et. Gierke, Genossenscfiafiiirecht,\n

2, Gierke, loc. cit., m, pp. 281-282.

i^22 DE LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE

Et cependant sommes-nous bien sûrs que les métaphysiciens et les scolastiques de l'époque aient vu sous cette fiction de personnalité quelque chose d'aussi artificiel et d'aussi absolument fictif que ce que nous y avons vu de nos jours ? J"3n doute fortement. Il faut se souvenir que ces mêmes philosophes étaient ceux qui avaient édifié la théorie métaphysique de la « substance », par opposition aux accrdents, les mêmes qui avaient construit le concept métaphysique de « personne », dans son application à l'être humain, et même à l'être divin. Or, cette notion de personne, appliquée à l'être individuel, ne différait guère de celle que l'on devait appliquer à l'être collectif. Elle supposait une réalité substantielle, distincte de tous les éléments corporels et visibles de l'individu, considérés, eux aussi, comme des accidents. Alors, s'il en est ainsi de la personne humaine, en tant qu'individu, ne devait-on pas regarder les individus eux-mêmes, dans une collectivité, comme les accidents de la personne collective ? Celle-ci devenait une réalité métaphysique, très peu différente de la personne individuelle. A cette réalité métaphysique correspondait une réalité juridique.

C'était traduire dans la langue du moyen âge un système ultra-moderne, que l'on désigne quelquefois aujourd'hui sous le nom de système biologique, et qui fut très en vogue, il y a quelques années, chez un grand nombre de sociologues. D'après cette théorie, toute collectivité organisé apparaîtrait comme ■un être réel à la façon des êtres de l'ordre animal, sorte de monstre vivant, dont chaque individualité serait comme une molécule coordonnée, la cellule proprement dite, exactement comme dans un corps doué de vie animale il y a des myriades de petites unités moléculaires, dont chacune est un petit centre vivant. C'est la théorie cellulaire appliquée aux organismes collectifs. Molécules ou cellules chez les sociologues modernes, accidents chez les scolastiques du moyen âge, les individus .apparaissent chez les uns comme chez les autres sous la forme

d'unités ôlémonlaireset coordonnées, constituant un être parfaitement réel qui s'appelait le corpus, ]'universilas, le nomen i nielle clnale, la persona reprœsenlata. Les idéalistes du treizième siècle se trouvent rejoindre les réalistes du dix-neuvième. En tout cas, tout ce que je veux dire, c'est que, très certainement, les hommes du moyen âge ont vu dans les personnes corporatives une substance de réalité qui a disparu pour les hommes du dix-neuvième siècle.

Comme vous le voyez, il est vrai de dire qu^^ la théorie de la personnification date du moyen âge. Mais je ne voudrais pas affirmer qu'il en fut de même de la théorie de la personne fictive, entendue au sens moderne. Sans doute, les scolastiques ne pouvaient aller juscju'à dire qu'une association avait une Ame; pareille hardiesse était réservée aux hommes de notre époque. Nous partons de l'âme de. la patrie, de l'âme de la France, de l'âme de l'armée. Innocent IV n'allait pas jusque-là. Quand il excommuniait, il voulait atteindre et frapper des âmes individuelles, et non des âmes collectives. Mais, ceci à part. Innocent IV voyait, comme tous les philosophes de son temps, dans la personne collective, une réalité substantielle, donc une réalité d'ordre métaphysique à laquelle correspondait, non pas une fiction juridique, mais une véritable réalité d'ordre juridique.

D'ailleurs, toutes ces conceptions se relient à la querelle des universaux, qui divisa toutes les universités du moyen âge ^; On se partageait alors en réalistes et en nominalistes, et aujourd'hui encore les théories relatives aux personnes morales convergent autour des deux notions de réalité et de fiction. Pour la plupart des grands docteurs du moyen âge, il n'y avait de réalité que celle des concepts ; et, par consé(|uent,

1. .l'ai été lionreux de Irouvor après coup une confirmation do toutes ces idées sur l'iniportance à attribuer aux conceptions scolastiques en; celle lualièrc dans le l»el ouvrage de M. Édouahu Clunet sur Les Ahsocialium n»uri^. Mnrrluil ri lîillard, 1009, t. l'f, n"» 441 et suiv.)

lorsqu'ils parlaient de personne à propos d'une collectivité, ils n'entendaient pas par là un pur concept dénué de réalité, mais bien ce qu'il y avait de plus réel et de plus intégral dans l'être collectif.

C'est bien plus tard, lorsque toutes ces querelles scolas- : tiques furent oubliées, sauf à reparaître sous d'autres noms, que l'on s'imagina n'avoir plus à trouver que le vide sous ces concepts des vieux scolastiques. Le nomen inlellediinle d'autrefois devint réellement une persona ficta. Dès l'époque du seizième et du dix-septième siècles, on sera en pleine fiction. Mais il n'en était pas ainsi au treizième siècle.

Aussi nous ne voyons pas, ni en France ni en Allemagne, à l'époque du treizième et du quatorzième siècles qu'on ait jamais prétendu, comme on le fit chez nous au dix-neuvième qu'une corporation licite pût être dénuée de personmalité et qu'il lui fallût une concession de l'État pour recevoir ;la capacité. Une corporation était une vraie personne au point -de vue métaphysique et juridique; et ce n'est pas de l'État qu'elle tenait cette qualité. Elle la tenait de la cohésion de ses membres et de la coordination de son organisme. L'État n'y était pour rien. L'État aurait pu méconnaître cette perisonnalité, s'il la trouvait dangereuse. Mais remarquez qu'il peut tout aussi bien supprimer la personnalité individuelle sur le terrain juridique. C'est ce qu'il faisait par exemple par :1a mort civile. De ce qu'il y avait jadis certaines négations de personnalité individuelle, cela ne voulait pas dire que la personnalité chez l'individu fût une concession de l'État. De même pour les corporations. De ce que certaines pouvaient être -.déclarées illicites, cela ne veut pas dire que les autres eussent ;tenu leur capacité et leur personnalité d'une concession formelle de l'État.

