Cf. Recueil cV Isamberl, t. xxii, p

ON/II.Mi; LEÇON 247

en second lieu, la fondation sous forme de création d'un nouvel établissement et la fondation d'autre part, faite sous forme de donation ou, d'une façon générale, de libéralité sub modo au profit d'un établissement préexistant et consistant en une simple charge à remplir. C'est la fondation sous forme de charge perpétuelle. Et ce sont là les deux distinctions essentielles de l'Édit. Enfin, il y a un troisième point dont il s'occupe, les acquisitions de biens fonds au profit des personnes morales. Analysons ces trois catégories de dispositions.

En ce qui touche le premier point, c'est-à-dire la distinction entre les fondations testamentaires et les fondations entre vifs. l'Édit prohibe à l'avenir toute fondation testamentaire, lorsqu'elle aurait pour but la création d'un nouvel établissement, d'une nouvelle communauté, confrérie, d'un nouvel hospice, asile, etc.. Et, remarquez bien ceci, ces fondations ne sont même pas permises sous la condition d'obtenir l'autorisation du roi sous forme de lettres patentes. C'est ce que dit en propres termes l'article 2, qui est ainsi conçu : « Défendons de faire à l'avenir aucune disposition par acte de dernière volonté, pour fonder un nouvel établissement de la qualité <\q ceux qui sont mentionnés à l'article précédent, ou au profit de personnes qui seraient chargées de former ledit établissement, le tout à peine de nullité; ce qui sera observé, quand même la disposition serait faite à la charge d'obtenir nos lettres patentes ».

• Ainsi donc, nullité de plein droit de toute disposition testamentaire ayant en vue la fondation d'un nouvel établissement, quelque forme qu'elle prenne, même si elle se dissimulait sous la forme d'un legs sub modo, car le legs sub modo peut avoir pour objet, non seulement une simple charge perpétuelle à exécuter à certains intervalles périodiques par un bénéficiaire, mais tout aussi bien une création directe et faite une fois pour toutes, comme celle d'un nouvel établissement

doué delà personnalité. C'est ce que vise le membre de phrase que je vous ai lu :« ou au profit de personnesqui seraient cliargées de formerledit établissement». On prohibe, par conséquent, d'abord le legs à personne future, celui qui serait fait à l'établissement à créer; et on prohibe également le legs à personne préexistante, celui qui serait fait à une personne actuellement capable, personne réelle ou personne morale, peu importe, sous la condition de créer l'établissement. C'est la prohibition de toute fondation testamentaire, sous quelque forme que ce soit, lorsqu'il s'agit d'un nouveau corps à instituer. On a voulu protéger les familles par les moyens les plus radicaux. C'est le testament qui menace les familles. On prohibe le testament, lorsqu'il a en vue la fondation d'un établissement destiné à acquérir la personnalité civile.

Quant à la fondation entre vifs, elle reste permise dans les termes des ordonnances précédentes, et en particulier de l'Ordonnance de 1666, c'est-à-dire à la condition, lorsqu'elle vise également la création d'un nouvel établissement, d'obtenir l'autorisation par voie de lettres patentes, c'est ce que dit l'article l^r ; « H ne pourra être fait aucun nouvel établissement de chapitres, collèges, etc.. Si ce n'est en vertu de notre permission expresse portée par nos lettres patentes enregistrées en nos Parlements ».

Telle est la première distinction faite par l'Édit; celle qui a trait aux fondations entre vifs ou testamentaires : ces dernières entièrement interdites, les autres rendues possibles sous condition d'autorisation par lettres patentes.

Ce n'est pas d'ailleurs, nous venons de le voir, que cette première classification soit absolument générale et qu'elle comprenne toutes les fondations quelconques au sens de l'ancien droit; elle ne se réfère qu'à celles qui ont pour but la création d'une œuvre nouvelle, c'est-à-dire d'une nouvelle personne juridique. C'est dans ce groupe seulement qu'il convient de distinguer suivant le caractère de l'acte, entre vifs ou

testamentaire ; l'interdiction étant absolue dans ce dernier cas, et subordonnée dans l'autre au défaut d'autorisation par lettres patentes.

C'est ainsi que la fondation testamentaire est complètement exclue, du moment qu'elle a en vue un nouvel établissement à créer, même, comme je vous l'ai dit, lorsqu'elle se dissimule sous la forme d'un legs sub modo. Ainsi un testateur lègue une somme à un ami à la charge par lui de créer un hôpital. Ce n'est pas une fondation directe, c'est un legs sub modo, mais qui doit aboutir à la création d'un nouvel établissement. L'Édit le prohibe exactement comme si le legs était fait à l'établissement à créer. Si c'eut été une simple charge à accomplir, comme par exemple un legs fait au profit d'une communauté reconnue et déjà existante à charge de distribution d'aliments aux pauvres, il ne s'agirait plus d'établissement nouveau à créer, et nous serions en dehors du groupe de fondations auxquelles s'applique la distinction que nous venons d'étudier.

