Cf. Loi du 1er avril 1898, art. 31 in fine

confié à l'asFOcialion, et la constitution d'un capital de dotation n'est pas autre chose. C'est une fondation administrée par une association, ou plutôt prenant la forme corporative. L'impossibilité viendrait alors de ce que, chez nous, les <"ondations, en dehoi*s de la reconnaissance d'utilité publique, ne sont admises sous aucune forme. On peut objecter toutefois que la fondation, sous forme d'association, n'a plus les mêmes dangers que sous forme d'un simple patrimoine d'affectation, et qw\ par suite, du moment que l'on fondait la liberté patrimoniale des associations, logiquement ce principe, une fois reconnu, impliquait la possibilité d'une dotation de l'association et l'existence d'associations superposées à un patrimoine d'affectation, alors même que, dans la suite, de nouvelles donations à recevoir ne leur seraient plus permises : possibilité d'un premier fonds d'établissement, sans qu'il y ait forcément capacité par la suite de recevoir des donations. Dotation n'est pas donation; l'une est un acte d'affectation et l'autre une pure libéralité. Notre loi de 1901 ne l'a pas compris ainsi; du moins, c'est avec cette rigueur qu'elle est à peu près universellement interprétée. Et alors l'impossibilité ne viendrait-elle pas de la conception même que l'on s'est faite de l*association et de la personnalité qui s'y rattache ? Cela ne vient-il pas de ce que, dans l'association, on a considéré les associés comme des quantités indifférentes et forcément étrangères à la personne nouvelle qui leur est substituée en vue de la possession patrimoniale ? Ils doivent pouvoir sortir de l'association sans que la situation juridique de cette dernière en soit affectée, donc sans pouvoir exercer de reprises patrimoniales; et avec la notion commerciale d'apports ils devraient avoir droit, au cas de retrait de l'association, à la reprise de leur mise. On n'a pas songé que, s'il s'agit d'affectations et non de mises proprement dites, c'està-dire de fonds d'exploitation destinés à rapporter des bénéfices, l'affectation survit au fondateur. Quoiqu'il en soit, on a-

considéré, si un associé avait fait un apport avec droit correspondant qui lui appartienne et qu'il sorte de l'association, qu'il faudrait forcément alors, ou qu'il emportât son apport, ce qui serait une liquidation partielle et un partage anticipé, ou qu'il le laissât, ce qui reviendrait à lui imposer une donation -éventuelle; et l'apport, qui est, par caractère, un acte à titre onéreux, aurait changé de nature. Encore une fois, le droit français a systématiquement ignoré, comme acte intermédiaire entre l'apport au sens commercial du mot et la donation proprement dite, l'acte d'affectation.

Dans l'association germanique, comme dans l'indivision en main commune, on admet qu'un associé, ayant un dioit personnel dans le fonds social, puisse, en quittant l'association, exiger restitution de son apport, au moins en équivalent. Ce n'est pas un partage, c'est une reprise partielle, un droit de recours à exercer. Il peut se faire aussi, comme conséquence de son apport, qu'un associé se soit réservé un nombre de voix supérieur à celui des autres. C'est ce qui se passe dans une sociélé anonyme, où chaque action donne droit à une voix. Ceci encore est un des caractères de la société qui ne se retrouve pas dans l'association du droit français, mais qui était compatible au contraire avec la notion de la Genossenschaft allemande. Il dérive de !a notion d'apport, inconciliable en elle-même avec l'idée d'association, tout à fait concordante au contraire avec la théorie allemande de la Genossenschafl. L'apport implique l'idée d'une mise en commun en vue de constituer un patrimoine commun, soit qu'il vise l'exploitation lucrative à l'effet de produire des bénéfices, — c'est l'apport tel qu'il existe en matière de sociétés avec caractère nettement à titre onéreux, — soit qu'il vise l'affectation à un but idéal ou collectif, ce qui est la caractéristique de l'apport en matière de fondations. Et, tout en ayant alors un caractère de gratuité, il serait parfaitement inexact de le confondre avec les libéralités et donations proprement dites. Il constitue un acte de caractère mixte, l'acte