Concluons donc. Il résulte de toutes ces notions qu'on arviivait peu à peu à substituer à la conception d'individualités iTéunies en collectivité le concept d'unité personnifiée, indé-

DIXIKMH LEÇON 225

pendante des individualités. De la somme des personnes individuelles naissait comme un être nouveau, derrière lequel toutes les autres se dissimulaient et disparaissaient.

r/est ainsi que la combinaison d'un droit collectif unitaire, se superposant en quelque sorte et se combinant au contact de droits indivis subsistants, paraît bien avoir disparu en France. Il n'en fut pas de même en Allemagne, où la corporation germanique, sous forme de Genossenschafl, persistait encore à côté de la corporation au sens romain du riiot, entendue de la Kôrperftchafl. En Allemagne, cette forme de corporation romaine s'appliquait surtout aux associations à but idéal et aux fondations; et la corporation germanique, laGenossenschafl, se maintenait pour les associations à but économi«pie, celles qui correspondaient à ce (jue sont aujourd'hui nos syndicats et nos mutualités.

En France, où l'esprit est moins complexe et plus rétif au mélange des genres, il semble bien que la corporation resta seule maîtresse du terrain. Toutes les personnes juridiques, dans l'ancien droit français, eurent le même caractère; elles se caractérisèrent par l'idée d'une entité idéale, indépendante de tout élément individuel. Et c'est ce qui explique qu'on en soit arrivé si vite à confondre sous le même nom de corps ou éiabli>;sernenls tout ce qui avait la personnalité civile, associations ou fondations, peu importe. 11 y eut un moment, en ofîet, grâce à la théorie de la personnalité, où toutes les personnes civiles ou morales furent confondues dans un même groupe, le groupe corporatif. On comprenait sous ce nom de corporations tout ce qui constituait une personne juridique, associations ou fondations, indifféremment. Les différences entre les deux types s'atténuaient de plus en plus; on ne les apercevait plus très nettement.

Ce qui est certain, en tout cas, c'est tpi'ù partir du dix-.septtième siècle la théorie est fixée, au moins chez nous. Elle se résume dans les deux idées suivantes : 1° les communautés

PEBSONNAI.ITÉ JCRIDIQUE 8

sont considérées comme des personnes, en tant que communautés, et c'est cette personne nouvelle, ainsi conçue sous la forme juridique, qui seule possède; les individus n'ont plus aucundroit actuelsurlefondssocial ;2^ tout ce qui est personne civile est désigné sous le nom de corps ou de communauté, sans que l'on distingue nettement entre association et fondation.

Je reviens en quelques mots sur ces deux idées; et avant tout sur la première. C'est en elle que se résume toute la théorie de la personnalité civile en ancien droit. Elle revient à dire que toute corporation légalement reconnue et établie a la personnalité civile. Elle constitue une personne, qui, seule, possède, à l'exclusion des membres particuliers et individuels de la corporation.

Voyez cette idée nettement exprimée par Domat, dans son Traité de droit public, au titre des Communautés : « Les communautés légitimement établies, dit-il, tiennent lieu de personnes. Les biens et les droits d'un corps ou communauté appartiennent tellement au corps qu'aucun des particuliers qui le composent n'y a aucun droit de propriété et n'en peut disposer en rien.

De même, Bourjon, dans son Droit commun de la France^ déclare ceci : « Les biens d'une communauté ji 'appartiennent pas aux particuliers qui la composent, mais à la communauté, qui, de sa nature, est perpétuelle, si le Prince ne la supprime pas ^)). Et enfin Pothier, dans son Traité des personnes, nous donne la formule qui servira de type aux modernes : « Les corps et communautés établis suivant les lois du royaume sont considérés dans l'Etat comme tenant lieu de personnes. Ces corps sont des êtres intellectuels, dilTérents et distincts de toutes les personnes qui les composent ». Voilà bien, cette fois l'idée d'une personne idéale, d'une personne morale et

1. BouRJOx. Droit commun de la France : liv. i, til. iv. sect. 3.

purement intellectuelle, distincte des particuliers. Il s'agit d'une entité purement intellectuelle; et, si on veut encore que ce soit une personne, c'est une personne entièrement distincte des êtres individuels qui la composent. Tel est le résumé succinct de notre ancien droit sur la question.

J'ai ajouté une seconde idée, destinée à compléter la première. C'est que toute personne morale, — puisque c'est le nom qui a fini par prévaloir, — se résume dans l'idée de corporation. Elle indique bien la conception qui a fini par prévaloir, celle d'un tout unifié à la façon d'un corps vivant; c'est l'idée moderne d'organisme. Toute institution de droit privé organisée pour exercer des droits et en recueillir le bénéfice légal à la façon d'une personne vivante est une personne corporative, sans distinguer entre associations et fondations. Le mot association, il est intéressant de le faire remarquer, n'est même pas un terme de la langue juridique en ancien droit. On parle de communautés ou de corporations, mais non d'associations. De même pour les fondations, on emploie le mot pour désigner l'acte par lequel on crée une communauté ou encore une charge ou une alîectation perpétuelle; on ne s'en sert pas pour désigner le sujet du patrimoine ainsi constitué. Cela tient à plusieurs causes. Et il y en a, avant tout, une raison historique. C'est qu'au moyen âge, et même plus tard, il n'y eut guère que des fondations religieuses, desservies par des clercs ou des moines. Ainsi, "un hôpital ou un hospice se présentait aussi bien sous la forme d'une petite congrégation ou comnmnauté religieuse que sous la conception, beaucoup trop abstraite, d'un patrimoine alïecté à un but charitable et administré par la communauté. Dans tout hôpital, il y avait une petite congrégation de sœurs pour en faire le service; alors quel était le vrai propriétaire ? Etait-ce la congrégation, sous la condi*- (ion de desservir l'hôpital ? Etait-ce l'hôpital, au contraire, sous la condition d'être desservi par telle congrégation religieuse ? Y avait-il une congrégation ayant pf»ur objet une

