I. K.lil .!<• 17-1'J. art. 1«J
sorte progressivement, faute de ressources , tout au moins elle diminuait d'importance. Il y avait là comme une cause naturelle d'extinction des fondations, qui n'existait pas, au moins au même degré pour les fondations ayant pour dotation des immeubles. C'est un point sur lequel Turgot a également insisté dans son article de l'Encyclopédie.
Donc, pour toutes ces raisons, oÊ tolérait plus facilement les fondations purement indirectes sous forme de charges perpétuelles. Et il y a là également la preuve que la préoccupation des intérêts de famille, cependant si puissante sous l'ancien régime, n'avait pas été exagérée comme elle l'a été depuis sous le régime de l'article 910 du Code Civil; car ces mêmes libéralités avec charges que nous venons de voir ainsi acceptées sous la seule condition d'enregistrement par les Parlements, si elles ne présentaient plus de dangers sensibles sous le rapport économique, n'en étaient pas moins menaçantes à l'égard des héritiers. C'était toute la fortune mobilière du fondateur, et principalement les rentes constituées qu'il pouvait avoir, donc même des immeubles fictifs, puisqu'alors elles étaient traitées comme tels, au moins dans le ressort de la coutume de Paris et dans celui également de la coutume d'Orléans, qui pouvait être affectée à des œuvres pies et de bienfaisance et soustraite à la famille, sans autre contrôle ni autorisation de la part de l'État. 11 faut donc reconnaître que les garanties que l'on avait voulu prendre au profit de la famille ne concernaient que la fortune immobilière, et encore lorsqu'il s'agissait de véritables immeubles, des immeubles par leur nature. C'est que c'était bien, en effet cet <^lément qui restait, dans une société issue de la féodalité, l'assise principale, non seulement des fortunes, mais de la considération, de l'influence et des privilèges nobiliaires. Les préoccupations qu'avait l'ancien droit des intérêts de la famille venaient, plus encore de considérations aristocratiques que d'un sentiment profond de la solidarité familiale. Aussi au-
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rait-il pu sembler qu'à une époque/jù ce point de vue aristoeratique avait changé, on aurait dû se départir des rigueurs admises autrefois à l'endroit des libéralités menaçantes pour les familles. C'est le contraire qui eut lieu. La protection familiale, que l'ancien droit n'avait admise que pour la terre, à raison du prestige qu'elle tenait de la féodalité et qu'elle «gardait encore, le droit nouveau l'étendit à tout l'ensemble de la fortune et même aux éléments les moins féodaux dont clic pût se composer, ('e fut une anomalie. Mais l'anomalie dure encore. Elle se justifiait sous l'ancien régime, elle est devenue inexplicaltle sous le nt'ttre.
Et je vous confirme maintenant toutes ces consitlérations en abordant, et très brièvement du reste, le troisième point constitutif et caractéristique de l'Édit, celui qui concerne lés acquisitions immobilières et auquel, d'ailleurs, j'ai déjà •fait allusion. 11 s'agit d'une troisième catégorie de dispositions qui viennent compléter les deux grandes distinctions que nous venons d'étudier. Elle concerne la prohibition des acquisitions immobilières.
Vous savez, en effet, que les établissements régulièrement et légalement institués devenaient capables d'acquérir même par legs et donations. On voulut empêcher l'accroissement sous cette forme, ou plutôt sous une forme et par un procédé quelconque, de leur patrimoine immobilier. Ce fut l'objet de l'article 14, ainsi conçu : « Faisons défense à tous les gens de mainmorte d'aciiuérir, rec(>voir ni posséder à l'avenir aucun fonds de terre, maisons, droits réels, etc., si ce n'est après avoir obtenu nos lettres patentes ». C'est le système, comme vous le voyez, de l'autorisation préalable pour toute acquisition de fonds ou d'immeuble de la part des communautés ou gens de mainmorte. Et, bien entendu, il s'agissait d'acquisitions en général, sans que le texte se restreignît aux libéralités avec charge, c'est-à-dire constitutives de fondation, au moins sous la forme indirecte. Mais, à plus forte raison, comme je vous
l'ai dit en vous parlant de. ces sortes de libéralités et des fondations faites sous cette forme, celles-ci étaient-elles soumises à ce même système général d'autorisation, lorsque la dotation qui leur était faite, à charge d'emploi des revenus à une affectation perpétuelle, consistait enimmeubles.C'était le même système de contrôle et d'autorisation qui se trouvait en cause, quel que fût le mode ou le procédé d'acquisition, du moment qu'il s'agissait d'immeubles. Ce fut l'origine du principe moderne de notrearticle 910, principede l'autorisation préalable pour tous les dons et legs faits aux établissements publics ou d'utilité publique, mais étendu, cette fois, à toutes les libéralités, quel qu'en fût l'objet, somme d'argent ou bien fonds, et si minime qu'en pût être l'importance. C'est cette contradiction que je me suis efforcé de relever et de mettre en relief.
Mais, par contre, et le caractère du système de l'Édit va encore se préciser davantage, du moment qu'il s'agissait d'acquisition immobilière, l'Édit ne distingue plus : il vise aussi bien les acquisitions à titre onéreux que les acquisitions à titre gratuit, en vue de les soumettre toutes au régime de l'autorisation. Ce que l'on veut empêcher à tout prix, c'est l'accroissement du patrimoine immobilier des gens de mainmorte. On ne s'occupe pas de savoir si le procédé par lequel il s'accroît à pu être préjudiciable ou non aux intérêts des héritiers.
Enfin l'Édit va plus loin encore. C'est à propos des libéralités testamentaires. Lorsqu'elles portent sur des immeubles, et indépendamment de toute charge visant une fondation à réaliser, on les prohibe totalement, même si elles étaient faites sous condition d'obtenir les lettres patentes. De sorte que, pour ce qui est des acquisitions de biens fonds, le système définitif se ramène à la distinction suivante : prohibition absolue des legs et dispositions de dernière volonté et, pour tous les autres modes d'acquisition, donations entre vifs ou même actes à titre onéreux, système de l'autorisation préalable. On reproduit ainsi, dans une certaine mesure, pour les acquisi-
luHi? iiiiniohilières, et LouL au inuiM?> lorMju'il s'agit de libéralités, la même distinction que celle dont nous avons vu faire l'application à propos des fondations de nouvel établissement, entièrement prohibées par voie de testament et admises seulement sous condition d'autorisation pourles donations entre vifs.
Vous voyez combien ce système s'éloigne de plus en plus de celui du droit moderne. On commence par prohiber, lorsqu'il s'agit d'acquisitions inmiobilières par les gens de mainmorte, toutes les libéralités testamentaires; et en dehors de ces dernières, on soumet au régime de l'autorisation préalable toutes les autres acquisitions, sans distinguer entre les donations et les actes à titre onéreu.x. Ce qu'on a en vue, c'est donc uniquement l'accumulation des immeubles au profit des établissements de mainmorte; et, comme c'est, à cet égard, le testament qui est surtout à craindre, on le prohibe absolument. Pour les autres modes d'acquisition, on les soumet tous au régime de l'autorisation, même s'il s'agit d'acquisitions à titre onéreux. Cette indifférence à l'égard des acquisitions purement mobilières venait, sans doute, du peu d'importance qu'avait, sous l'ancien régime, l'élément mobilier dans la composition des fortunes. Mais cela tenait aussi à ce qu'on s'était rendu compte du peu d'inconvénient, au point de vue purement économique, de l'accroissement de la fortune mobilière aux mains des gens de mainmorte. Et en tout cas, c'est la preuve que, sur ce dernier point, on se désintéressait complètement du point de vue familial.