d'affectation. Il peut, à ce litiv, viser à une véritable mise en commun avec droit de retour au profit de celui qui l'a fourni, et il (Ml est ainsi dans les associât ions à but intéressé, ou bien constituer une aliénation définitive et intégrale de la part de celui de qui il provient, en vue d'en réaliser la transmission au profit de l'être nouveau qui doit en incarner l'affectation; ce sera le «•as dans le*^ associations à but purement idéal. Quoi qu'il en soit de ces variétés, l'association allemande sous forme «le Genosticnaclinfl admettant, en concordance avec l'idée d'unité (|ui devi(Mit pr(''<lnminante, la survivance de droits individuels Mil subsistent au moins nominalement, il n'y avait plus rien de contradictoire à accepter cette notion de mises en commun destinées à la constitution d'un patrimoine commun. L'association qui devait en résulter se trouvait apparaître ainsi comme une personne unique, par son côté externe et à l'égard cU?s tieis, tandis que, par son côté interne, et dans les rapports réciproques des associés, elle gardait quelque chose d'une copropriété.

Il y a encore un autre intérêt pratique à signaler, conséquence de celui qui précède.

Lors de la liquidation, du moment que les associés conservent des droits individuels et que, par certains côtés, l'indivision subsiste, forcément le fonds social se partagera entre les associés existant au jour de la dissolution. Dans l'association pure, au contraire, on tend de plus en plus aujourd'hui — et c'est le système de notre loi de 1901 — à admettre l'idée d'une succession de l'association au profit d'une œuvre similaire. On écarte l'idée d'un partage entre associés, parce que les associés n'ont pas en vue des bénéfices à se répartir, mais un but idéal à réaliser. Le droit français ne l'admet ([ue par exception pour certaines associations à but intéressé, comme nous l'avons vu pour les sociétés de secours mutuels, d'après la loi du 1er avril 1898. Mais, à part quelques exceptions de ce genre, on peut dire que le droit français n'a pas organisé le droit commun des asso-

dations à but év?.nomique ou intéressé, comme intermédiaire entre les sociétés proprement dites et les associations uniquement à but idéal. La loi de 1901 a constitué un droit commun pourlesassociationsàbutidéal ; iln'yapas de droit commundes associations à but intéressé, dont la Genossenschafi allemande est, au contraire, le type par excellence. Le code civil allemand leur a consacré également quelques dispositions qui les distinguent des autres. Mais en droit français il y a là comme une lacune à combler.

C'est ainsi, au contraire, que, dans la Genossenschafi allemande, il reste un intérêt économique subsistant au profit des associés. Le partage s'impose, en tant que répartition à opérer entre les membres existants lors de la liquidation. La Genossenschafi allemande tient donc le milieu, comme je viens de vous 1^ montrer, entre l'association à but purement idéal de notre loi de 1901 et la société proprement dite, qui est forcément chez nous, d'après nos idées traditionnelles, une société à but lucratif.

Nous verrons plus tard se former en droit allemand l'association au sens propre et étroit du mot, au sens purement idéal. Ce sera le Verein, pris au sens spécial et technique; et il y aura aussi la société à but lucratif, la Gesellschaft. Mais, entre <îes deux types extrêmes, subsistera et susbiste encore, la Genossenschafi, entendue d'une association à but économique, participant à la fois des caractères de la société et de ceux de i Association pure. Cette Genossenschafi fut la forme primitive de l'association allemande. Elle n'a pas disparu du droit actuel. C'est celle dont j'ai essayé de vous indiquer les origines et de préciser les caractères juridiques.

Je vous ai esquissé les caractères primitifs des premières ^associations allemandes : et je crains que vous n'ayez trouvé <juelque obscurité aux tentatives de construction juridique que j'ai dû faire pour vous en expliquer le mécanisme. C'est qu'il en est ainsi des créations vraiment vivantes qui se font sous l'empire des besoins et de la coutume. Elles sont forcément hétérogènes et faites d'éléments contradictoires, comme la vie elle-même. Elles ne dérivent d'aucun principe purement logique, elles ne sont pas le fruit d'une théorie. Et les contemporains qui en voient les applications pratiques ne songent pas davantage à en relier les parties composites par quelque conception unitaire qui en rétablisse l'harmonie et l'homogénéité. C'est après, longtemps après, qu'on leur applique le procédé dogmatique qui cherche à déduire de leurs éléments plus ou moins contradictoires les rapports rationnels qui s'en dégagent, afin Ae les ramener, si c'est possible, à une idée dominante qui en constitue, si l'on peut dire, la virtualité juridique. Essais bien artificiels du reste; car quelque souplesse que nous y mettions,il n'est pas une seule des explications que nous en donnons qui puisse reproduire exactement l'impression qu'en avaient les gens de l'époque. Ce que nous en présentons comme la théorie ou la cofistruction juridique, ce n'est jamais que l'impression que nous en avons nous-mêmes. Est-ce là donc un travail absolument inutile et vain ? Oui peut-être, si nous avions la prétention d'en donner les résultats pour une représentation exacte delà réalité historique, si nous nous imaginions *de bonne foi que les explications théoriques d'un Beseler, d'un