œuvre à réaliser ? Ou bien y avait-il une œuvre servie par une congrégation, l'œuvre occupant ainsi tout le devant de la scène juridique et étant seule propriétaire ? Pendant quelques, temps, toutes ces idées se confondirent un peu,

Gierke a cru trouver dans les textes la démonstration de ce fait, que, jusqu'à la Réforme, ce qui domina, même en matière de fondation, ce fut le système corporatif. D'ailleurs, toutes les congrégations religieuses, lesquelles n'étaient cependant qu'une variété d'associations, étaient dominées par une règle qu'elles ne pouvaient pas changer librement. Il leur fallait, pour la modifier, l'approbation du Saint-Siège, ou tout au moins celle de l'Ordinaire. Elles se rapprochaient donc de l'idée de fondation perpétuelle et immuable. Elles n'avaient plus le caractère souple, flottant et incessamment variable, de l'association. D'autre part, quand on était entré dans une congrégation, c'était pour la vie. On n'en sortait pas comme un associé, qui peut toujours donner sa démission de l'association. Bien plus, la congrégation réalise l'absorption totale de l'activité de ceux qui en sont membres; elle implique même communauté de vie et de cohabitation sous une règle commune. L'association consiste, en général, à ne mettre en commun qu'une part assez infime de l'activité de ceux qui en font partie. La congrégation n'admet plus de partage; elle ne réserve plus rien à la vie individuelle. Il n'y a plus qu'une vie collective. Dans l'association, la vie individuelle reste intacte; c'est à peine si elle prélève quelque élément d'elle-même pour le soumettre à l'action commune. L'individu dans l'une reste intact; dans l'autre il disparaît et s'absorbe, pour ne laisser d'existence juridique qu'à l'être collectif, au service du but à remplir. L'idée de but est donc autrement dominante dans la congrégation que dans une association ordinaire ; le partage, si difTicile à établir, entre le droit collectif et les droits individuels, entre le patrimoine commun et les patrimoines individuels, n'entre même plus en cause. Entre la congrégation,

DIXIÈME LEÇOxN 229

unie sous une règle commune, en vue d'un but commun à réaliser et la fondation proprement dite, constituée par son affectation, et desservie par une collectivité de gérants ou d'administrateurs, la différence devient souvent imperceptible. Enfin une communauté religieuse se fondait avec une dotation patrimoniale, comme un hôpital par exemple. On fondait un monastère et on le dotait, et c'était un particulier qui le fondait et qui le dotait. Un particulier, tout au moins cela se voit rarement, ne fonde pas une association. La congrégation religieuse tendait donc à se confondre avec l'idée de fondation ; et la fondation, comme nous l'avons vu, s'identifiait presque avec la congrégation appelée à la desservir.

C'était un peu la confusion des genres. Il en fut ainsi jusqu'à ce que l'influence laïque se fut emparée des fondations pour les rendre indépendantes de toute congrégation religieuse. Gierke fait dater cette transformation de la Réforme. Je crois cependant que déjà antérieurement il y avait trace de cette évolution. On trouverait tels ou tels statuts de fondations, bien antérieurs à la Réforme, où il n'est question que du but charitable à réaliser, et où la congrégation n'appara^ît que tout à fait au second plan. Voyez à cet égard quelques formules de testaments des quatorzième et quinzième siècles, cités par M. de Lapradelle danssa thèse sur Les Fondations ^.Cesont des documents tout à fait intéressants au point de vue de la question qui nous oc<Hipe.

Quoi qu'il en soit, que cette transformation ne date que de la Réforme ou qu'elle ait été commencée antérieurement, ce qui est certain, c'est qu'à partir du seizième siècle il y avait vraiment des établissements laïcs, ou de cai^ctère laïc — car ce n'est pas la présence d'une congrégation religieuse pour les desservir qui suiliraità leur enlever cecaractère, témoins la plupart de noshôpitaux modernes — jedisdonc qu'il y avait des établis-

I. Ih l.\iM{M>i.i m:. />/'.s- Fomlnlions. (I':iri<. Isn-1. |.|.. -17-ls).

sements de caractère laïc, consacrés à un but idéal, n'ayant aucun lien nécessaire avec l'existence d'une congrégation qui en incarnât la manifestation. Tel fut le cas en Allemagne, c'est de toute évidence, puisque là, depuis la Réforme, les congrégations religieuses avaient à peu près disparu. Mais la même conception commençait à se généraliser également en France et dans quelques pays catholiques. Sans doute, on peut dire' qu'en France l'idée corporative subsistait encore sous une forme un peu diluée et flottante. L'établissement charitable de l'ancien régime apparaît comme représentant désormais la collectivité des pauvres auxquels il s'adresse, beaucoup plus que la congrégation mise à leur service. Cl 'est cette collectivité anonyme qui est personnifiée dans l'établissement lui-même. Mais cette façon de corporation anonyme est précisément l'une des formes théoriques de la fondation; et même conçue sous ce point de vue corporatif, c'est bien l'idée de fondation qui l'emporte encore, non pas sans doute au sens allemand moderne d'une pure affectation patrimoniale, mais au sens traditionnel d'une collectivité indéterminée de bénéficiaires.. Cette idée, remarquez-le bien, est encore celle que beaucoup de personnes se font de nos bureaux de bienfaisance; et il y a des économistes, et ils sont même nombreux qui voudraient appliquer la même idée à nos syndicats industriels et les considérer, beaucoup moins comme une association qui se restreigne aux associés inscrits comme membres du syndicat, que, si l'on peut dire, comme une représentation de tous les ouvriers d'une même industrie, inscrits ou non peu importe. C'est l'idée de fondation se substituant, en matière de syndicats, au concept d'association, mais gardant encore comme un résidu de l'idée corporative i.

1. Voir à cet égard la discussion qui eut lieu à la Société d'études législatives, à propos du contrat collectif. [Bullelin de la Société d' Eludes législatives, année 190S).

En Allemagne, la doctrine se dégagea beaucoup plus radicalement de cette conception corporative, pour s'attacher à la notion peut-être plus précise, et plus sûre également à certains points de vue, d'affectation au but. Ce sera l'idée de la Sliftiinff allemande, dont la construction juridique s'élabora peu à peu dés la lin du dix-huitième siècle, pour prendre «orps définitivement chez les pandecUstes du dix-neuvième.