A l'époque du Code civil, est-ce donc l'importance prise par la fortune mobilière qui fit adopter le point de vue inverse, le système de la prohibition désormais abandormé, et le système de l'autorisation se restreignant aux libéralités, mais alors s'étendant à toutes, quel qu'en soit l'objet ? J'ai déjà dit ce qu'il y avait de contradictoire à admettre que ce fût uniquement l'intérêt familial qui en justifiât le caractère extenrsif. Et peut-être peut-on croire, même s'il était difficile à ce
début du dix-neuvième siècle de prévoir l'importance que* prend raient un jour les fortunes mobilières, que, dès ce moment,. on n:* était pas sans se rendre compte que le point de vue politique allait dominer désormais le point de vue économique. - On continuait à parler de mainmorte et de l'intérêt familial;; mais ce que l'on craignait peut-être par dessus tout, c'était l'influence politique que peut donner la fortune aux corps et établissements susceptibles d'échapper à la mainmise de l'État.- Et, sous ce rapport, les ressources en argent sont autant à craindre, si ce n'est plus, que les richesses foncières. Je ne serais pas étonné que cette arrière-pensée n'eût été pour beaucoup dans les motifs qui ont inspiré le régime restrictif que nous subissons encore. Disons plus, car nous n'avons pas fait seulement que le subir depuis un siècle, nous l'avons aggravé, en ressuscitant, depuis la loi de 1901, le système de prohibition de l'Édit de 1749; prohibition absolue, comme nous l'avons vu, pour les libéralités immobilières ou pour les fondations de nouvel établissement, quelle qu'en fut la dotation, meubles ou immeubles. Notre loi du 1^' juillet 1901, tout en donnant l'existence juridique et une capacitérestreinte à toute une catégorie d'associations, celles qui seraient simplement déclarées, a fait revivre contre elles le système de défiance de l'Édit de 1749, en ce qui touche les dons et legs, et cela sans distinction d'objet ni d'importance numérique. Ils ne sont pas soumis au régime de l'autorisation en vertu de l'article 910; ils sont prohibés, comme étaient prohibées par l'Édit les acquisitions testamentaires d'immeubles, même à charge d'obtenir des lettres patentes. On se défiait alors des défaillances royales^ et on voulait couper court même aux tentations et aux sollicitations; on se défie aujourd'hui des condescendances de l'administration. On écarte soil intervention; on prohibe tout à l'avance,, en vertu de la loi. C'est plus vite fait, et c'est plus simple. L'Édit de 1749 se: trouve revivre ainsi dans un de ses procédés les plus contes-
tables, ('/est en matière d'associations qu'on l'a en quelque sorte ressuscité. Ne soyons pas tentés d'en remettre le reste en vigueur à propos des fondations. Nous avons mieux à faire aujourd'hui que de rétaldir une législation faite uniquement pour un état politique, économique et religieux, entièrement disparu. Le point de vue politique était alors celui de la féodalité encore subsistante et du régime aristocratique avec ses privilèges spéciaux; il n'existe plus. Le point de vue économique était celui de l'accumulation des fonds de terre aux mains des communautés n'ligicu^es,et il s'en faut qu'ilen soit encore ainsi. Quant au point de vue religieux, on sait c^ qu'il en est : toutes les fondations d'alors aux mains des congrégations, tandis ({u'aujourd'hui les congrégations n'en détiennent plus aucune, ou à peu près plus.
Telle est l'économie générale de l'Édit de 171'.). 11 se présente comme l'expression législative d'une réaction très ferme contre l'abus des fondations. Et, comme je vous le disais, l'exposé des motifs du chancelier d'Aguesseau avait formulé l'objection au point de vue juridique. Mais les économistes de la fin du dix-huitième siècle se placèrent, à leur tour, au point de vue qui était le leur, et l'exposé de leurs griefs a trouvé place dans l'Encyclopédie de Diderot et d'Alembert. Le mot « fondation » •fut confié à l'homme d'Éatleplus considérable de l'époque, Turgot; et l'article écrit par lui est resté célèbre à juste titre. 11 avait été publié d'abord sous le voile de l'anonyme. Dans la première Encyclopédie, il ne porte aucun nom d'auteur, aucune initiale. Le nom de Turgot fut révélé plus tard, et sa signature, dans les éditions postérieures, révélée au public. C.'est ce manifeste de l'école économique du dix-huitième siècle dont j'aurai il vous donner un bref résumé. Mais, comme je ne voudrais pas avoir à en scinder l'exposé, je vous demande la permission de m'en tenir aujourd'hui à l'Édit de 1 7 V.h dont j'ai ainsi terminé f'étud^ et de renvoyer à ma leçon prochaine la critique que j'aurai à vous présenter des idées de Turgot et de son école au .5ujet des fondations.
Je vous ai annoncé que je vous parlerais aujourd'hui de la» campagne des encyclopédistes contre les fondations. Cette campagne se trouve résumée dans l'article célèbre de Turgot parui dans l'Encyclopédie. Je vous ai déjà dit dans quelles conditionscet article avait été publié. Je n'ai plus maintenant qu*à vousen donner le résumé. C'est une charge très complète, non seulement contre les fondations, mais contre les institutions charitables en général. Il est facile d'y reconnaître l'influence de l'école anglaise, qui s'élevait bruyamment, et non sans quelqueexcès, mais aussi avec quelque apparence de raison, contre les^ abiis de la charité.
C'est l'époque où l'on supprimait en Angleterre certaines fondations destinées à des distributions d'argent à faire aux pauvres et que l'on regardait comme dégradantes et comme propres seulement à encourager la mendicité, le vice et la paresse *:. C'est l'époque également où, sous l'inspiration du même esprit,. on établissait dans les prisons le système du travail improductif, sfin de supprimer la concurrence économique du travail pénitentiaire, tout en main tenant l'apparence eu gestelaborieux. C'est l'époque enfin où, toujours en Angleterre,. le roi Georges II sanctionnait un statut célèbre sur, ou plutôtcontre, la mainmorte, le Morimain Acide 1736, lequel a beaucoup d'analogie avec notre Édit de 1749. On peut même affirmer que l'Édit publié chez nous s'était inspiré du statutanglais.
1. Voir, sur les Doles, la thèse de M. Jean Escarra^ L^s Fondation^-: en Angleterre (Paris, Rousseau).
Turgot, bien entendu, obéissait aux mêmes inspirations. Il a formulé mieux qu'on ne l'avait jamais fait auparavant, et peut-être mieux qu'on ne le fit jamais depuis, tous les griefs de l'école économiste contre les abus de la charité privée. Le grief fondamental de Turgot porte sur la difficulté qu'il y a, surtout pour un particulier, à bien faire la charité, à discerner, par conséquent, l'utilité d'une fondation charitable, et le risque qu'il court, le plus souvent, en dépit de ses bonnes intentions, de faire plus de mal que de bien. L'excès des institutions charitables où l'on ne fait que la charité au sens traditionnel du mot, sans encourager le travail libre, ne fait souvent que susciter et multiplier les pauvres, au lieu d'en diminuer le nombre. Et Turgot cite l'exemple de certains pays où les ordres religieux se sont multipliés en vue de secou-j rir la misère, et c'est dans ces États, l'Italie et l'Espagne par exemple, que le nombre des pauvres est le plus considérable. Du moins en était-il ainsi de son temps. On ne s'occupe pas assez d'aider le travailleur qui lutte contre les mauvaises chances. On n'a souci que de l'oisif qui ne travaille plus. 11 semblerait que l'on eût intérêt à maintenir les pauvres dans leur pauvreté, pourvu que l'on se chargeât de les faire vivre, plutôt que de les aider à en sortir. Turgot en conclut qu'il faut un discernement très éclairé pour prévoir quel peut être l'effet utile d'une fondation charitable, même à supposer qu'elle ne doive rester que temporaire, et avant même de parler de la perpétuité. Or, ce soin si délicat de discerner ce qui peut être utile ou non, ce ne sont pas les fondateurs qui peuvent en assumer la responsabilité d'une façon efficace. Le plus souvent, ils sont guidés presque exclusivement par le souci de laisser une œuvre qui porte leur nom et dont ils tirent vanité.
