mots ? Et quels inté-
m ITIÈME LKÇON 179^
rets pratiques y aurait-il à adopter l'une des constructions juridiques, plutôt que l'autre ? C'est là une question très <lélicate, à laquelle ce n'est pas en ce moment que je puis donner une réponse suffisante. Elle serait d'ailleurs fort peu à sa place au cours de cet historique. Tout ce que je puis dire, sans entrer dans aucun détail actuellement, c'est qu'il y aurait à cela un très gros intérêt dans une législation qui exigerait la reconnaissance de l'État pour la création des personnes juridiques, tout en laissant à la libre convention les mod«ilités constitutives de la propriété. La propriété commune ne serait ((u'une de ces dernières ; elle pourrait donc se former librement,, tandis qu'il n'en serait plus de même de la propriété corporative. Maisendehors decette différencequi netouchepasau fond des choses, il y en a bien d'autres, tirées du maintien du rapport -ubjectif, qui laisse au premier plan les individualités titulaires du droit. Il devient beaucoup ptus facile d'atteindre leur responsabilité individuelle; de même que, si, derrière le patrimoine, subsiste la réalité des individus copropriétaires, la conception d'une responsabilité délictuelle de l'ensemble ne fait plus aucune difficulté, puisqu'il y a, pour la justifier, d^s tiers doués de volonté et de responsabilité morfjle. Mais d'autre part, à défaut de personnalité distincte des associés, on ne peut concevoir l'existence d'un intérêt collectif, différent de la somme des intérêts individuels afïérents aux membres de la collectivité; et, par suite, pas d'intérêt proiessionnel à poursuivre et à défendre, pas d'action collective appartenant à une personne distincte des individualités elles-mêmes pour repré senter en justice un intérêt qui serait supérieur à la mise en commun des intérêts de chacun des membres de la communauté. L'unification du patrimoine n'a pas fait disparaître la I)luralité des titulaires; il n'y a même qu'elle, en bloc ou par mandataire, qui puisse agir sur la scène du droit. Et de cette pluralité ne naît pas une personnalité distincte, qui ait des droits à part et des actions distinctes pour les poursuivre. Mais
je m'en tiens à cet aperçu, si insuffisant qu'il soit. Plus tard vous en comprendrez mieux les détails.
Je reviens donc à l'histoire. Après vous avoir amenés au point lerminus, si l'on peut dire, de l'institution, je remonte à ses débuts; et j'aurais maintenant, si c'était vraiment un cours d'histoire que j'eusse à vous faire, à en suivre le développement parallèle, en Allemagne, en Suisse et en France. En Allemagne et dans la Suisse allemande, il n'a jamais été interrompu, ce n'est pas douteux. Non seulement les formes de l'indivision germanique se sont maintenues à l'état de coutumes ; mais la doctrine, et même la plus savante, s'est emparée <ie ce phénomène curieux qu'elle rencontrait pour l'étudier, l'analyser et l'ériger en système et en théorie. Les Codes récents de ces deux pays font à cette institution une place désormais officielle et des plus importantes. Ce n'est pas, direz- vous peut-être, que l'utilité de ces formes un peu surannées se fasse positivement sentir, puisqu'on peut arriver à peu près aux mêmes résultats par une construction autrement simple, celle de la personnalité civile. Détrompez-vous. C'est déjà beaucoup que de proclamer la liberté pour l'individu, en dehors de toute création de personne juridique, d'organiser à son gré la constitution juridique de sa propriété, du moment qu'il entend ne créer aucune forme de droit réel susceptible de grever la terre d'une façon anormale. C'est un grand progrès, si plusieurs propriétaires mettent leur bien dans l'indivision, que de leur permettre d'adopter une forme d'indivision qui soit pratiquement viable, tandis que la copropriété romaine et française ne se prête à aucune utilisation pratique. Nous voyons tous les jours des héritiers, parce qu'ils sont tous mineurs, accepter de rester dans l'indivision. On peut concevoir, pour la sauvegarde des grands domaines, des conventions d'indivision entre cohéritiers; pourquoi ne pas leur permettre d'adopter librement, par voie de convention, des procédés *d'indivision qui fassent de cette dernière une institution sus-
m ITIEMK LKÇON
)le de fonctionner et de rendre service, aux lieu et place de la forme inorganique qu'elle avait en droit romain et qu'elle a encore chez nous ? La propriété commune, sous la condition de réserver le principe de la transmissihilité héréditaire, rendrait à cet égard d'inappréciables services. Mais, en outre, il est plusieurs hypothèses où l'on ne peut songer à l'application du système de la personnalité civile, et auxquelles cependant se plie très mal notre forme inférieure et inapplicable de .•3propriété. J'ai déjà cité le cas de l'indivision entre cohélitiers en attendant le partage; à plus forte raison peut-on songer au régime de communauté entre époux. Pour toutes ces hypothèses, le Code allemand et le Gode suisse ont trouvé un immense profit à utiliser leur vieille institution nationale, rajeunie et modernisée, Pour en faire autant en droit français, par exemple dans une revision du Code civil français, il faudrait, au contraire, renouer une tradition interrompue depuis bien des siècles, et même totalement oubliée. Que de difllcultés alors pour faire admettre de nos hommes d'affaires et <ie nos praticiens une forme de copropriété si étrangère à toutes leurs notions habituelles, et si éloignée de l'individualisme juridique et des précisions mathématiques qu'ils considèrent comme un idéal rationnel et intangible ! Voyez sur tous ces points un très bel article de mon savant collègue, M. Josserand, de la Faculté de Lyon, pul»lié dans le livre du Centenaire du Code civil.
C'est qu'en effet il faut bien reconnaître que, pour ce qui est de la France, la tradition juridique de la propriété commune disparut très vite. Sans doute, on en retrouve des traces indénia blés dans certaines de nos institutions, et principalement dans nctre régime de communauté^. Pe même certaines communautés rurales, ainsi que les rares indivisions agraires qui sulv
1. Voir à ce sujet la lh«'se de M. Masse, Caractères juridiques de la communaulé entre époux.
sistèrent dans quelques régions montagneuses, continuèrent à vivre sur la base de coutumes toutes originaires de l'ancienne communauté médiévale, tout à fait analogue à la gesamie Harid des pays allemands. Mais, depuis longtemps, cette origine était oubliée; la science juridique française et par suite la doctrine ne s'étaient appliquées qu'aux institutions de source romaine et, par suite, on ne connut d'autre théorie de l'indivision et de la copropriété que celle du droit romain.