Arrivons donc à cette seconde distinction, celle dont nous venons de voir une première application, et qui se réfère au caractère juridique de l'œuvre qui est l'objet de la fondation, et non plus à la forme de l'acte de fondation, suivant que cette ceuvre est un établissement nouveau à créer ou une simple charge imposée par legs à personne morale préexistante et dont l'exécution ii implique aucun organisme indépendant et autonome qui doive lui correspondre. Cette dernière catégorie de fondations vise la libéralité sub modo avec cette particularité que la charge, le modus, est perpétuel : et c'est précisément à raison et en vue de cette perpétuité que les charges de ce genre, au lieu d'être confiées à un simple individu, bénéficiaire du legs, et n'offrant d'autre garantie d'exécution que celle de ses héritiers successif:^, sont presque toujours imposées à des corps^préexistants et doués de personnalité, lesquels ne meurent pas et assurent ainsi, sans autre changement d'exécuteur, la réalisation à perpétuité des intentions du fondateur.

Nous avons déjà vu l'application principale à laquelle se réfère cette seconde distinction. C'est lorsqu'il s'agit des prohibitions ou conditions d'autorisation de la fondation. H y a prohibition absolue, du moment qu'il s'agit d'établissement nouveau à' fonder, si la fondation est faite par testament; l'interdiction, au contraire, peut être levée par lettres patentes, même s'il s'agit de nouvel établissement, si la fondation est faite par acte entre vifs. Mais il n'y aurait plus ni prohibition ni condition d'autorisation, si, au lieu d'établissement à créer, ir s'agissait de" simple charge perpétuelle à imposer à un bénéficiaire, quelle que soit la forme initiale de l'acte de fondation, tel est l'intérêt de. la distinction. Dans un cas, il s'agit de créer une personnalité nouvelle, dans l'autre on se contente de gratifier une personne juridique déjà existante en lui imposant une charge à remplir, mais sans que cette dernière doive consister dans l'érection d'une nouvelle personne morale. Dans le premier cas, par conséquent, on se montre très rigoureux, on prohibe totalement la fondation ou, sinon, on ne la permet que sous condition d'autorisation, suivant qu'elle est faite par testament ou par acte entre vfis ; et clans le second cas, au contraire, toutes ces rigueurs sont supprimées.

Ainsi donc en regard des fondations ainsi prohibées ou entravées lorsqu'elles ont en vue la création d'un nouveau corps, l'Édit place très nettement les fondations par voie de charges perpétuelles, qui ne sont que l'accessoire d'une libéralité à personne préexistante.

Voyez l'article 3 de l'Édit, qui vise : « Les fondations particulières qui ne tendraient à l'établissement d'aucun nouveau corps, collège ou communauté..., et qui n'auraient pour objet que les célébrations des messes ou obits, la subsistance d'étudiants ou de pauvres ecclésiastiques ou séculiers, des mariages de pauvres filles, soulagement de prisonniers ou incendiés, ou autres œuvres pieuses de même nature, et également utiles au public ».

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Il s'agit de fondations de messes ou de bourses d'étudiants, fondations de prix ou de dots — ce sont nos futures rosières ; et comme vous le voyez on pressentait aussi les prix Montyon et tous les prix si nombreux sous le poids desquels succombent, si l'on peut dire, nos différentes académies. Ce ne sont plus de nouveaux corps ou établissements à créer, mais de simples charges à exécuter au moyen de rentes léguées ou cédées par le fondateur, charges perpétuelles, bien entendu, mais qui sont l'accessoire uniquement d'une libéralité su b modo faite à personne préexistante. Je vous ai déjà dit que notre ancien droit, pour ces sortes de charges patrimoniales ne connaissait que le procédé de la libéralité sub modo, il avait toujours ignoré celui de l'affectation directe avec personnalité correspondante.

Et alors pour les charges de ce genre, dés qu'elles ne tendent pas à la création d'un nouveau corps, on déroge aux deux règles qui avaient été établies pour les fondations de nouveaux établissements : 1° la fondation testamentaire reste permise, et cela vise ainsi le legs sub modo: 2° l'autorisation préalable par voie de lettres patentes est elle-même supprimée, et cela (ju'il s'agisse de donation entre vifs ou de legs sub modo. Cela ne veut pas dire que la libéralité sub modo, ayant en vue une simple charge perpétuelle, soit absolument libre. On exige encore une formalité. 11 faut que l'acte de fondation, entre vifs ou testamentaire peu importe, soit homologuée par les Parlements. Voici, à ce sujet, la fin de l'article 3 « ... à l'égard desquelles fondations il ne sera point nécessaire d'obtenir nos lettres patentes, et il suffira de faire homologuer les actes ou dispositions qui les contiendront, en no6 Parlements on Conseils supérieurs, chacun dans son ressort ».