i Voilà le premier grief contre la fondation, et jo dirai même le i)nncipal. Ce grief s'attaque non seulement aux fondations proprement dites, mais à toutes les institutions charitables en général. H revient à dire que l'initiative j)rivée doit être à
peu près complètement écartée du soin de pourvoir aux intérêts des faibles et des déchus de ce monde, et que seul l'État, au nom de la collectivité, doit y veiller, parce que seul il peut faire le départ entre ce qui serait utile et ce qui ne le serait pas; et que seul il peut être à même d'encourager le travail, de procurer du travail et de venir en aide à ceux qui luttent, pour les empêcher de tomber et de déchoir, plutôt que de se contenter de nourrir ceux qui sont tombés et dont la misère est irrémédiable.
A ce premier grief s'en ajoutent deux autres, ceux-ci alors tout à fait spéciaux aux fondations. L'un tiré de la perpétuité, et l'autre de la difficulté d'exécution des fondations.
La perpétuité a pour effet de prolonger dans l'avenir des œuvres qui pouvaient être utiles à leur début, et qui, forcément, perdent de leurs avantages avec les changements de mœurs et surtout les changements éconcmiqu s et sociaux qui surviennent. L'œuvre, après avoir été prospère, entre dans une période de décadence inévitable. Il en est ainsi de toutes les institutions. Il faudrait lui redonner une vie nouvelle, la transformer et peut-être la changer du tout au tout. Mais qui donc a qualité pour de pareilles initiatives ? A l'époque de Turgot, personne. Alors, l'œuvre végète et dépérit. Sans être absolument nuisible, elle devient stérile. Elle ne sert plus qu'à faire vivre le personnel destiné à son fonctionnement. Au tempsdé Turgot, ce personnel était uniquement recruté, ou à peu près, parmi les communautés religieuses; et il aurait pu citer de nombreux exemples de fondations jadis éminemment utiles, dont l'effet était désormais à peu près nul au point de vue social, et dont les revenus ne servaient plus qu'à l'entretien de la communauté chargée du service de la fondation.
Et alors, comme je vousl 'ai déjà dit, lorsqu'il s'agit de fondations, il n'y a pas de régulateur destiné à lui mesurer les ressources en proportion de son utilité. Ce sera le cas de l'association, parce que l'association n'a pas de fonds assurés. Elle
n'a guère de ressources -que par le nombre de ses associés. Si ceux-ci décroissent, l'association tend à disparaître. Du moins en est-il ainsi au sens absolu aujourd'hui sous le régime de la loi de 1901, qui interdit tous les dons et legs aux associations simplement déclarées. C'eût été un peu moins exact à la fin du dix-huitième siècle, les libéralités n'étant interdites aux corps et communautés que dans la mesure que je vous ai indiquée d'après l'Édit de 1749. Mais cette mesure restait encore très restreinte. Car, à cette époque, les libéralités importantes se faisaient en immeubles; et celles-ci étaient prohibées. Ce qui pouvait advenir alors sous cette forme aux corps et communautés n'étaient que des libéralités courantes, ayant le caractère d'aumônes, qui venaient augmenter leurs revenus, en vue des dépenses courantes, et non pas grossir leur capital. Or cjest 4à, si l'on peut dire, le véritable critérium juridique à faire intervenir pour fixer la capacité de recevoir à titre gratuit, lorsqu'il s'agit d'associations. Tout ce qui est destiné aux dépenses annuelles sans accroître le capital et sans assurer un fonds de réserve permettant à l'association, le cas échéant, de vivre presque sans associés, doit être permis ; et seules les libéralités importantes, qui, d'après les usages reçus, devraient aller grossir le fonds de réserve et donner ainsi à l'association, dans une certaine mesure, les caractères et la sécurité d'une fondation, devraient être interdites. C'est un peu ce qui arrivait^ en fait, en ancien droit.
C'est que la fondation, en effet, ne dépend de personne; et cela, précisément, parce qu'elle a la vie assurée. La fondation, avant d'être une œuvre, est, avant tout, un capital. Et, même si les revenus du capital diminuent, l'œuvre pourra en souffrir en ce qu'elle devra restreindre ses moyens d'action; mai» le personnel attaché à l'établissement continuera à vivre sur les revenus, comme des parasites de la propriété sociale. Il y aura là un patrimoine devenu inutile, et qui ne servira qu'à payer des sinécures. Voilà l'inconvénient de la perpétuité.
Sans doute, Turgot reconnaît qu'on peut en atténuer le danger par le droit conféré à l'autorité publique de supprimer, à un moment donné, les étal)lissements en décadence. Mais il constate que ce n'est guère qu'un droit nominal et qu'on n'ose que très rarement l'exercer dans la pratique. Sans doute, on n'hésiterait pas devant une fondation devenue nettement nuisible, ou encore totalement inutile ou irréalisable. Ainsi on a souvent cité, pour l'Angleterre, le cas de fondations destinées à secourir les victimes de la traite ou celles des pirates. Ces fondations étaient devenues sans emploi. Mais, ce qui est beaucoup plus fréquent, ce ne sont pas les fondations devenues ouvertement nuisibles ou dont l'objet est désormais irréalisable, ce sont les fondations simplement inutiles. Elles ne font pas de mal ; mais elles ne font pas de bien. On n'ose pas les supprimer. On les laisse vivre, végéter, et l'on perpétue ainsi de grosses sinécures sans profit. Et c'est là qu'est le mal. Car c'est un grand mal, au point de vue économique et social, de laisser s'immobiliser des capitaux qui ne servent qu'à entretenir tout un petit personnel parasitaire. Tels sont les inconvénients de la perpétuité.
Mais à ces inconvénients s'en ajoutent d'autres, qui viennent des difficultés, presque des impossibilités, d'exécution, en matière de fondations. Turgot constate qu'en dépit de la perpétuité, ou plutôt à cause d'elle, il devient impossible de suivre exactement les volontés et directions du fondateur. Les circonstances se modifient, les milieux changent. Il faut adapter les rouages de l'établissement à des besoins nouveaux qu'on n'avait pas prévus. Et alors qui fera ces modifications et comment les réaliser ? Le plus souvent ce sont les admiai^trateurs et gérants de la fondation qui prennent l'initiative de ces changements. Us le font à leur gré et en pur arbitraire. Or, ces gérants et administrateurs, vers la fin de l'ancien régime, c'étaient presque toujours des communautés religieUSiîs, en général très peu aptes, à raison de leurs statuts rigides, à se
plier ;iux rhHngciiu'nts survenus dans los mœurs, ennemies des nouveautés par prineipe, et quelles ({u'elles soient. C'était Parbitrairc dans l'arbitraire. C-'était la volonté du fondateur, i^ubordonnée le plus souvent aux règles d'un onlic religieux et aux décisions des supérieurs de conununautés, en dehors de toutes les j)révisi()ns du fondateur lui-même.