Les seuls auteurs qui s'occupent de ces sortes de communautés sont les auteurs coutumiers, lesquels ont été amenés à traiter des communions formées entre mainmortables. Certaines de nos coutumes contenaient, à cet égard, des dispositions très complètes et très curieuses; c'était le cas avant tout des Coutumes de Franche-Comté, ainsi que des Coutumes de Bourgogne et du Nivernais. Et tous les commentaires que nous ayons de ces Coutumes spéciales étudient avec plus ou moins de détails ces vieilles institutions rurales. Le commentaire le plus intéressant est celui que nous a laissé Guy-Coquille; il faut également lire sur ce point, et pour ce qui est de la Franche-Comté, les descriptions de Dunod. On peut voir enfin dans le président Bouhier, dans ses admirables Observations sur la Coiihime du duché de Bourgogne, l'embarras de certaines explications, en effet, fort malaisées pour un romaniste intransigeant comme l'était ce grand juriste et éminent magistrat ^. Mais ces communions de mainmortables, comme on les appelait, n'attirèrent l'attention et ne suscitèrent l'intérêt qu'au point de vue féodal, en tant qu'elles avaient pour but de faire échec au droit d'échute du seigneur. Les auteurs coutumiers, sauf peut-être Guy-Coquille, n'en comprirent a aucun point de vuC; l'intérêt économique et social. On ne songea pas à en faire la construction juridique; et encore
1, Bouhier, Obserualions sur la Coulume du duché de Bourgogne, tout le chapitre lxix, t. Il, p. 840 et suiv. (Edition de Dijon, 1788).
moins pouvait-on concevoir qu'il y eût là une institution qui pouvait s'assouplir, et par suite se généraliser et s'adapter à d'autres situations. Aussi voyons -nous, si, des purs commentateurs de coutumes locales, nous passons à nos grands auteurs coutumiers, les généralisateurs et les unificateurs par excellence, qu'ils négligent totalement cette forme d'indivision. Elle ne compte pas comme institution juridique, ayant droit de cité dans la codification coutumière qui se construit peu à peu, avec les Bourjon, les Pothier et bien d'autres, comme représentant le droit commun de la France. Les rédacteurs de notre Code civil n'ont puisé qu'à ces sources immédiates, toutes d'inspiration romaine. Aussi ont-ils totalement ignoré la vieille « communion » française. Ils lui ont emprunté la communauté sans en connaître l'origine exacte et sans en comprendre la vraie nature juridique. Tout cela est si vrai que ceux qui parlent aujourd'hui en France de propriété commune ont l'air d'exotiques qui veulent implanter chez nous une institution purement étrangère, alors qu'il s'agit de Tune des plus françaises de nos vieilles coutumes et qu'eu l'adoptant à nouveau et en la modernisant, ce ne serait pas une importation du dehors à laquelle nous donnerions droit de cité, mais une résurrection dont nous ferions bénéficier une forme absolument nationale de propriété et aussi une manifestation des plus heureuses de la vieille liberté contractuelle que nous possédions jadis. Nous verrons, d'ailleurs, que c'est précisément ce que M. Planiol, sous un autre nom, a essayé de faire, et il faut lui en savoir un très grand gré.
Telle est la leçon qui se dégage de l'histoire. Je me contente de la livrer à vos méditations.
J'ai à vous décrire aujourd'hui le second phénomène historique qu'ait à nous présenter le moyen-âge allemand; je veux dire l'association germanique, celle qui répond à notre vieille expression de compagnonnage ou de compagnie : c'est la Genossenschaft du droit allemand. Car, décidément, je crois l)ien que c'est ce mot de « compagnie » auquel il faut s'en tenir pour traduire l'expression allemande. Celui de « collectivité w^, que je vous proposais à ma dernière leçon, a un sens beaucoup trop général; et, si l'on veut l'individualiser, il se prête mal à traduire ce qu'il y a d'étroit et d'essentiellement personnel dans les relations entre membres de ces communautés primitives, qui ne ressemblaient en rien à ce que nous entendons aujourd'hui par une association. C'étaient plutôt des confraternités. Le mot de compagnie s'y adapte, au contraire, très bien; et, si, aujourd'hui, il s 'est spécialisé et restreint aux sociétés de commerce, c'est bien là encore comme un souvenir de l'époque où il impliquait ce même caractère de personnalité et de solidarité dans la communauté d'intérêt et de but à poursuivre. Il s'agit donc de « la compagnie » dans le droit du moyen âge.
Indivision et association sont, pour les romanistes, deux notions aussi distinctes que possible. Aucun juriste, élevé à l'école du droit romain, ne saurait les confondre. L'association répond à l'idée d'uninersiias et de patrimoine unifié et personnifié; l'indivision n'est qu'une copropriété, qui laisse subsister un rapport immédiat et direct d'appropriation entre les droits patrimoniaux et les individualités réunies qui les possèdent en commun et qui en restent les sujets distincts. . Ce sont, au contraire, deux notions très voisines l'une de l'autre
pour les Germains et leurs successeurs. Dans le droit primitif, il y a très peu d'indivisions qui ne soient organisées en associations, et toute association est à base d'indivision, sauf à prendre cette dernière au sens de propriété commune. Comme je vous l'ai longuement expliqué, l'idée de personne juridique est inconnue. C'est presque, semblerait-il, dans le droit allemand de la première époque, que l'on pourrait trouver trace do la théorie très intéressante que donne aujourd'hui M. Planiol de la personnalité civile. Il ne voit sous ce nom et sous cette désignation qu'une forme et une modalité de la propriété. C'est une propriété collective, par opposition à fa propriété individuelle. Il y a là vraiment comme un souvenir histuricjue, ({ui nous ramène aux plus belles époques de la propriété commune ; car, entre la propriété commune du droit j)rimitif et la propriété collective de M. Planiol, on chercherait en vain les différences essentielles. Tout ce que l'on peut dire, c'est que cette dernière comporte, pour l'administra tien de la propriété et comme représentation de la collectivité, une organisation corporative que l'autre ne connaissait pas. Mais nous avons vu que même celle-ci avait fini par admettre une représentation organique des individualités. Alors en quoi se distinguent-elles ? C'est ce que nous essaierons de rechercher plus tard. Pour le moment, je m'en tiens au rapprochement historique que je viens de signaler. Dans la théorie nouvelle à laquelle je viens de faire allusion, indivision, association, corporation, ne sont guère que des mooalités de la propriété collective ; il n'y a guère là que comme des degrés, de plus en plus complexes et hiérarchisés, d'unification. C'est la propriété s'élevant aux dilTérents échelons de la propriété corporative. A ces formes étagées de copropriété peuvent répondre des formes contractuelles diverses, qui se trouvent s'y adapter et qui visent les rapports personnels entre associés, les unes fonctionnant plus volontiers en vue de l'indivision, les autres en vue de l'association ou d<' la corporation. Mais ce ne sont là
que des phénomènes juridiques d'ordre distinct, qui se superposent les uns aux autres, sans se fondre ni se compénétrer. Il n'y a pas création d'une réalité nouvelle dans le domaine du droit, réalité que, pour abréger, on désignerait sous le nom de personne juridique. Il y a des formes de copropriété créées par contrat et se maintenant, à la façon de tout rapport réel,, indépendamment des obligations personnelles qu'elles impliquent. Puis, se superposant à ces formes réelles, il y a des rapports personnels qui règlent entre les ayants-droit leurs droits et leurs devoirs réciproques, soit comme indivisaires, soit comme simples associés, soit comme membres d'une corporation. Tout se passe au moyen de combinaisons de droits réels et de droits personnels superposés; on n'introduit aucun instrument nouveau, aucune notion nouvelle, dans le mécanisme juridique.
Or, cette analyse théorique répond assez bien à l'évolution primitive de la propriété collective, qui nous apparaît comme un mélange de rapports, tant réels que personnels, superposés les uns aux autres, en vue d'une organisation de plus en plus unitaire des groupements collectifs, sans que l'on voie s'introduire encore sur la scène du droit aucune création nouvelle, vraiment adéquate au phénomène nouveau dont la réalité et la vie offrent de plus en plus l'expression.