Telles sont donc les deux conceptions que l'on peut se iaire de la fondation, l'une qui fait prédominer la forme corporative, la fondation se présentant comme un organe destiné à procurer certains avantages à toute une collectivité anonyme de bénéficiaires, et l'autre qui ne voit dans la fondation que l'affectation patrimoniale à un but déterminé, sans que l'on puisse considérer les bénéficiaires éventuels comme représentant les propriétaires éventuels du patrimoine.

Demandons-nous donc maintenant si ces thèses sont purement théoriques ou si à chacune d'elles correspondent des intérêts pratiques différents. \'oyons en d'autres termes ce qui se cache derrière toutes ces théories. Car il n'est pas d'idée qui puisse passer indifférente. Toute idée a sa répercussion dans la vie et dans le domaine des faits. Quel intérêt y a-t-il donc à construire la fondation sous la forme corporative d'une propriété qui serait censée appartenir à une collectivité anonyme de bénéficiaires, ou sous la forme strictement unitaire et finaliste d'affectation patrimoniale ?

Voici ce que l'on peut dire à ce point de vue. Si vous faites de la fondation une association élargie, qui ait passé de l'anonymat à l'indétermination, il en résulte que cette association, dans sa virtualité subsistante, garde un caractère représentatif de la classe ou du groupe d'individus auquel elle correspond. Si vous considérez le bureau de bienfaisance comme le comité d'une vaste association, ou d'une large collectivité indéterminée, (-omprenant tous les pauvres connus ou inconnus, la direction de ce comité et son orientation ne pourront

pas lui venir de la volonté disparue d'un fondateur, sous forme de statuts à peu près immuables; elles ne peuvent s'inspirer que de^ intérêts actuels et successifs des pauvres que l'établissement représente. Il est vrai que les pauvres ne peuvent pas se réunir en assemblée générale, comme les membres d'une association ordinaire, pour voter leurs statuts ou élire leurs administrateurs. Mais alors on sera tenté de s'en remettre aux autorités publiques du soin de rédiger ou de modifier les règlements de la fondation. Ce sont elles qui ont la charge des intérêts généraux du pays; elles auront qualité pour veiller aux intérêts des bénéficiaires de la fondation, ceux des pauvres dans l'espèce prévue. C'est donc l'administration publique qui aura la haute main sur toutes ces fondations et tous ces établissements qui se considéreront comme constituant la représentation d'un groupe flottant et indéterminé d'individus, associés si l'on peut dire sans le vouloir et sans le savoir.

Si, au contraire, l'idée dominante est celle d'affectation patrimoniale, sans autre survivance de la forme corporative, la fondation devient, comme je vous l'ai dit déjà, une sorte de modalité de la propriété, une forme de propriété créée par le fondateur, donc par une volonté aujourd'hui disparue, mais qu'il faut en quelque sorte, perpétuer indéfiniment.

Sans doute, je ne veux pas dire que le respect intégral de cette volonté disparue doive s'imposer à perpétuité. Ce pourrait être très dangereux. Il peut, et même il doit arriver un moment où le but fixé par le fondateur devienne inutile ou nuisible; et surtout il peut se faire que les statuts et les conditions de mise en œuvre de la fondation ne répondent plus aux exigences actuelles ; il faut que toute cette charte constitutive ou réglementaire de la fondation puisse être incessamment modifiée et transformée. Il y aura donc lieu d'instituer, comme nous l'avons vu pour lesPiœcansœ du Bas-Empire, une autorité de surveillance qui sera chargée de présider à ces modifications et transformations. Mais, ce point réservé, il n'en reste

DIXIÈME LKÇON 233

pas moins que la préoccupation dominante doit être le respect de la volonté du fondateur et la réalisation de ses intentions. Tout ce que l'on peut dire, c'est qu'il faut interpréter ses intentions initiales comme il les eût* interprétées lui-même au cours des événements, et suivant les nécessités successives qui se produiraient, mais en se conformant à l'esprit qui l'a inspiré et qui doit rester dominant. C'est du côté du fondateur qu'il faut surtout regarder; et, si l'autorité publique intervient, ce sera, avant tout pour assurer le respect des volontés qui ont présidé à la création de l'établissement. Ce n'est plus, comme c'était le cas dans la précédente conception, pour se faire l'interprète, en quelque sort€ mécanique des volontés présumées d'une collectivité anonyme, dont elle-même, en tant qu'autorité publique, aitcomme lahaute tutelleetle patronage. Il y a donc là deux orientations très différentes, et à ces diiïérences d'orientation correspondent des rôles également très distincts au point de vue de l'intervention de l'autorité publique. Or, le point de départ, au moins théorique, de toutes ces diversités de fonctions se trouve dans l'opposition à établir entre les deux conceptions principales qui peuvent exister en matière de fondations, la conception corporative et la conception plus moderne d'affectation patrimoniale. C'est ainsi, pour ne citer que ce rôle d'intervention initiale, car c'est le plus important de tous, que, si l'on considère la collectivité des intéressés comme ayant un droit primordial sur la direction et, avant tout, sur la constitution de l'œuvre même, on sera plus facilement tenté d'investir l'autorité publique, en tant qu'elle représente les intérêts collectifs, de la faculté d'autoriser la fondation, et de ne l'autoriser que dans la mesure où elle juge les conditions sous lesquelles elle se crée suffisamment conformes aux intentions présumées des bénéficiaires éventuels; exactement comme, dans une association, il faudrait l'approbation des premiers associés, considérés comme fondateurs de l'association, pour en ratifier les statuts. Dans cette

conception déduite de l'association en matière de fondations, c'est l'intervention de l'autorité publique qui remplace celle de l'assemblée générale des associés et qui se produit en quelque sorte dans les cas et sous les conditions qui donneraient lieu dans une association proprement dite, à l'intervention, sous forme d'assemblée générale, de la collectivité des associés.