Tel fut, si jr puis dire, l'acte d'accusation dressé j»ar Turgot contre les fondations. Et précisément, en regard des fondations proprement dites, caractérisées par leur double élément d'à ITeclation patrimoniale et de perpétuité, Turgot place l'association lil)re, au sens moderne du mot, avec toute la supériorité qu'il lui reconnaît sur les fondations. Dans l'association, dit-il, plus de fonds immobilisés à perpétuité. Tandis que la fondation comprend, avant tout, un patrimoine retiré de la circulation, dans l'association le patrimoine ne se constitue que par voie de contributions libres des associés. Ou plutôt il n'y a même pas de capital de l'association, il n'y a que des revenus, qui sont fournis par les associés. Le capital de l'association, ce sont les associés. Voilà pour ce qui est de l'affectation patrimoniale. Elle est tout dans la fondation, elle n'est rien dans l'association.
En second lieu, pour ce qui est de la perpétuité, elle est de l'essence de la fondation, puisqu'il y a là un patrimoine peimanent et inaliénable. Elle est étrangère, au contraire, à l'idée d'association. Celle-ci ne dure qu'autant qu'elle se recrute; et elle ne se recrute qu'autant qu'elle répond vraiment aux besoins de son époque. Voilà pourquoi on a pu considérer, témoin le législateur français de 1901 , que l'association ne devait comporter aucun fonds d'affectation au moment où elle se crée. Si elle avait, en effet, de quoi se sutlire en dehors des cotisations de s<^s membres, elle risquerait de faire comme la fondation, de se perpétuer indirectement, alors que le nombre des associés ne serait plus qu'insignifiant. Il faut que la richesse lui vienne dea services qu'elle rend, et non d'un capital accumulé. Dans la fondation, la richesse lui est acquise, avant même de savoir si elle rendra aucun service.
Et Turgot termine en citant l'exemple de l'Angleterre où ces sortes d'associations, celles qui devaient être la caractéristique de l'époque moderne, étaient déjà nombreuses. Je vous cite le passage : « Qu'on ne dise point que ce sont là des idées chimériques.L'Angleterre, l'Ecosse et l'Irlande sont remplies de pareilles sociétés, et en ressentent depuis plusieurs années les heureux efïets. Ce qui a lieu en Angleterre peut avoir lieu en France : et quoi qu'on en dise, les Anglais n'ont pas le droit exclusif d'être citoyens. » Et c'est alors que Turgot^poiir compléter la citation, parle également de quelques exemples d'associations ou sociétc'a ^analogues qui s'étaient déjà formées en France. Ce sont ces exemples auxquels j'ai déjà fait allusion à propos du droit d'association. Voici le passage : « Je citerai en particulier la ville de Bayeux, dont les habitants se sont cotisés librement pour bannir entièrement de leur ville la mendicité, et y ont réussi, en fournissant du travail à tous les mendiants valides et des aumônes à ceux qui ne le sont pas. » D'où cette conclusion, qui ressort de tout cet ensemble d'observations : tout ce qui se fait de bien par voie de fondation, peut se faire encore mieux par le procédé de l'association; et l'association aura cet avantage de réaliser les profits sociaux que l'on peut atteindre, sans présen- -ter les immenses inconvénients économiques de la fondation perpétuelle.
Enfin, il y a une raison de derrière la tête que Turgot ne donne pas, mais que l'on devine facilement. C'est que la fondation représente le régime bureaucratique, sans participation directe des intéressés. Ceux-ci sont, en effet, des bénéficiaires inconnus, que l'on ne peut pas réunir pour les faire voter sur les décisions à prendre, pas même sur les nommations relatives au personnel. C'est un comité, un bureau, qui est tout et fait tout. Et ce comité, en général, se recrute lui-même par cooptation. L'association, au contraire, représente le régime représentatif et même le régime d'administration directe par les intéressés; régime représentatif, puisque le comité
DOUZFEME LEÇON
d'administration est élu par tous les associés et représente ainsi l'ensemble des intéressés, et, en même temps, régime d'administration directe, à la façon du référendum suisse, puisque beaucoup de décisions sont réservées à l'assemblée générale, qui discute et qui vote. Ce sont ainsi les associés eux-mêmes qui ont la haute direction &ur la gérance et l'administration. C'est un petit gouvernement parlementaire, où le président règne et ne gouverne pas. Il n'en fallait pas tant pour que ce régime eût toutes les préférences deTurgot. Tel est le réquisitoire. I^ous avons à voir maintenant ce qu'il contient de vrai et de faux.
Mais avant de procéder à cet examen, j'ai pensé qu'il ne serait pas inutile de revenir sur ce statut anglais de Georges II dont je vous ai déjà parlé. Turgot est le premier, en effet, à faire allusion à l'exemple de l'Angleterre pour puiserdans cette comparaison de nouvelles objections contre la pratique des fondations. Voyons donc ce qui venait de se passer en Angleterre à cet égard. Il est indispensable à ce point de vue d'établir un rapprochement entre le mouvement philosophique et économique que nous avons vu se produire en France au dix-huitième siècle et celui qui avait lieu en même temps et parallèlement en Angleterre : d'autant :jue ce statut de Georges II de 1736 a certainement servi d'inspiration aux auteurs de l'Édit de 1749, pour ce qui est de la France, je vous en ai déjà avertis.
On retrouve, en effet, dans le statut de 173G la même distinction que celle adoptée par l'Édit de 1749 entre la fondation testamentaire et la fondation entre vifs, tt de même y retrouve-t-on la distinction entre les fondations faites au moyen de biens réels immobiliers et les fondations dotées en biens meubles. Toutes les restrictions et prohibitions du statut de 1736 ne visent que les fondations portant sur ce que l'on appelle en droit anglais la real properly ; elle équivaut à peu près à nos biens immobiliers, avec quelques différences que je puis né-
gliger pour le moment. Les fondations en biens meubles restent parfaitement libres, et cela même s'il s'agit de fondation» testamentaires.
Si maintenant nous nous restreignons aux fondations immobilières, voici en quoi consiste la distinction capitale du statut anglais : prohibition de toute fondation testamentaire, en ce sens qUe le legs ayant pour objet la création d'une fondation, lorsque ce legs porte sur des droits réels immobiliers, est radicalement nul et sans eiïet. Quant ô la fondation par acte entre vifs, même portant sur des droits immobiliers, elle reste permise. On ne la soumet même pas à l'autorisation préalable, et ceci constitue une différence importante avec le système français de l'Édit de 1749. Mais on exige certaines solennités déforme. Elle doit être faite par acte solennel et authentique. C'est ce que Ton appelle le Gift by d;ed, c'est le don par acte solennel. On l'oppose au Gifi by will, qui est la libéralité par testament. Celle-ci est radicalement nulle, lorsqu'elle porte sur des immeubles et qu'elle a pour objet une fondation.
Cette prohibition de la fondation testamentaire, en tant que fondation immobilière, a persisté fort longtemps en Angleterre, puisqu'elle n'a été abrogée que par un nouvel acte de mainmorte de 1891, Ce fut le morlmain and charitable uses ad 1891. Il permet désormais de léguer des terres en vue d'une fondation; et cependant il y a encore une restriction qui subsiste, l.e legs immobilier est valable en soi; mais on exige que les terres et biens fonds ainsi légués soient vendus dans un certain délai après la mort du testateur. Au moins en est-il ainsi en principe ; exception est faite dons une certaine mesure, pour les immeubles destinés à servir de siège à la fondation. Si on fonde un hôpital, une école, un musée, il faut bien permettre que l'hôpital, l'école, le musée aient un immeuble pour s'établir. Mais ce qu'on ne veut pas, c'est que la dotation patrimoniale de la fondation puisse consister en biens fonds accumulés. On pense que es terres du royaume seront mieux cultivées et m ieux amena-
-gt't's iiiix mains cks parLi:uli?ps que si elles se concntrtnt /dans l.vpatrimoine de quelques établissements de charité. Tel fut, à cet égard, le développement du droit anglais.