Déjà, dans l'indivision du droit germanique, dans la propriété en main commune, nous avons trouvé autre chose que le concept pur et simple de copropriété. Nous avons vu, en quelque sorte, une copropriété, organisée et tendant déjn à l'unification; et la preuve en est dans la séparation de patrimoines qui en constituait la caractéristique essentielle. A l'inverse, dans la Geno5se?7.sc/ia/7 allemande, nous allons retrouver trace d'une individualisation des droits, et d'une survivance de droits individuels et séparés, qui rappellent l'indivision primitive. Dans l'une, il y a indivision mélangée d'association ; dans l'autre, il y a association avec survivance d 'indivision.
NEUVIÈME LEÇOX 187
D'ailh'urs, Wuw osi sortie de l'autre. (îomine je vous le (lisais l'autre jour, les premières formes de groupement collectif apparaissent dans ces petites communautés agraires (jui se constituèrent après les invasions. Ce sont des Markgeiiossenschaflen. communautés qui possèdent une étendue de terres en friche dont elles jouissent en commun. Ce sont des terres qui ne sont pas encore soumises à une culture intensive <'t qui se prêtent plus facilement à une jouissance collective de ce genre. Tout au début, ces premières communautés nous apparaissent tout autant, si ce n'est plus, sous la forme de groupements de copro})riétaircs indivis, que sous celle de collectivités d'associés formant un corps organisé. Pendant longtemps, il y eut flottement entre l'indivision sous forme de yesamle Hand et l'association sous forme de Genossenschafl. A quel moment donc se fit le passage de l'un des états à l'autre ? Et je n'entends pas par là rechercher une date chronologique, fût-elle purement approximative. Ce que je veux dire, c'est qu'il y a lieu de se demander en vertu de quelle idée s'opéra la transformation; par suite de quelle conception au moins latente et inconsciente ? Et de cela on peut avoir une approximation suffisante.
C'est cette question que je voudrais essayer de résoudre ; <!, pour y parvenir, il importe que je vous rappelle encore ce qui distingue exactement l'indivision, même constituée sous forme de gesamt' Hanâ; et nous verrons ensuite ce qui va caractériser l'association sous sa forme primitive de Genossenschdft.
Dans l'indivision, vous ai-je dit, il n'y a encore que des individualités groupées sur le terrain du droit. L'unité de droit n'est pas reconnue et à peine organisée. La collectivité n'apparaît pas comme une unité indépendante, agissant à la façon d'un organisme distinct. Et la preuve que cette unité ne s'est pas encore constituée comme une réalité admise et reconnue, r'est cjue, pour repn'ndre l'imnire alliMnande, toutes les mains
apparaissent unies ensemble, pour posséder, aliéner, admnistrer. Elles sent unies sans doute à la façon d'un tout, mais elles y sont toutes. Ce n'est pas une main unique agissant pour le reste ; ce sont les mains de tons les ayants-droit, indivises et conjointes, qui forment l'instrument en quelque sorte mécanique et imagé de l'activité juridique. Les mains sont jointes pouragirensemble :ce sont les joint tenants du droit anglais. Et la conséquence pratique à en déduire, ou l'une d'entre plu" sieurs tout au moins, c'est que, la part d'activité de chacun n'étant pas reconnaissable, il y aura responsabilité solidaire de tous les communistes. Tel fut le point de départ.
Mais il arriva un moment où cette collectivité apparut comme un être réel et distinct des individualités composites dont il était formé; et cette réalité, peu à peu, elle se fit reconnaître sur le terrain du droit. Non pas qu'elle eût efl'acé désormais la notion d'individualités possédantes et agissantes. Elle restait encore au premier plan; mais on se rendait compte que des hommes groupés pour agir en commun forment, dans l'ensemble, quelque chose de nouveau, qui est autre, par l'impression d'unité qui s'en dégage, que ce que serait la vision de ces mêmes individualités considérées comme un total d'unités juxtai)osées.
Prenez un organisme matériel, industriel par exemple, une grande usine. Cette usine se compose d'éléments séparés etdistincts. Il y a l'outillage mécanique; puis, il y a le personnel humain qui le fait mouvoir, et enfin les volontés directrices qui commandent à l'ensemble et donnent l'impulsion. Ce sont là, prises individuellement, des parties très distinctes et très différentes. Ce sont elles qui composent le tout dans son ensemble. Mais de l'extérieur, et pour qui voit l'organisme qui en dérive, toutes ces parties composantes ne peuvent plus se séparer les unes des autres. Elles se présentent au regard, non plus comme indépendantes les unes des autres, mais comme reliées en un tout organisé, qui forme un être à part. Un être
NKIVIEMK l.F.r.ON
<Ie ce genre, ainsi envisagé dans sa conij^osition organi«iue, n'est pas une fiction, mais une réalité aussi coninlète que le serait celle d'un instrument composé de rouages démontables.. Une machine, quelle qu'elle soit, se compose de roues, de ressorts et de pièces de transmission; tous ces rouages peuvent se lémonter et ont ainsi leur individualité propre. Mais une fois mis en place et aménagés en vue de leur fonctionnement, ils ne form<Mit plus qu'une seule pièce; et celle ci est bien un être à part, à le prendre indépendamment de chacun des petits rouages qui le composent. Il n'en est pas différemment d'une u-;ine aménagée pour fonctionner sous une direction unique, ('/est là un fait extérieur qui saute aux yeux. Or, ce que je viens de dire d'une usine est vrai de tout, groupement organisé et hiérarchisé, et par conséquent de toute association, môme sous la form(" la plus eml)ryonnaire qu'on en puisse voir.