L'inl^érêt que je viens de vous décrire se rattache à une question de droit public, celle du rôle de l'autorité administrative et de son intervention en matière de fondations. Mais il y a encore d'autres intérêts pratiques importants qui découlent de la même diversité de conceptions; et cette fois il s'agit d'intérêts de pur droit privé. Ils visent la question importante de savoir comment, sur le terrain du droit privé, se réalisait la fondation, quel en était le procédé de création et de constitution.

On peut, en effet, concevoir deux modes de réalisation d'une fondation, soit le mode de création directe, soit le procédé de constitution indirecte. Prenons d'abord cette seconde forme, c'est celle qui se rapproche le plus de nos habitudes françaises traditionnelles. Ce n'est guère qu'une variété, ou plutôt une extension, de la libéralité sub modo.

Prenons, en effet, l'exemple d'un établissement à. créer, et je prends ici le mot au sens strict et juridique, établissement caractérisé par l'existence de rouages extérieurs qui en assurent le fonctionnement, un hôpital ou une école, au besoin une académie. Cette fondation implique une dotation patrimoniale faite par le fondateur. Il veut fonder, je le suppose, un hôpital , et lui constituer un patrimoine de 500.000 francs. Dans une législation qui reconnaît auxétabhssements de bienfaisance la personnalité civile, que ce soit de plein droit ou après concession administrative, peu importe, on peut concevoir que la fondation ainsi faite se décompose en deux opérations. Premier acte : charge imposée par le fondateur à ses héritiers, ou plus particulièrement à un exécuteur testamentaire, de créer l'hô-

pital, on tant qu'établissement capable de recevoir et doué de la personnalité civile. J'ai tacitement admis, en effet, à propos de cet exemple, qu'il s'agissait de fondation testamentaire. Car si la fondation avait été constituée par acte entre vifs, c'est le fondateur lui-même qui aurait la charge de réaliser ce premier acte; c'estàlui qu'il incomberait de créer l'établissement. Dans une fondation testamentaire, cette obligation est imposée à s«"s héritiers ou à son exécuteur testamentaire. Voilà donc l'acte initial, créer l'établissement. Puis, une fois l'établissement créé et doué de la personnalité civile, intervient le second acte, (jui est de lui faire passer les biens destinés à constituer sa dotation; transfert, par conséquent, à la fondation ainsi créée des biens qui lui sont alTectés, transfert qui constituera une donation entre vifs, si la fondation a lieu entre vifs, ou sinon l'exécution d'un legs, s'il s'agit d'une fondation testamentaire, ('/est ce que nous appelons dans notre droit français, un legs à personne future. Il est censé fait à l'établissement luimême, lorsqu'il sera créé et qu'il aura reçu la personnalité. Seulement, si l'on veut conserver à cette transition le caractère d'un transfert à cause de mort, si on veut en faire l'exécution d'un legs proprement dit, le problème se heurte à de nouvelles difficultés. Ce legs se complique, en effet, en droit français actuel, de la nécessité, non seulement de créer l'établissement désigné par le testateur, mais d'obtenir pour lui la reconnaissance d'utilité publique, c'est-à-dire la capacité de recevoir. Et alors, une fois la personnalité ainsi obtenue, intervient une question subsidiaire, qui est celle de la rétroactivité; question qui ne semble pas s'être posée en ancien droit, mais qui se présenterait alors forcément en droit moderne, puisqu'un legs ne peut s'exécuter que si le légataire existe et est capable au jour de l'ouverture de la succession. Il faudrait donc se demander si la reconnaissance d'utilité publique serait rétroactive, et, par conséquent, si l'établissement, ainsi créé après coup, serait censé avoir existé déjà, et existé en tant

236 DE LA PERSONNALITÉ .lURIDIOUE.

que personne morale, au jour où s'est ouverte la succession. vSi cette question était résolue par la négative, il n'y aurait plus d'autre ressource pour les héritiers que de procéder, s'ils y consentaient, par voie de donation entre vifs; et cette ressource n'existerait même pas pour l'exécuteur testamentaire qui, à la dilïérence du trustée du droit anglais, n'a pas de propriété légale ou fiduciaire. En réalité, il n'y aurait plus que des fondations entre vifs sous le rapport strictement juridique, et pas de fondations testamentaires promprement dites.

Remarquez, d'ailleurs, que dans toute cette question de rétroactivité, j'ai parlé au conditionnel, bien que l'on considère-généralement'ce problème définitivement tranché par la jurisprudence dans le sens de l'affirmative. C'est qu'il peut y avoir, à cet égard, une confusion d'espèces et qu'il est facile de se tromper de l'une à l'autre. La question se pose, en efïet, en général dans une hypothèse bien différente, celle où le legs est fait par un tiers, et nullement par le fondateur lui-même, à une œuvre qui a déjà une existence de fait, sans avoir encore la capacité de recevoir. Ce serait le cas d'une association déclarée. C'est alors qu'on demande pour elle la reconnaissance d'utilité publique, afin de lui permettre de recevoir le legs auquel elle est appelée; et le décret qui l'incarne rétroagira, au point de vue de son effet, au jour de l'ouverture de la succession; c'est que l'œuvre existait déjà en fait, sinon en droit. Et on peut, sans trop violenter les textes et les principes, lui appliquer l'adage : « Infans conceptiis pro nato Jiabetiir «.Mais la situation serait un peu différente lorsqu'il s'agit d'un legs fait par le fondateur lui-même au profit d'une œuvre qui n'existe pas encore, même sous le rapport matériel, et qui est toute à créer. Ce sera le cas du legs à personne morale future, lorsque le legs est fait à une œuvre à créer et qu'il émane du fondateur luimême, au lieu de provenir d'un tiers au profit d'une œuvre existante en fait, mais incapable en droit. Il y avait là une nuance importante à vous signaler.

Ouui ({u'il en soit, laissons de côté, pour le moment, cette question de rétroactivité, et retenons le mécanisme de l'opération . Ce dernier se résume, au cas de fondation testamentaire dans l'idée d'un legs à personne future. C'est là une fondation indirecte. Car la fondation n'est pas créée directement par le fait du testament. Il faut créer l'établissement et en organiser le fonctionnement matériel et légal, après quoi la fondation ainsi personnifiée se trouve apte à recevoir purement la libéralité qui lui est faite.