Il faut remarquer que cette législation, si restrictive qu'elle fnl, n'a pas. beaucoupgêné le progrès des fondations en Angleterre tout au cours du dix-neuvième siècle. Gela vient <le ce qu'on ne prohibait la fondation testamentaire que dans la mesure où elle portait sur des biens immobiliers. On né prohibait pas, comme le fit l'Édit de 1749, la fondation testamentaire ayant pour objet la création d'un nouvel établissement, indépendamment de la nature des biens qui lui étaient légués. Pareille fondation, du moment ([u'elle n'était pas faite vn l)iens immobiliers, restait ]>arfaitement possible et licite, *t cela même sans autorisation préalable. Il n'en fut pas de même en France où, d'après l'Édit de 1749, le legs mobilier au profit d'un établissement à créer, même consistant en 'biens mobiliers, était interdit.
La différence venait, sans doute, de ce qu'en fait, et pratiquement, on avait cru, en Angleterre, avoir barré la route à toutes les fondations de quelque importance en prohibant la fondation immobilière, puisque la plus grosse partie des ressources patrimoniales en 1736 consistait en biens et droits immobiliers. Ce qu'on pouvait faire avec le reste paraissait bien peu dangereu v, et les Anglais ne sont pas gens à poser des principes théoriques en vue d'hypothèses qui ne se présentent pas actuellement dans la pratique. Ils attendent qu'elles se rc'ailisent pour légiférer à leur endroit. Leur législation est si souple et si facile à modifier que ces réformes et corrections législatives successives ne sort pas faites pour les gêner. D'autre part, le procédé juridique employé pour la création d'une fondation, et qui n'est autre que celui du trust, se prêtait mal à la dis- .tinction française entre le legs à personne future et le legs avec ^charge à personne préexistante, de sorte que même, si l'on .eût voulu prévoir quant au fond la distinction qui fut admise
en France par l'Édit de 1749, encore eût-il fallu viser, au poinf de vue de la forme, des catégories juridiques qui n'étaient paslés nôtres. Quoi qu'il en soit, on se contentait d'aller au plus pratique et au plus pressé: et il n'y avait d'urgent, semblaitil alors, que la prohibition des fondations immobilières.
Mais vous savez la révolution économ^ique qui s'opéra au cours du dix-neuvième siècle. La plupart des gens riches, ceux qui peuvent être surtout disposés à faire des fondations, eurent dès lors principalement à leur disposition des capitaux mobiliers, argent et valeurs mobilières. Il n'y avait guère, du moins en Angleterre, que le petit groupe des familles aristocratiques qui restaient en possession de la terre. Toutes les fortunes industrielles et commerciales consistaient en valeurs mobilières. Les grands propriétaires terriens avaient également une part considérable de leurs fortunes en capitaux mobiliers. Si donc ils voulaient faire des fondations, ils avaient pour cela à leur disposition, aussi bien que les industriels et les commerçants, les fonds suffisants, or, le legs mobilier restait permi s La fondation même testamentaire était licite, dès qu'elle ne portait plus sur des immeubles. Ceci vous explique l'immense développement que prirent les fondations en Angleterre au cours du dix-neuvième siècle, en dépit du statut de Georges II qui restait en vigueur. C'est ainsi que le British muséum, par exemple, fut créé par voie de fondation privée, comme une chariiy. Et voici alors ce qu'il faut remarquer, c'est que, si, au cours du dix-neuvième siècle, alors que les fortunes mobilières s'accroissaient de pfus en plus et que, grâce à elles, se multipliaient les fondations privées, les Anglais avaient considéré le développement des fondations, en soi et en tant qufe fondations, comme véritablement dangereux en pratique,, rien ne leur eût été plus facile, vu leurs habitudes législatives d'étendre aux fondations moLilières, au moins partiellement, les prohibitions du statut de 1736 visant les legs de char aies en tant que legs immobiliers. L'absence de codifica-
'lion, :omme je vous le laissais entendre tout à l'heure, a créé des habitudes de réformes législatives successives et ininterrompues qui n'eussent pas m^inqué de susciter de nouvelle» entraves à l'érection de fondations mobilières, si les Anglais, au cours du dix-neuvième siècle, eussent constaté, dans la pratique croissante des charities, quelques-uns des inconvénients multiples qu'avait signalés Turgot pour la fin du dix-huitième siècle. Celui-ci voulait réduire toutes les initiatives privées au moule de l'association et nous citait l'Angleterre comme engagée dans cette voie. 11 s'était mépris sur le mouvement de réaction en Angleterre. Il était purement économique, terrien et aristocratique, 11 tendait à empêcher les tenures seigneuriales de passer à des établissements de mainmorte; il ne conJamnait pas les foniations et charilies en soi. il en interdisait seulement la prospérité territoriale et purement foncière. Et loin de les restreindre au moule de l'association, l'admirable mouvement de générosités jjrivées dont l'Angleterre fit preuve tout au cours du dixneuvième siècle se porta de plus en plus, au contraire, vers le procédé juridique de la fondation. L'association restait destinée à la mise en œuvre des activités personnelles colt«ctives, la fondation reprenait sa fonction normale de servir de débouché aux générosités patrimoniales. Et l'Angleterre, au lieu de chercher un remède aux dangers possibles de la perpétuité dans le système radical, et par trop simpliste, de la prohibition et de l'annulation, sut montrer la voie sur ce point ^iux législations de l'avenir, en se préoccupant des systèmes de contrôle et de surveillance. Et ce fut là, vraiment, la solution du problème.
Et voilà qui vadéjà nous édifier singulièrement sur lavaleur du réquisitoire un peu sensationnel de Turgot, et au(juel il faut maintenant que je revienne. On peut signaler, si je puis dire, trois faits importants qui sont venus, au cours du dixin^uvième siècle, en démentir les prévisions.
Le premier est celui auquel je viens en dernier lieu de faîne* allusion, la réaction considérable qui se produisit en Angleterre même en faveur des fondations. C'était bien la preuve que Ton jugeait tout à fait insuffisant le procédé de l'association pour la satisfaction des intérêts collectifs et des nécessités charitables. Remarquez, en effet, que, si toute création nouvelle devi il forcément se faire par voie d'association, il faudrait, pour suppléer à l'absence de fondation, que chaque citoyen fîlpartie à la îoh d'un nombre infini d'associations. Il faudrait s'^^ssocier pour' créer un hôpital, pour fonder une école, une crèche, un musée, une académie. Cela reviendrait à dire que les charges de la charité, ou encore de tous les autres intérêts sociaux auxquels de simples citoyens, en tant que citoyens, peuvent pourvoir, devraient se répartir ainsi entre tous les citoyens sans avoir égard aux différences de fortunes, au lieu d'en laisser le poids principalement à l'initiative des gens riches. Que cette répartition collective universelle s'impose lorsqu'il s'agit de pourvoir à des intérêts primordiaux et essentiels, sous forme par exemple de bureaux de bienfaisance, d'écoles municipales ou d'hospices régionaux, rien de mieux. Cela se fait alors par la voie de l'impôt et des centimes additionnels. Mais, en dehors de ces œuvres primordiales, pour tout le reste, il est juste que la charge en. soit acceptée surtout par les riches. Or, il n'y a pour cela qu'un seul procédé, la fondation.