Une association se compose, sans doute, d'individualités distinctes. Pour qui veut la décomposer par l'analyse, on ne trouve en elle, pièce à pièce, que les individualités séparées qui la constituent; et même chacune di ces dernières, vue ;'i |)art, n'a rien en elle qui laisse supposer l'existence du rapport d'association qui la relie à d'autres, pas plus qu'à voir les roues démontées d'une montre' on ne pourrait avoii l'impression de la montre elle-même. Mais une association n'en a ])as moins une existence et une activité qui se révèlent à l'extérieur; et loisqu'elle agit comme telle et que l'on envisage les individualités qui en font partie en tant que participant à cette action collective, tout change d'aspect et l'impression qui s'en dégage pour l'esprit est désormais toute différente. Pour qui la ronsidère ainsi dans son action collective, elle apparaît comme lin être organisé qui fonctionne sous l'impulsion d'une direction unitaire, et qui n'a plus rien de commun avec la diversité d'actions combinées que produirait chacune des individualités qui Ja composent, si elles agissaient à part même en vue d'un })ut
identique. 11 est donc impossible de prétendre qu'il n'y ait pas là une réalité nouvelle, existant aussi bien juridiquement, que matériellement. Ce qui domine en pareil cas, c'est l'unité du groupe. Il y a unité de volonté et unité de conscience collective. Cet être ainsi unifié, ce n'est pas une fiction, c'est, comme je viens de vous le montrer, un être aussi réel que l'usine dont je vous parlais tout à l'heure. Et je ne parle pas seulement de sa réalité matérielle, mais de sa réalité juridique. 11 y a là une création aménagée pour avoir des droits et les exercer; elle a besoin d'avoir un patrimoine, et la même volonté qui en dirige l'activité est appropriée pour exercer les droits dont se compose son patrimoine. Tout cela, ce ne sont pas des fictions, ce sont des faits qui s'imposent, des réalités juridiques inéluctables. Pour nier cette réalité sur le terrain du droit, il faudrait s'en tenir à la théorie, toute fictive cette fois et artificielle, qui veut identifier le droit avec la volonté individuelle. De volonté individuelle propre et distincte de la collectivité, il n'y en a pas. Et c'est pourquoi on concluait, dans une théorie raffinée et subtile, que, juridiquement, une collectivité, en tant que collectivité, était un être fictif. Mais allez donc exiger pareilles analyses intellectuelles de la part de peuples jeunes, impressionnés uniquement par les apparences extérieures! Ce qu'ils connaissaient du droit, c'était son caractère social, beaucoup plus qu'individuel; ils ne l'avaient jamais vu fonctionner que comme l'expression d'une autorité collective, en tant qu'il émanait du chef de clan, ou de la volonté réunie des principaux de la tribu. Pour qui eût voulu, à cette époque, l'identifier avec l'idée de volonté, c'est à la volonté collective qu'il eût fallu en rattacher la manifestation. C'était une impression toute opposée de celle qu'adopta la philosophie du dix-huitième siècle, comme représentative de la raison pure. Telle est, sous le rapport philosophique, la thèse historique. Elle ne connaît que des phénomènes de groupement collectif, de volonté collective, et de rapports juridiques qui se trouvent y correspondre. Aussi
n'était-il besoin d'aucun raisonnement raffiné, de la part des hommes de cette époqne, pour accepter comme une réalité visible à tous le fait d'une collectivité groupée et organisée fonctionnantsur le terrain du droit, comme un être capable de droits et sujet de droits. Il n'y avait pour cela qu'à ouvrir les yeux et à regarder ce qui se passait dans le domaine des réalités juridiques.
Même si l'on voulait ne pas s'en tenir aux faits extérieurs, mais y introduire une part de raisonnement analytique, et à supposer que l'on veuille à tout prix donner pour fondement au droit subjectif la liberté psychologique elle-même, et par suite la volonté autonome de l'individu, il n'est pas impossible encore de découvrir dans l'association la réalité d'une volonté propre de l'association, suffisante à justifier k réalité subjective des droits qu'on lui attribue ^. Lorsque les hommes se groupent et s'unissent pour agir, il y a, chez chacun d 'eux, une part de leur volonté qui reflète, si l'on peut dire, la volonté collective du groupé. Chacun, lorsqu'il s'agit de prendre une décision commune, se place pour vouloir en face du but unique à rcaliser, et cette unité de but dirige sa volonté vers la résultante collective qui en dérive, indépendamment de la direction naturelle qu'elle aurait suivie à ne tenir compte que de son ])oint de vue individuel. Il y a donc chez chacun une volonté qui se crée et qui tend à s'identifier avec le même phénomène de volonté commune, tel qu'il se retrouve et se produit chez tous les autres. Si pour se former cette volonté emprunte chez chacun le mécanisme psychologique qui lui est propre, pour s'orienter et se fixer elle ne considère que la communauté de but qui s'impose à elle; elle reste dominée par un phénomène d'attraction purement externe, au lieu de
I. Pour tout co qui va suivre, voir les développements intéressants- (le Wi ndt sur la volonté collectiveet la personnalité: Wilhelm VVundt, System der PhiluHuphie, t. ii (1907) pp r28-21 1.
192 i)K LA i>i;hsonnalité jlhidioui^
s'orienter d'après les motifs internes qui concernent son individualité. Elle s'inspire du dehors, et c'est du dehors que lui vient l'idéal dont elle essaie de se rapprocher. Il y a donc réellement comme une détermination idéale, vers laquelle chaque volonté individuelle doit tendre, dès qu'elle cherche à exprimer les postulats collectifs qui dérivent de l'unité de but; et cette détermination idéale, bien qu'exprimée par des volontés multiples en tant qu'instruments psychologiques, devient un fait de vol^onté collective, dès qu'elle s'exprime par les organes qui ont qualité pour la manifester. Celui qui l'exprime ainsi n'est pas l'interprète de sa volonté individuelle propre, mais le porte-parole de ces volontés multiples ramenées à l'unité idéale de détermination subjective par le processus psychologique que je v'ens de décrire. Donc la volonté collective, la Gesamtwille, n'est pas une fiction et une image, mais une realité qui trouve son existence dans chacune des volontés individuelles appeléesàen réaliser l'unité et l'identité. Cette unité ainsi reflétée chez chacun constitue bien une volonté à part; et dès qu'elle s'exprime au dehors par qui a qualité pour s'en faire l'interprète, il est vrai de dire que c'est la volonté collective du groupe qui se manifeste comme une réalité psychologique distincte de la volonté individuelle de celui qui la traduit ainsi à l'extérieur. C'est ainsi que l'on peut dire qu'il y a dans tout groupement organisé une conscience collective du groupe, une volonté collective qui se forme dans chaque conscience individuelle.
Je reprends maintenant sous forme d'exemple concret, afin de mieux vous faire comprendre toute cette psychologie, ce que je viens de vous exposer sous des t ^rmes un peu trop abstraits. Prenez, si vous le voulez, un individu faisant partie -d'une ligue ou d'une association. Ce qu'il veut comme membre de l'association, ce n'est pas ce qu'il voudrait s'il était seul en cause, c'est ce qui lui paraît le plus conforme au but commun poursuivi par l'association, le plus propre à satisfaire l'intérêt
NEUVIÈME LICÇON - VJ3
I oUectir du groupe. Et tous tendent au même but, avec des <>pi nions et des visées qui peuvent être différentes, mais cependant .-ous une préoccupation commune et identique, qui est la réalisation unitaire du but collectif. C'est ainsi, comme j6 vous le montrais tout à l'heure, que l'on peut dire en toute léalité qu'il y a chez chacun une part de volonté qui reflète, r»u plutôt qui exprime, la conscience collective du groupe. Il y a une volonté collective en voie de formation au moyen de l'élaboration qu'en réalisent les volontés individuelles; mais elle arrive à sa perfection par l'expression définitive que lui lournissent ceux à qui le groupe a donné mission de s'en faire i«'S interprètes. Cette volonté trouve ainsi sa réalité psychologique dans l'identité de répercussion de chaque conscience individuelle.