Vous comprenez que ce procédé purement indirect ne se prête guère à la création d'une fondation par voie d'atTectation d un patrimoine purement mobilier, par exemple une fondation de messes ou de bourses scolaires. Il n'y a plus ici d'établissement qui puisse recevoir la personnalité et se trouver capable, en devenant un sujet de droits, d'acquérir le patrimoine qux lui est affecté. Aussi en ancien droit, ces sortes de fondations ne se réalisaient que par voiede donation ou de legs sub modo à personne morale préexistante : legs à une fabrique, à un collège, à une école. C'est le legs à personne morale préexistante, opposé au legs à personne morale future, tel que nous venons de l'étudier. Mais ce sont là, comme vous le voyez, des procédés tout à fait indirects et insuffisants de fondation.

Arrivons donc au mode plus perfectionné, celui de la création directe. Ce procédé suppose que c'est le testament seul, ou l'acte de fondation s'il s'agit d'une fondation entre vifs, donc le seul fait d'une déclaration de volonté avec affectation patrimoniale, qui suffit à ériger le patrimoine en un patrimoine autonome et indépendant, et à faire de lui un organisme de droit privé, doué de i)ersonnalité.

Sans doute, il peut se faire dans la pratique, et en droit positif, que cette acquisition de capacité soit subordonnée à un fait extérieur, et comme à une condition externe, qui la manifeste au public et la révèle aux tiers. Il faudra, par exemple une déclaration avec inscription sur un registre public. Ce sera

le système suisse. Ou bien, il faudra plus qu'une simple condition de publicité; il faudra une formalité de contrôle, une garantie administrative. Ce sera le système allemand, qui exige une autorisation de l'administration.

Mais quelle que soit la condition exigée, simple déclaration publique ou approbation, cet acte a pour but de reconnaître ou de confirmer une fondation préexistante, et non de la créer, La création de la fondation, même en tant que personne morale, vient d'un acte de la volonté privée; elle résulte de l'acte de fondation et date de l'acte, ou plutôt elle date du moment où cet acte lui-même, d'après le droit commun, et conformément à sa nature, doit produire ses effets. Je fais cette réserve en vue de la fondation testamentaire, puisque le testament ne produit ses effets qu'à partir de l'ouverture de la succession.

Ce procédé de création directe n'a donc plus besoin d'attendre la mise en œuvre matérielle de l'établissementt que l'on a en vue de créer. Il suffit du plan et du projet qu'en tracent les statuts.

Ce procédé s'applique à une œuvre patrimoniale, laquelle est érigée en personne juridique avec gérance organisée. Actuellement c'est l'œuvre que nous érigeons en personne fictive, et voilà pourquoi il faut qu'elle ait déjà une existence de fait. Dans le procédé que je décris, c'est le patrimoine que l'on frappe d'affectation, et qui devient par le fait même un organisme chargé de réaliser cette affectation. Ce procédé consiste à faire sortir une masse de biens du patrimoine d'un individu, pour constituer ces biens en un patrimoine à part, fonctionnant à part en vue de son.afïectation. Or, pour qu'un patrimoine existe à l'état indépendant, il suffit d'une spécialisation suffisante à en réaliser la séparation et d'une désignation d'organes qui en constitue la gérance administrative. Il n'est plus besoin d'attendre un fonctionnement matériel, une mise en œuvre elïective; ce sont là des conditions qui ne sont pas indispensables à la notion juridique du patrimoine.

Il ne s'agit plus en aucune façon de faire une donation ou un legs à un établissement préexistant ou futur. L'opération consiste, avant tout, à constituer un patrimoine d'affectation sous forme autonome, c'est-à-dire un patrimoine érigé en personne juridique et administré par les organes que le fondateur lui aura donnés. Cela ne veut pas dire que l'acte de fondation n'ait pas un caractère de gratuité qui le soumette à la plupart des conditions de fond des donations, telle que l'action en réduction des réservataires. C'est un acte gratuit, puisqu'il constitue un dépouillement sans équivalent pour le patrimoine du fondateur. Mais ce n'est pas un legs ou une donation au profit de quelqu'un, au profit d'une personne existante. Peut-être, à la rigueur, pourrait-on le décomposer en deux actes, l'un qui créerait l'œuvre en tant que personne juridique, et l'autre qui la gratifierait, en lui attribuant, sous forme de legs ou de donation, les biens qui lui sont affectés. Ce serait encore une libéralité à personne future, avec cette particularité qu'il n'y aurait plus de délai d'attente, et que la personne se trouverait créée en même temps que l'acte d'affectation serait appelé à produire ses effets. Sans doute, ce peut être un problème de doctrine intéressant, en matière de fondation, de savoir, s'il convient ou non de décomposer ainsi l'acte de fondation, ou, s'il n'est pas plus exact de lui conserver l'unité intégrale qu'il a dansl'esprit des parties, en ne voyantlà qu'un acte d'affectation des biens avec gérance organisée, ce qui implique création implicite de personnalité. Je laisse donc ce problème de côté. Mais, quel(|ue solution qu'on doive lui donner, il est bien certain qu'il ne faut, en aucune façon, confondre l'acte de fondation avec une libéralité ordinaire.

Et vous comprenez maintenant que le procédé dont je viens de vous donner une description sommaire peut s'appliquer aussi bien à un simple patrimoine mobilier et n'impliquant aucun organisme externe, qu'il s'appliquerait à

un établissement proprement dit, avec installation mat<^ rielle et fonctionnement extérieur.

Je viens de vous exposer la question sous sa forme abstraite. Ramenons-là sur le terrain de l'histoire. Et voyons, de ces deux modes, création directe ou indirecte, lequel fut usité chez nous en ancien droit.