Mais alors il est assez naturel que celui qui fournit les fonds veuille avoir la haute main sur la direction, de son vivant s'il crée une œuvre avant son décès, après sa mort s'il la crée par testament. On se récrie parfois, et cela paraît un excès d'individualisme. On vante l'association, qui réalise la forme sociale par excellence. Ce n'est pas douteux que l'association est une forme sociale souvent préférable, quoique pas toujours. Mais elle ne répond pas aux mêmes nécessités. Et sur ce point encore on se trompe étrangement lorsqu'on veut ne voir dans la fondation qu'une manifestation d'individualisme. Sans doute ce qu'ils
y a d'individuel, c'est la volonté qui a étaMi l'organisation of la «lircction; mais ce qu'il y a de social, c'est le but pour lequel cette volonté travaille, et ce qu'il y a de collectif, c'est le patrimoine qui correspond à ce but. puisqu'il est aiïecté à une collectivité de bénéficiaires. Il n'y a pas plus excès d'individualisme dans la fondation qu'il n'y en aurait dans une gestion collectiveconfiée à un administrateur éniinent qui lui imprimât une flirertion j)ersonnelle. Si un orphelinat, par exemple, est dirigé par un homme d'une compétence hors de pair à qui il doive toute sa prospérité, l'accusera-t-on d'être une manifestation purement individuelle, sans valeur sociale ni collective ? Sans doute, il y aurait excès d'individualisme si cette direction personnelle devait rester immuable sans atténuation ni trau'sfomiation, comme sont les lègles rigides des fondateurs d'ordres dans le domaine religiei'X. Mais il n'en est pas ainsi de nos fondations laïques, et surtout de nos fondations modernes, contrôlées,, surveillées, souples et incessamment transformables, comme c'est le cas en Angleterre, où le principe essentiel est celui du respect avant tout des intentions du fondateur, mais dans la mesure toutefois où elles peuvent s'adapter aux changements survenus dans les mœurs et dans l'état économique et social.. C'est une volonté individuelle (jui se survit, mais (jui se survit pjour se retremper incessamment dans la vie collective et s'imprégner, si je puis dire, de vie sociale. Seulement, aulieu d'en recevoir la pénétration d'un groupe de libres associés, elle s'en infuse sous le haut patronage de représentants de la collectivité toute entière. Où voit-on qu'il y ait excès d'individualisme ? Il y a encouragement pour l'individualisme à se plier aux exigences de la vie sociale et collective. N'est-ce pas la plus heureuse des formules et la meilleure des transactions ? On ne peut cependant pas demanderaux riches de ne faire que des dons anonymes. On ne peut exiger des hommes d'initiative qu'ils 8*effacent devant l'irresponsabilité des décisions collectives» . On ne peut réduire les activités productrices au seul moule
de groupements multipliés et croissants, dans lesquels on entre de pltis en plus pour payer sa cotisation, sans payer autrement de sa personne. A chacun son rôle. A la fondation de concentrer les générosités patrimoniales qui n'ont besoin que d'un comité de gens honriêtes et dévoués pour administrer, gérer, exécuter. A l'association les œuvres qui réclament une mise en commun d'efforts personnels, en vue d'un but auquel tous s'intéressent également et qui ont besoin, par suite, d'initiatives toujours renouvelées et mouvantes, de transformations continues et d'adaptations incessantes. Ne déplaçons ni les rôles, ni les bonnes volontés.
L'a5sociation visera donc surtout des œuvres qui ne répondent pas à des besoins permanents et universels, dès œuvres n'intéressant qu'un groupe plus ou moins étendu, mais susceptibles alors d'éveiller des dévouements personnels et de mettre en œuvre des activités multiples. On comprend donc que toutes ces personnes animées d'une pensée commune se groupent ensemble pour agir en commun et garder la haute main sur la direction. On comprend qu'elles ne se soumettent à aucune règle statutaire imposée du. dehors, mais qu'elles fassent ellesmêmes leur charte collective, avec possibilité de la réformer à leur gré. Mais aussi, lorsqu'il s'agit de besoins permanents et souvent près .}ue universels, comme la lutte contre la misère ou lamaladb, ce qui importe surtout c'est une garantie permanente et perpétuelle qui soit une condition de durée; et ce sera le rôle de la fondation.
Les Anglais l'ont admirablement compris, puisque, tout en ayant à leur disposition le large et fécond procédé de l'association, ils usèrent en même temps et abondamment de la fondation. C'est le premier fait que je voulais mettre en relief.
Le second fait, c'est que la pauvreté, que Turgot accusait les fondations d'encourager et d'entretenir, est loin d'avoir diminué depuis que l'État a seul pris en main la fonction de la bienfaisance etconcentrédanssesattributionsla plupart des institu-
lions charitables. Sans doute, il y a, si je puis dire, à cet accroissement du paup ''risnie, des raisons touU s nouvelles^ raisons économiques surtout, dont la principale fut l'introduction de l'outillage mécani.jue dans la grand*' industrie. C'est de làque date la situation déprimante et drprimée du salariat dans l'Etat moderne, la précarité de ceux qui en subissent le joug et leurs facilités trop frécjuentes, aux moindres accidents de la vie, à verser du côté des épaves de la misère. M lis il n'en est pas moins vrai que, en présencedecette recrudescence de la misère^ l'État a été le premier à reconntîtn? son insufTisance; il est débordé. Et c'est ptmrquoi c'est surtouten Angleterre, le pay* par excellence du paupérisme industriel, que l'initiative privée a le plus fait pour coopérera la lutte contre la pauvreté et contre^ les vices inévitables qui en sont la suite. Nulle part ailleurs il n'y eut tantd'eiïorts admirables, tant d'initiativesintelligentes et fécondes, tant de dévouements appropriés.
Mais voici surtout le troisième fait que j'avais en vue, et qui est comme la raison d'idée capitale des fondations. C'est l'insuffisance radicale de l'Ëtat à prévoir et à réaliser, sans le concours des initiatives privées, les meilleurs procédés, et les meilleures méthodes en matière d'institutions de bienfaisance.
Comme je vous l'ai déjà dit, sur ce terrain comme sur tous les autres, l'expérience seule est maîtresse. Ce n'est pas par avance, d'après un projet fait sur le papier, que l'on peut s'assurer du succès d'un système de bienfaisance. Il faut le voir à l'œuvre. Il faut procéder par voie d'essais. Or tous ces tôtonnements rentrent bien peu et bien mal dans le rôle de l'État. L'État n'aime pas à compromettre son prestige dans des tentatives qui peuvent être infructueuses. Il consacre celles qui ont réussi ; il ne prend pas l'initiativede celles qui restent douteuses. Pareil rôle, quelquefois un peu téméraire, appartient aux particuliers. C'est à eux de tenter les expériences. Et, si l'on tarit les sources de l'initiative privée, on peut être sûr que l'on se priveen même temps de tout le profit que peuvent procurer les tenta- -
tives individuelles. Beaucoup, sans doute, peuvent faire fausse route: mais il en est forcément dans le nombre qui soient fécondes en résultats. Et pour en avoir qui réussissent, il en faut beaucoup d'autres qui avortent. L'État, qui, avec raison, se défie des insuccès, se condamne en même temps à la stérilité et à la routine, c'est forcé. Et l'on aboutit ainsi à tous les inconvénients, si souvent décrits, du régime bureaucratique des administrations puV)]iques.