Ht ce que je voudrais bien aussi que vous aperceviez netteiii^nt, c'est ladilTérenc*^ fondamentalequidistinguece processus organique de la volonté collective, de celui, très voisin du reste, par lequel se produisent les manifestations, presque toujours unanimes, d'une foule. Rien de plus un à l'apparence que le sentiment qui s'empare d'une foule sous l'étreinte d'une émotion commune et qui fait vibrer à l'unisson tous ceux dont ^lle se compose; et cependant rien de moins réfléchi. Tout n'est que spontanéité, suggestion, imitation. On dit souvent que •ce sont des impressions qui se propagent comme une traînée de poudre; et en vérité elles gagnent de proche en proche par une sorte de communication cérébrale instantanée et presque irrésistible. L'impulsion vient de quelques meneurs qui, bien loin de traduire ce que ressent la conscience cjollective et réfléchie du groupe, donnent un mot d'ordre, flattent quelque passion populaire et entraînent à eux tous les irrésolus. Il n'y a pas formation raisonnée d'une conscience collective en vue d'un but à atteindre, mais acceptation irréfléchie d'une volonté étrangère. Tout est passif, alors que, dans une production vraiment collective, tout est actif. La foule subit une volonté
iPKns(»>NAi.iTi': jiQii>ioj-f: 7
inconsciente, le groupement organisé se crée une volontéconsciente. Là où il y a passivité, explosion de sentiments, effervescence, tout est inorganique, rien n'existe encore sur le terrain juridique. Un rapport juridique, une réalité juridique, n'existent que s'il y a création organique et voulue. Une production passive peut subir l'effet d 'un rapport de droit, telle la responsabilité passive d'une foule. Une création volontaire peut seule produire un efîet de droit sous la manifestation d'un droit subjectif qui lui appartienne. Le droit subjectif suppose une volonté autonome, qu'elle soit individuelle ou collective. Il y a volonté autonome dans l'association, il n'y a qu'impression subie dans l'explosion de sentiments d'une foule. Et en cela réside toute la différence entre la réalité inorganique, qui est incapable de se faire reconnaître commeune réalité juridique, et la réalité organique, seule susceptiblede se manifester comme une réalité juridique, imnliquant. attribution de droits subjectifs.
Il sera donc toujours facile de distinguer ce qui est passif,, inconscient, inorganique, de ce qui devient actif, conscient, organique. Une foule ne présente aucun de ces trois caractères ;■ une réunion peut avoir les deux premiers ; elle n'a pas le troisième. Une association les a tous ; et c'est parce qu'elle les a tous qu'elle est une association. Et c'est ainsi qu'à tous les points ôçr vue l'unité corporative constitue une réalité vivante et agissante, et non une fiction.
Ceci dit, on peut concevoir deux stades dans le dévelop- 'pement de l'idée d'unification et de personnification. On peut concevoir le stade extrême, dans lequel on ne verra plus que l'unité organique du groupe, absorbant et faisant disparaître toutes les individualités composites qu'il abrite; ce sera la personne morale du droit moderne, issuedes théories modernes. En tête sera également la corporation de l'époque des glossateurs. Puis, on peut imaginer un stade intermédiaire dans lequel cetter unité apparaît comme quelque chose de vivant et de réel, mais
sans faire disparaître pour cela la pluralité qu'elle recouvre, -ans absorber et détruire la notion de droits séparés. On peut concevoir un faisceau de droits séparés constituant une unité •igissante, mais dans laquelle se distinguent encore chacune iesindividualitéspropresquidonnent l'impulsion à l'ensemble. 4".e stade intermédiaire, ce sera la Gennssenschafl, issue sous le I apport historique de la pure indivision, dans laquelle subsistent ies droits séparés et individuels de chacun, mais se haussant peu à peu à l'unité organique d'une collectivité qui agisse comme telle cl <c Tm-^sc nMOTtnnîl ic cotnme telle sur le terrain du droit.
La caractéristique de cette association ou de cette corporation d'origine allemande consiste donc en ce que l'unité ( ollectivc n'a pas complètement absorbé et fait disparaître Ja pluralité des droits individuels. Il y a coml)inaison des droits individuels et du droit collectif; c'est une corporation à base d'indivision. A cela rien d'étonnant, puisque nous avons trouvé dans la gesamle Hand une indivision, je n'ose pas dire à base d'association, mais en voie d 'association.
Ce sont là deux formes de propriété collective dans lesquelles les deux idées se combinent, indivision d'une part, corporation de l'autre. Dans la gesamle Hand, l'indivision reste dominante;^ et dans la Genossenschafl, ce qui domine, c'est l'idée corporative.
Il y a donc là des nuances très délicates, mais très adaptées iSux diversités de la vie. que n'avait pas connues le droit roimain, toujours enclin aux catégories précises et exclusives. Au moins on est-il ainsi dans la conception que s'en est faite la -cience moderne. Car les textes nous laissent soupçonner que, dans la réalité historique, il subsistait encore, même aux plus belles époques juridiques, d'intéressants vestiges de compromis et de combinaisons entre idées contradictoires. J'ai essayé de vous le montrer. Quoiqu'il en soit, le droit roanain tend à n'admettre que des genres très tranchés, entrd
lesquels il ne peut y avoir de flottement ; toutes les espèces intermédiaires doivent s'y ranger coûte que coûte, en dépit de leurs divergences.. Elles se classent dans celui dont elles se rapprochent le plus et on leur applique une réglementation approximative à laquelle elles s'adaptent comme elles peuvent. C'est ainsi que, pour le droit romain, l'indivision a pour caractéristique exclusive la pluralité des ayants-droit, sans autre création unitaire sous le rapport patrimonial. Et l'association, de son côté, au moins à partir de l'époque impériale, celle des belles analyses et des grandes classifications juridiques, ne pei t être qu'une personnification de la collectivité avec unité patrimoniale qui lui corresponde et qui absorbe, en les faisant rentrer dans l'ombre, tous les droits individuels. Ce sont là des domaines nettement séparés et incommunicables. Il faut bien reconnaître que ces séparations catégoriques ont quelquechosede très artificiel qui ne correspond pas à la réalité. C'est l'esprit de système qui sépare, la réalité rapproche et c'est elle qui combine. Dans la réalité, les collectivités nous apparaissent, sinon toujours, du moins très souvent, comme des groupements d'intéressés qui veulent bien constituer un tout organisé et unifié qui prenne leur place et agisse comme tel, mais sans pour cela que leurs droits séparés et individuels soient complètement effacés et supprimés. Sans doute, il est des associations dans lesquelles il n'est plus question de droits individuels subsistants ; ce sont celles qui ont un but exclusivement moral, scientifique ou philanthropique. Là vraiment on peut concevoir que l'unité et l'abstraction du but suppriment toute survivance d'un droit intéressé pour les associés pris individuellement. Et alors rien n'est plus légitime; les droits individuels disparaissent entièrement pour faire place à l'unité dubut collectif, c'estl'affectationqui domine etqui primetout. Prenez, au contraire, des sociétés de secours mutuels, des syndicats de propriétaires, à plus forte raison des sociétés aip sens lucratif du mot, civiles ou commerciales, vous aurez bea*
les ériger en personnes morales, vous ne pourrez pas faire que^ dans la réalité, les droits intéressés et séparés de chaque associé ne subsistent et ne doivent produire des effets de droit même sous le couvert du droit collectif. Avec notre théorietoute artificielle de la personnalité, entendue d'une créatiurt fictive qui ne s'adapte pas à la réalité, nous faisons tout rentrer dans le même moule, sans tenir compte des nuances résultant de la diversité des buts poursuivis.