Il semble à peu près certain, sur ce point, que le seul mode connu, au moins en France, ait été le procédé indirect : legs ou donation en vue d'un établissement à créer. Et cela se comprend, étant donné le caractère corporatif de la fondation française. Le fondateur était censé donner à une collectivité de bénéficiaires. Il fallait donc constituer la représentation organique de ces bénéficiaires. Elle s'incarnait dans l'établissement lui-même, et dans les organes d'administration qui lui étaient donnés.

Il en résulte que pour faire une fondation en capitaux mobiliers, fondations de messes ou de bourses par exemple, il fallait à peu près forcément, revenir à la libéralité siib modo à personne morale préexistante. Je vous en donnerai la preuve en étudiant l'Édit de 1749.

C'est en Allemagne que ce procédé de création directe fut conçu par la doctrine comme une simplification absolument logique, résultant de l'idée même d'affectation. Une afïectation se réalise par un acte pur et simple de déclaration de volonté, sans qu'il soit besoin d'organisme extérieur qui fonctionne préalablement.

Telle est l'histoire des personnes juridiques, associations et fondations, envisagées sous le rapport du droit privé, en tant qu'institutions de droit privé. Mais ce sont là des phénomènes juridiques qui touchent directement au droit public, et qui soulèvent sous ce rapport toute une autre question de la plus haute importance, celle de l'intervention administrative. C'est cette seconde face de l'histoire des personnes juridiques que j 'aurai à vous faire.

Jai à vous faire, vous le savez, l'histoire des personnes juridiques sous le rapport du droit public.

En ce qui touche les associations^, on a souvent affirmé que l'ancien droit français avait repris à son compte le système romain de l'autorisation préalable. Sous cette forme générale et absolue, cette affirmation n'est peut-être pas absolument exacte.

Sans doute, les rois ont toujours considéré, en vertu de leur droit de police, qu'il leur appartenait de dissoudre les associations, ligues et confréries, qu'ils jugeaient dangereuse pour l'ordre public. C'est aijisi qu'un mandement de Philippe le Bel, de 1305, défendait toutes réunions occultes ou publiques de plus de cinq personnes. C'était une interdiction momentanée et transitoire, sous forme de mesure de police. Car plus tard, à plusieurs reprises, nous voyons des mesures analogues prises par les successeurs de Philippe le Bel; ce qui prouve que confréries et associations s'étaient r.eformées librement.

Voyez, par exemple, les articles 185 et suivants de l'Ordonnance de Villers-Cotterets^. Cette disposition vise les con-

1. On pourra consulter sur l'iiistoire du droit das>u»ialiuii Jlf liMt- di- F.mile Worms, 7.)^ la liberté d'nssociation an point de vue du droit public à travers les dyes ( 1887). Mais il n'a guère fait que reproduire l'ouvrage de Zirkler, Das Aoziationsrecht der Staatsbùrger de 1884, voir Neubec- KKR, Vereine i)hne Hechlasfhigkeit, p. 107, note 1.

2. Ordonnance de Villers-Cotterets de 1539. art. 185 et suiv.

fréries de gens de métiers, qu'il ne faut pas confondre avec les corporations et communautés d'artisans i. On peut en conclure que la situation des associations et confréries était assez précaire, puisqu'elles étaient toujours menacées d'être dissoutes ou interdites par mesure de police.

Aussi ^rriva-t-il que quelques confréries, pour être plus sûres du lendemain, demandèrent et obtinrent des lettres patentes du roi qui en autorisaient la fondation. Mais ce n'était pas là pour elles une véritable obligation qui leur eût été imposée.

Ce qu'il faut remarquer aussi, c'est que certaines corporations ou communautés étaient soumises à des règlements administratifs, impliquant l'observation de nombreuses conditions fixées par la coutume ou les ordonnances, soit pour leur création, soit pour leur surveillance et leur réglementation. Ce fut le cas des corporations ouvrières et des corps de métiers.

Il en fut de même des communautés religieuses. Il y eut plusieurs ordonnances royales qui visèrent l'établissement de communautés religieuses et qui exigèrent, pour l'établissement de toute communauté nouvelle, l'obtention de lettres patentes. C'était surtout une précaution prise contre la mainmorte. Parmi*ces ordonnances, la plus célèbre est une ordonnance de Louis XIV de 1666, qui renouvelait d'ailleurs et confirmait une première Ordonnance de 1659 tout à fait analogue 2. On a quelquefois présenté ces ordonnances comme édictant, d'une façon générale, l'obligation d '.obtenir des lettres patentes, donc s'appropriant le système romain de l'autorisation préalable pour toutes les confréries et associations^.

Il y a là une généralisation un peu trop extensive. L'Or-

L Sur cette distinction, voir Esmein, Cours d'Histoire du Droit français (édit. 1908, p. 699-700).

2. Voir le Recueil d' Isamberl, t. xvii, p. 370, et t. xviii, p. 94.

3. Cf., par exemple, Geouffre de Lapradelle, Des Fondations (thèse Paris, 1894, p. 56).

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donnancc de 1659 parle bien, sans doute, de maisons régulières, eomniunautés, séminaires et confréries en général ;. et les confréries, à cette époque là, c'est la forme courante de l'association. Tout cela, je le reconnais. Mais je remarque que, par contre, l'Ordonnance de 1666 ne parle plus de confréries. Il y est dit, je vous cite le texte: « Voulons et nous plaîl qu'à l'avenir il ne pourra être fait aucun établissement de collèges, monastères, communautés religieuses ou séculières^ même sous prétexte d'hospices, sans permission expresse de nous, par lettres patentes bien et dûment enregistrées. » Pareille disposition semble bien viser uniquement les communautés religieuses. Ce que l'on veut empêcher, c'est l'accumulation des biens de mainmorte au profit d'établissements ou d'instituts ayant le caractère de fondations religieuses ou charitables.

En définitive, si l'on veut ne s'en tenir qu'au principe théorique, nous ne trouvons nulle part d'obligation expresse et générale pour toutes les associations d'obtenir une 'autorisation préalable. Mais, en fait, la plupart des associations de l'époque, c'est-à-dire les corporations ouvrières et les communautés religieuses, étaient soumises à une réglementation administrative très étroite. Mais cela est déjà moins sûr des simples confréries. Et en tous cas pour les réunions purement laïques, elles tombaient purement et simplement sous le droit de police de l'Etat, en ce sens qu'elles n'étaient pas considérées comme illicites pour s'être formées sans autorisation mais qu'elles pouvaient toujours être dissoutes par mesure de police.