Gierke et de tant d'autres, ont été celles des contemporaiiis^ ou même seulement susceptibles d'être entrevues par eux^ Mais, si nous rejetons pareille prétention et que nous nou& contentions d'exprimer en quelque sorte la construction idéale qui ressort de la logique interne des choses, c'est-à-dire des rapports rationnels qu'elles présentent entre elles, sans nous préoccuper de savoir si ces rapports ont été vus et exprimés de même par d'autres, nous y gagnons un profit qui n'est pas à dédaigner pour l'intelligence des choses du droit. Nous y voyons, en effet, que, pour une institution qui a fonctionné pratiquement et en fait autrefois exactement comme elle fonctionne aujourd'hui, les conceptions théoriques qui se dégageaient à une certaine époque de sa structure juridique abstraite sont très difïérentes de celles qu'on prétend nous imposer de nos jours comme exprimant la vérité absolue, hors de laquelle il n'y aurait que chaos et confusion dans le domaine du droit. Nous trouvons à d'autres époques que, si l'on eût voulu se faire une dogmatique de telle ou telle institution, et si l'on eût été à même de procéder à cette dogmatique avec la mentalité que nous apportons aujourd'hui aux conceptions juridiques, c'est à de tout autres résultats que l'on serait arrivé, et par suite à une théorie d'ensemble très différente de celle que l'on s'en fait aujourd'hui; et loin que ce fût alors le chaos et la confusion, nous voyons aussi que ces prétendues théories rationnelles et juridiques eussent correspondu, au contraire, à des solutions pratiques du plus haut intérêt et vraiment adéquates au but même de l'institution. C'est donc que nos conceptions modernes n'ont rien d'absolu, rien qui s'impose et que, loin d'être un principe, elles*devraient n'être qu'une résultante. Au lieu de constructions à priori, desquelles on ait à déduire des conséquences pratiques, construisons nos institutions juridiques, en droit privé comme en droit public,d'après les résultats ou les lois de l'expérience, en vue des besoins immédiats de la pratique, sans nous préoccuper des

«contradictions llKMjiiques et des illogismes auxquels nous pouvons prêter, et laissons aux théoriciens futurs le soin de mettre de la logique et de la raison pure dans l'édifice mouvant -que crée l'histoire. La logique s'y mettra le jour où il aura cessé de vivre; elle immobilisera ce qui était déjà immobilisé. Tout ce qui vit et évolue n'a que faire de la logique et de l'absolu. Voilà ce que vous enseignent les essais de constructions théoriques appliquées aux institutions du passé. C'est une leçon qui a bien sa valeur. Et, après l'avoir recueillie, reprenons le cours de nos explications.

Et cependant, avant d'aborder la théorie romaniste des glossateurs, j'ai encore une observation indispensable à vous pré senter. Tout ce que je viens de vous dire de la Genossenschajl et de son existence, en quelque sorte, intermédiaire entre la pure indivision et la corporation personne morale, suppose admis tout ce qu'il y a d'essentiel dans les théories de Gierke à cet égard. Or, je dois vous prévenir qu'aujourd'hui la plupart des auteurs qui se font les adversaires de la thèse de Gierke sur la réalité de la personne juridique rejettent également sa construction doctrinale de la Genossenschafl, tant pour le passé que pour le présent. Entre les groupements que Gierke prétend classer sous ce titre et ceux que l'on qualifie généralement de personnes morales sous le nom de corporations, on ne veut voir aujourd'hui aucune difTérence essentielle. H peut y avoir certaines classifications à faire parmi les personnes juridiques, au point de vue des effets à leur attribuer et d'après la diversité des buts qu'elles poursuivent; c'est ce que le code civil allemand nous montre lui-même pour la catégorie des associations, suivant qu'elles sont à but purement idéal ou mélangées de préoccupations intéressées au profit de leurs membres. On en déduit des conséquences différentes au point de vue de la liquidation, pour ce qui est de l'attribution des -biens. Mais il n'y a pas là deux institutions et deux conceptions distinctes; c'est la même institution produisant des