Le moyen âge, moins imbu de l'esprit de système et prêt ài faire rentrer dans ses cadres juridiques toutes les créations lesplus diverses de la vie réelle, acceptait plus facilement entre ces différentes catégories d'entités collectives des diversités de droit qui correspondaient aux diversités d'affectations. C'est qu'on se faisait de l'idée de personnalité une conception toute réaliste. On ne parlait pas encore de personne; mais qu'importe ? Il n'y a là qu'un mot, qui n'a d'autre signification que celle qu'on entend lui donner. Mais on voyait dans ces entité» collectives des réalités de droit, dont chacune avait son moule spécial, et auxquelles, par conséquent, devait correspondre un fonctionnement juridique et patrimonial différent. Ainsi^ par exemple, dans une société de commerce, il n'y a rien de plus faux que l'idée que nous nous faisons aujourd'hui de la personnalité civile qui est censée s'y adapter. L'idée d'un patrimoine qui n'appartienne absolument plus aux associés; l'idée que ceux-ci n'auraient sous ce rapport aucun droit actuel qui puisse leur être attribué, ce sont là des fictions de tout point contraires à la réalité. Pour ce qui est des associés, surtout dans une société en nom collectif ou encore dans une commandite simple, il est certain (ju'ils regardent le fonds social comme étant à eux et bien à eux. Ils entendent qu'il y ait séparation de patrimoine et même au besoin unité de gestion et de direction, et c'est tout ce que l'idée de personne morale éveille dans leur esprit. Quant à admettre qu'il y ait substitution de titulaires et de sujets juridiques au point de
vue de l'appropriation des droits patrimoniaux, c'est une idée qui ne saurait leur venir. Il en est tout autrement, sans doute, dans une association à ])ut idéal, quand le patrimoine est sous la dépendance d'une affectation spécialisée, dont les associés sont les gérants, et comme les serviteurs appropriés, au lieu de se considérer comme ayant un droit propre sur la destination du fonds social. Mais dans une société de commerce, si l'on peut encore parler d'affectation, elle est toute dans l'intérêt des associés; de telle sorte que la conception de leurs droits propres est plutôt renforcée que dissimulée. Soumettre tous ces groupements aux mêmes catégories serait commettre une erreur monstrueuse. Et, bien que notre droit actuel ait dû céder aux exigences de la réalité et de la tradition coutumière en créant entre les sociétés de commerce et les associations des différences de droits très sensibles, et d'ailleurs assez contradictoires avec sa théorie delà personnalité, il n'en admet pas moins, sous le rapport de l'idée de personnalité, une identification qui conduit à de véritables difficultés pratiques.
Pareilles confusions n'existaient pas dans le droit du moyen âge. Non seulement les sociétés de commerce se distinguaient de tous les groupements personnifiés, en ce sens que, sauf plus tard pour les sociétés par actions, le moule de la personnalité leur restait étranger; mais même parmi les associations on classait à part, sous le rapport même de l'idée de personnalité, les associations à but intéressé et les associations à but purement idéaP. Dans les premières, les idées en apparence contradictoires d'unité et de pluralité restaient combinées sans se confondre ou s'absorber; dans les secondes seulement l'idée d'unité finit par absorber tout le reste.
C'est donc cette combinaison intéressante, ce compromis
1. Cette distinction est, d'ailleurs, tellement conforme à la nature des choses que nous la verrons reprise de nos jours, dans un autre sens il est vrai et avec de tout autres conséquences, par Holder.
subsistant, entre les idées d'unité et de pluralité que nous présente la Genossenschafl allemande.
Elle nous apparaît comme une collectivité unie pour un but commun et une action d'ensemble, de telle sorte qu'elle constitue à cet égard un sujet de droit unique, ayant des droits qui lui appartiennent en propre. C'est ce sujet de droit, en tant qu'être collectif, qui agit seul sur la scène juridique. Mais, en même temps, cette collectivité est composée d'individus qui n'ont pas renoncé à leurs droitspropres; ils n'ont pas renoncé à se dire les ayants-droit du fonds social. Ce droit collectif apparaît donc comme un composé de droits individuels. Tout au moins, il n'existe qu'en vue des droits individuels; et ces droits individuels n'ont aliéné de ce qui leur revenait que dans la mesure de ce qui eût été incompatible avec la poursuite du but collectif à atteindre, dans la mesure, par conséquent^ tlecequi était indispensable pour cette action commune ^. Un'y a pas aliénation totale, comme dans le Contrai social de Rousseau; il y a mise en commun sous réserve de certains droits séparés qui subsistent.
Le droit collectif n'existe ainsi que comme représentatioi? des droits individuels réunis on vue d'une action commune et dans la mesure où cette représentation est indispensable à la mise en œuvre de l'action commune et à la poursuite du but à atteindre, mais dans cette mesure seulement, telle est la formule exacte.
Je ne dirai pas que toutes ces idées sont le résumé exact des analyses historiques et constructions théoriques auxquelles sont consacrés les deux grands ouvrages de M. le professeur Gierke sur la Genossenschafl., car elles sont bien autrement profondes, mais aussi bien autrement complexes que les
1. (Jn j'otioiiv<'ra égalotnenf. un (l(''(l()ublejnont de ce genre dans la coMceplion exposée par Binder en matière de sociétés et d'associations (voir ullrà, leçon XX).
quelques aperçus que je viens de vous décrire. Mais il serait tout à fait injuste de ma part de vous cacher que c'est de ces recherches scientifiques, si complètes et si documentées, que je me suis principalement inspiré dans l'analyse que je viens de vous présenter. Gierke a été l'historien par excellence de la <Genossenschaft dans son grand ouvrage sur le Genossenschaflsrecht] et il en a été le théoricien dans son livre si profond et si suggestif sur la Genossenschaflsiheorie. Comme historien, il avait été quelque peu devancé dans cette voie par Beseler. Mais il a donné de tels développements et une telle autorité à la thèse de Beseler que c'est avec raison aujourd'hui que la paternité lui en. est attribuée.
11 nous reste maintenant à voir si ces conceptions abstraites sont de pures théories n'impliquant que des divergences dogmatiques, donc des diversités de tendances, ou si, ^u contraire, à ces conceptions théoriques diverses correspondent des diversités d'intérêts pratiques.
Toutd'abord.ily a un premier point certain, c'est qu'avant les théories construites par les glossateurs et les canonistes, l'association, toute idée de personne h part, était considérée comme un être juridique ayant des droits et des obligations. Et on n'avait pas eu à imaginer pour cela aucune fiction de personnalité. C'est le système de la réalité se produisant sur le terrain de l'histoire comme un fait indéniable, avant toute élaboration de théories savantes, et en plein contraste avec la thèse de la personne fictive. Et ce système réaliste se présentait à l'esprit comme la chose la moins compliquée du monde . On n'avait pas eu à recourir pour cela à la conception biologique imaginée de nos jours, mais pas davantage également à celle que je vous exposais tout à l'heure de la formation psychologique de la volonté collective.