D'ailleurs, l'association au sens moderne du mot, entendu d'une sorte de contrat d'association que chacun peut toujours rompre à son gré en donnant sa démission et en cessant de payer sa cotisation, n'est prévue nulNî part dans les textes prohibitifs de l'ancien droit. C'est qu'à la vérité elle existait à peine; elle se confondait avec les simples grou-

pements et réunions plus ou moins provisoires et inorganiques. Il y avait bien sans doute les sociétés secrètes, qui en avaient plus ou moins les caractères juridiques. Mais leur occultanéité les rendait presque toujours illicites. L'association véritable, ouverte et libre, ne se distinguait qu'à peine de la réunion plus ou moins privée. Ce fut le cas également en Angleterre, au moment où commença à se construire un droit des associations. Cependant, je vous signalerai, pour ce qui est de la France, quelques exemples d'associations au sens moderne du mot cités par Turgot dans son article célèbre sur les fondations. Elles apparaissent alors comme de véritables nouveautés. Mais il semble bien aussi qu'elles fussent complètement libres; ce qui confirme le principe, en tant que principe, que je formulais tout à l'heure. Arrivons maintenant aux fondations. A cet égard, la plupart des fondations se faisant alors sous la forme corporative, elles tombaient sous le coup de l'Ordonnance de 1666, même si elles étaient séculières, dit le texte que je vous ai cité. Il semble bien alors que les juristes aient essayé de dégager la fondation de sa forme corporative, en vue de la soustraire à l'application des ordonnances que je vous ai citées. Sans doute, il était dit qu'on défendait l'établissement de communautés, même sous forme d'hospices. C'est ce que nous avons vu en toutes lettres dans l'Ordonnance de 1666. Rien de mieux, si c'est la communauté qui est censée propriétaire de l'hospice. M.ais si, au contraire, c'est l'hospice, qui est propriétaire et que la communauté ne soit là que pour desservir l'hospice, on pouvait soutenir que l'hospice sous cette forme, ne tombait plus sous le coup de l'Ordonnance, et que celle-ci ne visait que les communautés érigées en établissements doués de personnalité. C'eût été une façon de soustraire un grand nombre de fondations à la nécessité de l'autorisation préalable. Ces ten-

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dances nous sont à demi révélées par les abus que vise TEdit de 1749 et auxquels il voulait remédier. Si l'Ordonnance de 1666 avait été strictement observée, il est certain qu'il eût été inutile de réglementer à nouveau toute cette matière d'une façon si précise et si rigoureuse.

Mais les abus persistèrent et se multiplièrent. Et c'est alors, qu'intervint cet important Edit du mois d'Août 1749, qui fut l'œuvre du chancelier d'Aguesseau, et dont il faut absolument que je vous fasse connaître l'économie générale. Car le système qu'il établit influa considérablement sur notre droit français au cours du dix-neuvième siècle. Et, aujourd'hui encore, alors qu'il est question de refaire une loi sur les fondations, certains juristes, et des plus considérables, voudraient se contenter de reprendre purement et simplement les grandes lignes de l'Edit de 1749^. Il y a là un système qu'il nous faut étudier de près.

L'Édit de 1749 fut l'œuvre, je viens de vous le dire, de d'Aguesseau. Il est précédé d'un préambule dû à la plume du grand chancelier, et qui est extrêmement remarquable. Il serait intéressant de le rapprocher de l'article si célèbre de Turgot sur les Fondations, au mot « Fondation » dans l'Encyclopédie. C'est une attaque très sérieuse et très fortement motivée contre les fondations. Le préambule de d'Aguesseau se place surtout aux différents points de vue qui étaient ceux des juristes. L'article de Turgot reflète davantage les idées des économistes. D'Aguesseau insiste particulièrement sur les dangers de la mainmorte. Et à cette époque, je vous l'ai déjà dit, ils étaient considérables. C'est que toute la dotation des communautés et établissements,

1. \oir Bulletin de la Société d'Etudes législatives 1907, et Cf. mon liapport préliminaire sur le projet relatif aux fondations (Egalement dans Biillelin, etc., 1908 et 1909).

dans l'ancienne France, consistait presque exclusivement en immeubles et en rentes foncières. C'était donc, comme le disait d'Aguesseau dans le texte auc|uel je me réfère, « une très grande partie des fonds du royaume qui se trouvait possédée par ceux dont les biens, ne pouvant être diminués par des aliénations, s'augmentaient au contraire continuellement par de nouvelles acquisitions ». Voilà une première objection faite par d'Aguesseau ^.

Il en mettait en avant une seconde, l'intérêt de la famille et la protection des héritiers, disant que, le plus souvent, c'est la vanité qui inspire les fondations, le désir de voir son nom se perpétuer sous cette forme, et que, pour satisfaire ainsi leurs petites ambitions, beaucoup de fondateurs deshéritaient leur famille, au moins en partie, alors que la propriété immobilière, les fonds, comme disait d'Aguesseau, « sont naturellement destinés à la subsistance et à la conservation des familles ». Ceci concerne le point dé vue aristocratique de l'ancien régime, favorable au maintien de la richesse et de la prospérité des familles nobiliaires.

Quoi qu'il en soit, cette fois ce ne sont plus seulement les communautés et corporations religieuses qui sont visées, mais les fondations proprement dites, et en général. L'article l®'" parle « de nouvel établissement de chapitres, collèges, séminaires, maisons ou communautés religieuses, même sous prétexte d'hospices, congrégations, confréries, hôpitaux ou autres corps et communautés, soit ecclésiastiques séculières ou régulières, soit laïques, de quelque qualité qu'elles soient ».

Voici maintenant quelle fut l'économie générale du système admis par l'Édit de 1749. Celui-ci repose sur une double distinction. On distingue tout d'abord la fondation testamentaire et la fondation entre vifs; puis on distingue,