C'est alors, il est vrai, que l'on objecte, comme le faisait déjà Turgot, l'inconvénient capital de la pérennité. Qu'elfe s'attache aux œuvres vraiment utiles, il ne peut y avoir là qu'un profit pour tous. Mais avec le système d'immitabilitédes fondations et surtout avec les ressources assurées que leur garantit leur affectation patrimoniale, la perpétuité sera le fait tout autant des oeuvres stériles que des autres. Si, en eiïet, on veut encourager toutes les initiatives qui se présentent, c'est pour reconnaître que, pour quelques-unes qui réussiront, la plupart se révéleront infructueuses. Cela n'aurait aucun inconvénient si ces dernières devaient disparaître, une fois cette révélation faite de leur insuccès. Mais si elles doivent se perpétuer comme les autres, et ce sera le cas puisqu'elles auront un patrimoine assuré, on peut dire que le mauvais grain étouffera le bon et que les inconvénients du système en dépasseront les avantages. Le bilan des fondations ne se traduira-t-il pas alors par un peu de bien sans doute à l'actif, mais beaucoup de mal au passif ? Le solde sera du côté du passif. C'est Turgot qui se trouverait, en fm de compte, avoir eu raison.
Cependant il est facile de répondre à ces prévisions pessimistes. Car tout dépend de l'organisation que l'on donnera aux fondations. Le principe de la fondation privée n'est pas en cause. Ce qui est en cause, c'est l'organisation de la surveillance des fondations.
Sans doute, si on admet, non seulement que toute fondation peut se créer librement, mais qu'une fois établie, elle subsiste
DOUZIl
rn dehors de tout contrôle venant de l'extérieur, sauf le droit Iiour l'autorité publique d'intervenir lorsque l'ordre public se t rouverait intéressé, si c'est là vraiment le système que l'on propose, je reconnais que l'on court des risques sérieux. On s'expose à voir se perpétuer un grand nombre de fondation^ (b'*chues.
Mais le principe moderne est aujourd'hui qu'il n'y a pas et qu'il ne peut pas y avoir de liberté sans contrôle. Toute liberté implique responsabilité, et la responsabilité a pour corollaire l'idée de contrôle. C'était l'idée féodale, que chaque liberté devenait une propriété; elle conduisit au régime du privilège, qui fut celui de la dernière époque de la monarchie. Mais l'idée moderne est que toute liberté est une fonction. Elle n'appartient pas en soi à l'individu, elle ne lui appartient qu'en fonction du rôle social qu'il doit remplir. Si elle cesse d'être utile elle tend à disparaître, ou tout au moins à se modifier. Elle implique par conséquent des garanties de contrôle.
Et, pour en revenir aux fondations, quelque partisan (jue l'on soit de l'initiative privée en cette matière, on doit reconnaître que toute fondation vise un but et un intérêt collectif, que la collectivité intéressée en soit plus ou moins restreinte ou élargie, peu importe. Faire une fondation, c'est sortir du domaine de l'intérêt purement individuel pour pourvoir à certains intérêts spécialisés d'un groupe plus ou moins étendu de bénéficiaires. Il s'agit d'une collectivité le plus souvent anonyme et indéterminée; mais ce n'en est pas moins une collectivité. Même dans certaines fondations qui semblent n'avoir en vue que l'intérêt exclusif du fondateur, il y a encore une partde profit collectif qui s'y attache, par exemple une fondation de messes. Étant donné Je dogme catholique de la communion des saints, dogme qu'il faut supposer accepté par ceux qui font une fondation de ce genre, les bénéfices spirituels qui doivent en résulter profiteront forcément à une collectivité que l'on serait incapable sans doute de déterminer, mais pour laquelle on s'en remet à Dieu: sans
278 DE LA PERSONNALITÉ .JL'RIDIOLE
compter que, tout mérite spirituel à part, les profits matériels iront à ceux qui diront les messes, donc à certains bénéficiaires^ pris dans un groupe déterminé, comme serait celui du clergé de telle ou telle paroisse. On peut donc, pour toute espèce de fondations, ou à peu près, parler d'une collectivité anonyme debénéficiaires qui s'y trouvent intéressés.
Or, du moment qu'il y a des fonds affectés aux intérêts de cette collectivité, il est impossible qu'il n'existe pas un organe de contrôle, chargé de représenter la collectivité intéressée, chargé de veiller tout au moins à ce que les fonds soient employés à leur destination. Sans doute, il y a pour cela le comité de direction de la fondation. Mais c'est là un agent d'exécution, et non un agent de contrôle. Le contrôle aura précisément pour objet de surveiller les agents d'exécution. Car c'est de leur côté que les abus peuvent se produire. On peut craindre, dans la mesure où il y a lieu de rémunérer leurs services, qu'ils se fassent la part trop belle et qu'une bonne partie des revenus de la fondation soit employée en prébendes et en honoraires, sans parler de la tendance aux méthodes routinières, qui est presque naturelle aux comités bureaucratiques. Il faut donc une autorité de surveillance et de contrôle des fondations. "
Mais quel sera le rôle de cette autorité de surveillance? Se bornera-t-il à constater que l'emploi des fonds est fait régulièrement, qu'il est conforme aux volontés du fondateur, qu'il n'y pas de détournements abusifs de la part des agents d'exécution ? Ce serait bien insuffisant. Car l'emploi des fondspeutêtre parfaitement régulier et la fondation devenir défectueuse et stérile. Les causes de décadence des fondations ne viennent pas forcément d'irrégularités dans la gestion des fonds. Elles viennent le plus souvent d'un défautd'organisationstatutaire,d'un vice du mécanisme de la fondation. Le but voulu par le fondateur est excellent ; ce qui est mauvais, ce sont les voies et moyens employés pour l'atteindre et le réaliser. On a voulu faire une tentative, essayer de pro3édés nouveaux, et il se trouve que les-
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iiiéthodes étaient mauvai?^»*:? ri qiy l rssai na pas réussi. L'expérience est faite et condamnée. Va -t-on conserver indéfiniment, sans retouches, ni modifications, des statuts jugés défectueux, une organisation démontrée insuflisante, des méthodes appelées à faire fausse route ? A la perpétuité de la fondation, va-t-on ajouter Pimmutabilitéstatutaire? Ce serait aller contre toutes les lois sociales, qui exigent l'adaptation à la vie et au milieu. Il faut qu'il soit entendu que, ce qui est perpétuel dans une fondation, c'est le but voulu par le fondateur, mais que les voies et moyens, c'est-à-dire les procédés d'organisation oud'exécution statutaires, sont toujours objet de réformes et de progrès.
Et'précisément l'autorité de surveillance sera l'organedestiné à ratifier, ou même à susciter, ces modifications statutaires. Elle sera, à ce point de vue, ce qu'est l'assemblée générale dans une association. Elle servira de pouvoir constituant.
Tout cela était impossible à l'époque de Turgot, parce qu? la plupart des fondations se confondaient avec l'organisation statutaire de communautés religieuses appelées à les desservir. C'était là un obstacle presque absolu aux réformes. Une communauté religieuse, en effet, en dehors même des statuts de la fondation a ses règles à elle qui passent avant tout, et qui ne se réforment guère. On ne réforme pas les règles d'un ordre religieux comme, on ferait des statuts de la fondation; et cependant presque toujours la réforme de ces derniers dépendait de modifications apportées aux règles de la communauté. L'une était liée à l'autre. De là l'obstacle. Mais la fondation moderne n'a j.lus les mêmes attaches qu'à l'époque de Turgot. Les fondations sont laïcisées; et même lorsqu'elles sont desservies par une communauté religieuse, l'objet laïc de la fondation se distingue des règles de la communauté qui la dessert, de sorte que la réforme statutaire de la fondation devient indépendante de l 'organisation de la communauté. Celle-ci est au service de la fondation, et la fondation n'est pas au sien. Si les réformes apportées à la fon dation sont telles que les règles de la communauté ne puissent
280 DK LA PERSONNALITÉ JURIDIOUE
s'y adapter, on sera toujours à même de ehanger de comnm— nauté. Il y a là deux organes indépendants, dont l'un ne peut nuire à l'autre. En présence de ce mécanisme nouveau, toutes les objections faites par Turgot se trouvent à peu prè^ i('duite& à néant.