Vous pensez bien que ce sont là des explications dues à la philosophie la plus récente. Le jour où la philosophie du moyen âge voudra s'occuper de la question des collectivités, elle la
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traitera avec ses méthodes scolastiques et aboutira à tles représentations et à (les symboles. On lui devra en grande partie le système de la personne fictive. Au début du moyen âge on acceptait purement et simplement, sans chercher à cela plus ample explication, qu'un mécanisme organisé poup posséder était apte à posséder comme tel, et que, du moment que l'on pouvait pardéclaration de volonté créerun patrimoine séparé, il sulHsait qu'il y eût, pour le faire fonctionner, un organisme existant comme tel, et, pour en bénéficier, une œuvre ou une collectivité représentative d'intérêts sociaux. Il n'en fallait pas davantage pour que cet organisme se présentât comme le sujetdes droits et le titulaire du patrimoine. Il n'y avait pas plus de difficulté à attribuer un patrimoine à un organisme représenté par une volonté collective autonome qu'il n'yenavaiteuà en reconnaitre l'existence au profitd'unindividu capable de volonté individuelle .Vouloir c'est pou /oir dans le domaine du droit. S'il est démontré que l'on puisse vouloir à titre collectif, à ce « vouloir » collectif correspondra forcément un « pouvoir » collectif, dans lequel puisse s'incarner toute la notion du sujet de droit. Une volonté capable de pouvoir et reconnue comme une force sociale, telle est la base et la justification de toute attribution de droits. Or pareille force, créatrice de droits, se rencontre, se manifeste et se développe, bien autrement encore sous la forme collective et par l'organe de groupes hiérarchisés, qu'elle ne le fait chez l'individu, surtout chez l'individu du moyen âge qui, prisa l'état isolé, n'est presque partout qu'une non-valeur et peut-être à peine une entité et une personnalité. La force créatrice du droit, elle est au moyen âge dans les collectivités, et à peine dans l'individu. La véritable réalité juridique, la personne capable de droits si on préfère cette expression, c'est la collectivité organisée, et à peine peut-on dire que ce soit l'individu. C'est de cette impression de force créatrice, de force agissante et juridiquement agissante,, que l'on s'ins-
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pire alors pour reconnaître l'existence du droit collectif. C'est un fait devant lequel on s'incline; on ne le déduit pas d'une théorie. C'est plus tard cjue l'on recherchera à adapter une théorie au fait, au risque de le déformer et de le défigurer.
Remarquez, d'autre part, que l'on était habitué, depuis longtemps, à voir des patrimoines indépendants fonctionner avec une apparence tout au moins d'autonomie juridique. C'était le cas de la propriété en main commune, et elle se présentait partout. Ces patrimoines, il est vrai, appartenaient à des communistes dont le nombre, sans être fixe, était cependant plus ou moins fixe et déterminé, en tout cas qui ne constituaient pas une masse flottante et anonyme. Mais peu iraporte. Si l'on fait abstraction de la personne des copropriétaires, il n'y en avait pas moins, vue de l'extérieur, une administration patrimoniale distincte, une organisation juridique qui fonctionnait comme une petite institution autonome et indépendante; c'est en cela qu'elle était une réalité de fait doublée d'une réalité de droit. Le jour où ce fut cette institution autonome qui resta seule sur le devant de la scène à l'état d'organisme juridique, susceptible d'être considéré comme indépendant des personnalités mouvantes et changeantes des ayants-droit, ce jour là on ne songea pas à faire de cette institution une fiction juridique, pas plus qu'avant. Elle apparaissait comme une réalité dans l'ancienne indivision germanique, elle garda, je dis plus, elle accentua encore, ce caractère de réalité organique dans l'association proprement dite. Et, puisc|ue c'était une réalité, il était naturel que cet être réel pût agir sur le terrain du droit, sans qu'on eût besoin pour cela d'imaginer la moindre explication artificielle ou symbolique.
Ce qui faisait, d'ailleurs, que l'association, comme telle, ne se séparait pas de l'idée de réalité, même à ne considérer que sa situation patrimoniale, ce qui explique par conséquent le caractère réaliste du droit corporatif de cette époque, c'est
qu'on n'av'ul pas encore imaginé de séparer complètement la personne idéale des individus qui la composent. Les individus n'apparaissaient plus, sans doute, comme des entités isolées et totalisées; ils étaient envisagés dans leur groupement et leur collectivité. Peu importe. Dès (jue l'on tient compte encore des individus, si peu que l'on admette, comme une sorte de substratum juridique, l'existence de droits individuels groupes en un tout organique, il est impossil)le que l'on parle de symboles et de fictions; impossible (jue l'on se cache à soi-même la réalité. Car des individus, même groupés et organisés, ce sont des réalit('s (jui existent ; et, si elles existent [)réalablement à l'état d'individualités isolées, elles existent plus encore à l'état de groupement et de collectivité organisée. Nier la réalité juridique de l'association ce serait tout aussi factice et tout aussi erroné que de vouloir nier la réalité juridique et vivante d'un état ou d'une patrie. Le jour, par exemple, où il y eut un Royaume de France et un Saint-Empire romain, on ne s'avisa pas de dire : « le Royaume de France est une fiction; il ne devrait y avoir que des Français. Le Saint-Empire romain est une fiction; il ne devrait y avoir que. des sujets isolés de l'empereur. » On ne le disait pas ; et, tout au contraire, on se représentait de plus en plus un État, un Royaume, comme une collectivité organisée, ayant une réalité en soi, indépendante des relations personnelles de souverain à sujet. Ce qui était vrai de ces grandes collectivités politiques l'était tout autant des petits groupements industriels, professionnels ou commerciaux, qui se formaient dans le monde hiérarchique du moyen âge. Lorsque ces petites collectivités se disaient propriétaires, créancières ou débitrices, il ne venait à l'idée de personne que ce fût un être imaginaire et fictif qui fût ainsi propriétaire, créancier et débiteur. La personnalité juridique de l'association, à supposer que le mot ne fût pas quelque peu prématuré, était une réalité au même titre que celle d'un individu. Car remarquez bien ceci. L'idée de personnalité dérive d'un
rapport abstrait aussi bien pour un individu que pour une collectivité. C'est une attribution de capacité. C'est l'individu considéré comme capable de droits ; il en est d'elle comme de la notion de « biens », dont je vous ai déjà parlé comme d'un rapport purement intellectuel. Le bien c'est la chose consi- -dérée comme objet de droit. C'est par un rapport analogue que l'on parle de personnalité juridique à propos de l'individu. Si donc il en est ainsi, il n'est pas plus difficile d'attribuer cette capacité à un groupe et à une collectivité qu'à une personne isolée. Si l'on voulait y voir une fiction dans un cas, il faudrait en dire autant de l'autre. Et à l'inverse, si l'on veuty voir une réalité, il faut quexîe soit une réalité dans les deux hypothèses. Et, de même qu'il serait assez inexact de dire qu'on attribue une personnalité à l'individu, alors qu'on ne fait que la lui reconnaître, de même en sera-t-il de la personnalité des ■collectivités.
C'est bien là, en effet, l'une des conséquences pratiques de toutes ces idées; c'est qu'on n'imaginait pas au début de notre histoire juridique qu'une association eût besoin d'un privilège particulier, d'une concession du souverain, d'une sorte de baptême juridique, pour devenir capable de posséder et d'avoir des droits. Le droit de posséder était pour elle la résultante de*tous les droits individuels groupés en un tout organique. Pas plus qu'il ne fallait une concession de l'autorité pour admettre l'état collectif d'indivision, pas plus n'en exigeait-on pour reconnaître les droits et la capacité d'une association en tant qu'association. Il put arriver, sans doute, que la loi ou la coutume eurent à intervenir pour fixer les conditions légales de l'association. Tel fut le cas des corporations industrielles et ouvrières. Il fallait supposer réunies certaines conditions professionnelles, pr-ut-être même certaines formalités légales, peur que l'association fût Hcite. Mais, C(S con iition-5 supposées existantes et l'association par conséquent supposée licite, on n'exigeait pas un acte supplémentaire du
souverain ou de l'autorité publique pour concéder à cette association la capacité juridique.
Sur ce point capital, le principe est le même qu'en droit romain. Toute association licite a la capacité civile. Et, pour les Allemands, de même que pour les Français du début du moyen âge, cette règle était une conséquence de la réalité juridique de l'association.