effets différents. Et je serais volontiers de cet avis, pour ce qui est de l'époque moderne. Surtout si nous admettons, comme j'essaierai de vous en convaincre, la thèse de la réalité, il sera tout à fait exact de dire que chaque organisme devra être considéré et analysé dans la variété de ses éléments constitutifset que, par suite, suivant la place que se sont réservée les individualités qui le constituent, il y aura lieu de leur rattacher des effets de droit distincts, conformément au rôle qui leur serait dévolu et au but qu'elles poursuivent. C'est un point sur lequel j'aurai à insister tout particulièrement.

Mais, si cette thèse, qui sera la mienne, me paraît la plu& conforme à la conception moderne de la personnalité, je crois qu'elle cadrerait trrs mal avec les notions que nous présentent les théories médiévales. La corporation se construisit sous l'influence des glossateurs et des canonistes, comme nous allons le voir, en quelque sorte, de toutes pièces, et en pleine opposition avec les catégories juridiques antérieures. Elle eut pour but et pour effet d'opérer une séparation très nette entre l'idée de personnalité et la notion de sujets individuels; il y avait donc, à ce moment, un contraste frappant qui s'établissait entre la conception abstraite de personne juridique, isolée des individualités qui en dépendaient, et toute autre conception qui, sous le couvert de l'idée d'organisme, eût encore fait une place, sous le rapport juridique, aux individualités qui en constituaient les éléments essentiels. Et si peu qu'il subsistât des droits distincts maintenus au profit de ces individualités composites, il était donc parfaitement exact de considérer qu'ils se rattachaient à une construction tout à fait différente de celle qui allait triompher sous le nom de corporation. Il s'agissait bien, conformément aux théories de Beseler et Gierke, d'un phénomène intermédiaire, et d'une institution mixte, tenant le milieu entre l'indivision et la corporation,, c'était la Genossenschaft. Et maintenant que nous avons parcouru le stade intermédiaire, passons à l'échelon supérieur.

Nous avons à voir naître, en efïet, parallèlement à cette association purement réaliste que nous venons d'étudier, une autre forme exclusivement idéaliste de collectivité, la corporation proprement dite, ou Korperschafi. Cette évolution s'échelonne en trois phases. L'idée première vint des glossateurs; mais le coup de barre fut donné surtout parles canonistes.

Les premiers glossateurs se trouvèrent en face d'un phénomène juridique qui leur paraissait tout à fait nouveau, celui de Vnniversilas et du corjjus du droit romain. Leur attention fut surtout attirée par le texte du Diiiesle que je vou*^ ai cité et commenté. « Oiiod unireniitaliii est, non est sinfjiilorum)). (l'était juste la conception inverse d<' celle qui se trouvait résulter des tradition*; et coutumes que nous avons étudiées. Jusqu'alors on avait beau se trouver en présence d'une collectivité formant un tout organisé et unifié, on considérait que le patrimoine restait la propriété commune de tous. C'était le patrimoine de tous, pris individuellement, res singuloFum, et non pas le patrimoine d'une personne nouvelle, qui serait ['universilas, res iiniversilaiis. Aussi les premiers glossateurs résistèrent tout d'abord à cette mise à l'écart des individualités composites de l'association. Nous en avons la preuve dans cette glose qui fut admise pourcorriger et atténuer le principe

romain; elle portait : « Ouod quœ colle<iii suni vel popiili

singulonun snnt. » On tient à alïirmer que, ce qui appartient à un collège ou au peuple, entendu du fisc d'un État, n'en reste pas moins la copropriété de tous les citoyens, ou de tous les membres du collège^. C'est surtout à propos des communaux que l'on résistait à cett(^ unification de patrimoine. Il avait toujours été admis <jue les communaux étaient une propriété indivise entre tous les membres de la petite collectivité rurale, généralement la paroisse. Et cependant la paroisse, prise au