Comme vous le voyez, cette distinction entre les charges f)erpétuelles à imposer et les nouveaux établissements à créer est la classification dominante de l'Édit, la seule qui soit vraiment générale et susceptible d embrasser toutes les catégories de fondations. C'est évidemment pareil»', «-n vu»' fl'nne bonne nié-

thode, que j'aurais dû commencer Tétude de l'Édit, puisque celle que j'ai placée la première, et, relative aux formes de l'acte lui-même, suivant qu'il est entre vifs.ou testamentaire, n 'est qu 'une subdivision de la distinction que j e viens d 'étudier : elle ne s'applique qu'à la catégorie des fondations ayant pour objet un nouveau corps à instituer. C'est pour elles qu'il importe de savoir si elles sont faites par testament ou par acte entre vifs, puisque, dans un cas, elles seraient complètement interdites, alors que, dans l'autre, elles pouvaient encore valoir ou condition d'autorisation. Il n'y a, par contre, aucune sous-distinction de ce genre à établir dans la catégorie des fondations ne visant qu'une simple charge perpétuelle; qu'elles soient faites par acte entre vifs ou testamentaire, elles ne comportent qu'une seule et même formalité. C'est vraiment là, je viens de vous le dire, la distinction capitale de l'Édit; et si je ne l'ai pas placée en tête, c'est que j'ai voulu attirer votre attention surtout sur le côté pratique du problème, et mettre immédiatement en relief la défiance désormais manifestée à rencontre des fondations testamentaires, qui sont les plus usuelles, les plus fréquentes et les seules véritablement dangereuses J'ai pensé qu'il suffirait, après coup, de rétablir le rapport exact à poser, en théorie, entre les deux distinctions faites par l'Édit de 1749.

Et vous voyez bien maintenant la raison, ou plutôt la double raison, qui explique la différence ainsi faite entre la création d'établissements nouveaux et l'imposition de simples charges perpétuelles. La première, et la principale, est qu'une charge imposée à une donation ne constitue pas et ne saurait pas constituer un corps ou un établissement capable de devenir lui-même le propriétaire ou, comme on aurait dit au dix-huitième siècle, l'accapareur de biens sans cesse accumulés. C'est une libéralité une fois faite qui n'en attirera pas d'autres. Lorsqu'on fonde un établissement doué de personnalité, communauté religieuse ou établissement laïc, cet établisse-

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ment devient cpaable d'être propriétaire. 11 attire à lui de nouvelles libéralité^? suseitées par l'exemple, par un entraînement de générosité, mais, souvent aussi, par un pur sentiment de vanité. Vous trouverez toutes ees idées développées j>ar Furgot dans eet article auquel j'ai déjà fait plusieurs fois allusion et sur lequel je vais revenir en détail.

A eôté de cette première raison, il y en a une seconde, qui se traduit plutôt dans les faits que dans le domaine du droit. C'est qu'en p:énéral s'agissant de charges peu importantes, des messes, des bourses par e.xemple, il est moins fréquent que la libéralité destinée à fournir le capital nécessaire à la fondation consiste en immeubles. iMême en ancien droit, le plus souvent, ce que l'on constituait pour l'acquittement de j»areilles charges, c'était un titre de rente. On léguait des rentes, et souvent aussi des rentes constituées, à la charge d'en employer les revenus à telle ou telle destination. iNous allons voir, d'ailleurs, que, même pour ces fondations par voie de charges perpétuelles, l'Édit de 1749 défend, lorsqu'elles sont faites par voie testamentaire, d'y employer des immeubles. Elles doivent être dotées en rentes constituées*. Dans ces conditions, on ne les trouvait plus dangereuses au point de vue économique et en ce qui concerne la mainmorte. En ancien droit, les dangers de la mainmorte ne se révèlent que par rapport à la terre; ou plutôt ce n'est que lorsqu'il s'agit d'elle qu'on leur attache une réelle importance.

Il arrivait aussi, déjà à cette époque, ce qui est arrivé encore bien plus à la nôtre, que la valeur de l'argent diminuait progressivement, et j'entends par là surtout son rendement, et que ce qui était représenté par une livre par exemple à l'époque du fondateur ne représentait plus que les trois quarts ou les deux tiers de la valeur primitive, trente ou (|uarante ans après. Alors la fondation s'éteignait en quelque