Voilà donc un premier intérêt qui se rattache directement, je ne dirai pas à la théorie de la réalité — car, à l'époque dont je parle, on ne faisait encore aucune théorie de ce genre, ni d'aucun autre — mais qui se rattache à l'impressionde réalité juridique qui se dégageait du fait de l'association, en dehors de toute fiction.
Et indirectement, vous ai-je dit, cette impression de réalité vient de ce que l'unification du groupe n'a pas fait disparaître la vision des unités individuelles dont il se compose. En d'autres termes, on admet encore que les associés individuellement puissent être censés avoir des droits détachés de l'ensemble. De même que, par rapport aux personnes, on rapproche l'idée d'unité et de pluralité, de même en est-il par rapport aux biens. Le fonds social est considéré à la fois comme propriété unifiée du groupe et comme copropriété indivise par rapport à chacun des associés. Est-ce donc absolument contradictoire ? Est-ce que la personnalité de chaque associé ne se dédouble pas elle-même, suivant qu'on la considère par rapport à son patrimoine individuel ou par rapport à celui de l'association ? La personnalité étant un rapport abstrait peut se fractionner en plusieurs rapports parallèles suivant les objets qui se relient au sujet, par conséquent suivant qu'il y a un ou plusieurs patrimoines distincts se reliant au même sujet juridiqu*^. El ce dédoublement dans la personn* du sujet peut se reproduire tout aussi bien, au sens inverse, pour ce qui est de la situation juridique de l'objet. Un patrimoine peut être considéré comme relié juridiquement à une entité col-
lective, en même temps que, par un rapport parallèle, il peut se rattacher individuellement aux personnalités particulières dont se compose cette entité elle-même. Ce qui ne veut pas dire, à coup sûr, qu'un associé pourrait se dire propriétaire d'une fraction déterminée. Il ne le pourrait même pas dans l'hypothèse de l'indivision sous forme de propriété commune. Mais ce qu'il a le droit de faire, c'est de se consid3ier comme n'étant pas étranger, sous le rapport d'objet à sujet, au patrimoine de l'association, de même que passivement aussi, et à certains égards, on peut le traiter comme un sujet de droits et d'obligations^. Le but de l'affectation patrimoniale étant de servir certains intérêts individuels, dans la mesure où il rentre dans le but ainsi poursuivi de permettre à chaque associé d'invoquer sa qualité d'ayant-droit, cette faculté doit lui être attribuée, comme elle appartenait déjà, en droit romain, et dans certains cas spécifiés, aux citoyens d'une ville, relativement au droit de propriété de la ville sur ses esclaves.
Aussi admet-on, dans la conception de la Genossenschaft allemande, — et c'est là une nouvelle conséquence, et des plus intéressantes, de ce mélange d'unité et de pluralité — que les associés aient des droits personnels, à titre de droits séparés et qui leur appartiennent par apport à la collectivité. Ainsi, supposez qu'un associé ait fait un apport individuel lors de la fondation de l'association, cet associé aura sur le patrimoine social un droit proportionnel à son apport ; et sa part se calculera d'après cette proportion, lorsqu'elle se fixera au jour de la liquidation. C'est ce qui arrive dans une société civile ou dans une société commerciale. Ce sont des sociétés d'apports. Chacun aura une part sociale proportionnelle à son apport. Or la notion de l'apport, laquelle est caractéristique de la société
1. Je rappelle que, sur ce point, Binder a émis, comme on le verra plus loin (leçon XX) des idées qui se rapprochent de celles exposées aittexte.
à but lucratif, va se retrouver dans la Genossenschaji, et dans toutes les associations à but intéressé, fussent-elles pnr certains côtés des associations de caractère philanthropique. Or c'est là une solution de la plus haute importance pratique. Car, en droit français, en matière d'associations, au moins celle de la loi de 1901, aucun apport n'est possible, au sens juridique du mot. Et l'absence de cet élément rend à peu près inutile, sous le côté pratique, toute notre loi de 1901 elle-même. Ce qu'elle donne d'une main, elle le refuse de l'autre. Il est par trop évident qu'une œuvre, même sous forme d'association ne peut vivre qu'avec un premier fonds d'établissement et ce n'est pas sur les cotisations des premiers associés, toujours peu nombreux au début, qu'on peut compter pour jeter les batCi de l'entreprise. Il faudrait qu(; les fondateurs pus-ent constituer un patrimoine de fondation, sous foime d'apports ou d'affectations; et pareil acte juridique est incomiu du droit français, lorsqu'il s'agit d'associations. On connaît l'ap- ,port en matière de société de commerce, on ne le connaît plus en maticrv^! da-sociations. Lorsqu'il s'agit d'associations, ce qu'on appellerait un apport n'est plus, juridiquement parlant, qu'une donation, le plus souvent un don manuel, et nos associations déclarées n'ont pas la capacité pour recevoir des donations. Il y a donc impossibilité pour une association, non seulement de recevoir des donations au cours de son existence, mais même d'en recevoir sous forme de dotations lors de sa fondation. Elle ne peut se fonder qu'avec une caisse vide; et c'est, par suite, l'impossibilité radicale, au point de vue pratique, d'utiliser, pour une œuvre vraiment importante, la loi de 1901. Lorsqu'on veut doter une œuvre qui se fonde, on est obligé, pour lui permettre de recevoir son capital de fondation, de prendre la forme d'une société civile ou commerciale; et alors la société est le plus généralement irrégulière, et même théoriquement nulle et illégale, faute de bénéfices à recevoir. Si, voulant éviter la nullité de ce chef, on prend la
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forme appropriée de l'association et qu'on veuille lui transférer le capital de fondation qu'on lui destine, cène peut être que par la voie occulte et précaire du don manuel,, et l'on reste exposé à l'action en nullité du donateur et de ses héritiers, puisque le don est nul, peut-être à une action et une poursuite du ministère public^.
Voilà le droit français. Sans doute, dans certaines sociétés à but intéressé, comme les sociétés de secours mutuels, au cas de dissolution" et après prélèvement fait des sommes jugéesnécessaires pour l'acquittement de certains engagements qui survivent à la dissolution, la répartition de ce qui reste de l'actif social se fait entre les membres participants actuels au prorata des versements opères par eux 2. Mais il ne s'agit pas là d'apports à proprement parler. Et, en tout cas, en dehors de dispositions formelles de la loi ana» logues à celle que je viens de citer, et en particulier lorsqu'il s'agit d'associations à but purement désintéressé, aucune solution de ce genre n'est admise. La notion d 'apport n'existe paschez nous en dehors des sociétés proprement dites. Et notez: bien que ceci ne vient pas du fait seul qu'une association aurait reçu, dans une mesure au moins partielle, la personnalité civile, ce qui est le cas, en effet, des associations de la loi: de 1901. Elles ont une personnalité partielle. Mais ce n'est pas le fait de la personnalité qui s'oppose à l'idée de dotation initiale. Car les sociétés de commerce, d'après la conception-. admise en droit français, sont des personnes juridiques et cependant elles comportent forcément des apports. Ce qui s'oppose à cette mise en commun d'apports initiaux, est-ce donc le caract'èi-e purement idéal de l'association ? Et cependant on pourrait concevoir une fondation faite sous forme d'association, au moyen d'un patrimoine d'affectatiom