Je sais bien qu'il peut être insuffisant de modifier le s voies tt moyens, si c'est le Imt lui-même, par suite d'un changfmf^nt dans les mœurs ou l'état social, qui est devenu iimtile, ou à p^'U près. C'est la fondation ere-même qu'il faudrait supp im^f. Mais on est allé jusque Id, En Angleterre, en Allemagne, en Suisse, l'autorité de surveillance a qualité pour supprimer les fondations tombées en déchéance irrémédiable; il est possible,, pour un acte aussi grave, qu'il faille un supplément de garanties, tel que l'intervention des tribunaux, soit administratifs, soit judiciaires. Ce n'est là qu'une question subsidiaire. L'important est qu'il y ait possibilité ete suppression; et, dans ce cas, il ne saurait être question d'attribuer à l'État le patrimoine de la fondation. Ce serait une confiscation. Il est dévolu à d'autres œuvres à peu près similaires.
Il est vrai qu'on a paru croire parfois, tellement pareilles décisions sembleraient graves, que l'autorité de surveillance se sentirait incapable d'aller jusqu'à la suppression elle-même^., surtout s'il s'agit de fondations anciennes, protégées peut-être par de vénérables ou illustres souvenirs. Mais, si l'on fait intervenir les tribunaux, il est peu probable qu'on ait encore de ces timidités à craindre. Et, d'autre part, on peut imaginer d'autres moyens plus efficaces de couper court aux œuvres encombrantes et à peu près stériles. Je vous signale, par exemple, un procédé très ingénieux qui eut cours dans le canton de Genève ;. il avait été organisé par une loi cantonale de 1847. Le principe de droit commun était encore, en effet, à Genève celui du code civil français, la personnalité civile dérivant d'une concession de l'État. Seulement pour parer aux lenteurs et aux difficultés de notre système de reconnaissance d'utilité publique, on avait
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ïKliuis un procédé d'autorisation très simple et très expéditive, mais qui n'était valable que pour un certain délai, et renouvelaltle par suite à chaque échéance. On donnait à l'œuvre le temps de faire ses preuves ; et pour qu'elle les fît, on lui donnait dès ses débuts pleine capacité. On ne faisait pas comme en France, oîi l'on exige bien encore des œuvres qui se fondent ((u'ellcs aient fourni leurs preuves avant de les reconnaître, mais où, par une contradiction singulière, on leur coupe les vivres ab inilio. On leur défend de posséder; et en même temps on leur dit : « Agissez, marchez et prospérez ; nous vous reconnaîtrons après. » La capacité apparaî' comme la récompense de l'avenir, au lieu d'être l'instrument du début. On veut <pn' lœuvre agisse et donne des résultats, après quoi on lui promet la capacité. Et, pour agir et pour produire i! lui faudrait la <-;ip été. Il y a contndi tio:i dan> 1( s t rm< s, et t 1 « st t' droit français. A Genève, on octroyait d'abord la capacité, mais pour un temps déterminé; et, si le délai passé, les résultats <'*taient insuffisants, on la retirait. C'était logique. Il n'y avait plus à craindre cette fois l'abstention des autorités de surveillance, car elles n'avaient pas d'initiative à prendre pour inter- A^«'nir ; I« ur int rvrntion ('t it for é*. Ét'»nt forcé s d'int rvenir pour renouveler ou retirer l'autors ition, elles ne pouvaient pas ne pas se faire juges de la ([uestion d'utilité. Le système était fort ingénieux, sans compter qu'il constituait pour 1rs directeurs d'œuvres un stimulant excellent en vue du bilan (ju'ils auraient à produire à l'échéance. 11 y avait là une sorte de stage provisoire olîrant les meilleures garanties.
(>la veut-il dire (pie ce soit là comm«' le système idéal à j)ropo.ser aujourd'hui ? On ])eut en douter, l'eut -être est-il dillieib', en elïet. jtour une œuvre de produire son nuiximuni de résultat utile, lorsqu'elle n'est pas sure du lendemain et qu'elle reste dans un état purement provisoire. Aussi j«' ne sache pas (pie ce système, si ingénieux qu'il ait ét'é, se soit génc'ralisé. Même pour Genève, il avait ('té i»artiellement alioli en
1881 pour les associations, par application du Code fédéraF des obligations; et, pour ce qui est de s fondations propre ni;:nt dites, laissées jusqu'alors à l'application du droit cantonal ^, le nouveau Code civil suisse leur applique, pour toute la Suisse, un régime uniforme, qui est celui de la pleine liberté pour ce qui est de la création, sauf, une fois la fondation créée, le contrôle des autorités de surveillance, avec possibilité de modifications statutaires et même de suppression finale de la fondation. C'est aussi le régime allemand, sauf en ce qui concerne la question d'autorisation initiale. Mais, en ce moment, je ne m'occupe pas des procédés de création, mais des moyens de contrôle et de surveillance ; et, sous ce rapport, le droit anglais^ avec ses Commissioners of charities, offre une organisation encore plus perfectionnée que celle des autres pays. Mais nulle part il n'est question d'autorisation provisoire et renouvelable. C'est que le plus important, en matière de fondations, c'est peut-être moins la suppression radicale, — et c'est à multiplier les suppressions de ce genre qu'aboutit le système de la loi genevoise de 1847, — que la possibilité de transformation constitutionnelle ou executive des fondations. Il suffira, parfois, d'un changement de personnes. Or, le comité de direction, s'il refuse de s'y prêter, pourra toujours être destitué et renouvelé par l'autorité de surveillance; et il en résultera un changement d'orientation décisif. Si ce sont les rouages, et non les personnes qui sont en faute, la même autorité de surveillance aura qualité pour y porter remède. Et précisément, je parlais tout à l'heure des essais infructueux, indispensables pour faire germer les initiatives heureuses et durables. Si donc l'expérience a démontré la supériorité de telles méthodes et les défectuosités des autres, le rôle de l'autorité de surveillance sera de réformer les œuvres qui ont mal réussi sur le modèle de celles qui prospèrent; ou même, s'il y a encombrement,
1, Cf., Code des obligations, art. 719; et Code civil suisse, art. 80 et guiv.
îractiônncment des oITorts al concurrence nuisible, de réunir ensemble plusieurs œuvres identiques, afin d'en accroître la vitalité. Ce sont là des remèdes bien autrement utiles et féconds que la suppression totale. Avec le système de l'autorisation renouvelable, c'est un peu le tout ou rien : renouvellement ou refus d'autorisation ; et le refus, c'est la suppression, avec liqui- <iation et dévolution conforme aux statuts. Ce sont là des procédés un peu sommaires. En présence de ces extrémités, on sera tenté de renouveler quand même, et l'on en arrivera encore à donner prise aux reproches formulés par avance à l'encontre des organes de suppression, que l'on accuse de ne pas fonctionner et de ne pas oser supprimer. Il n'y a plus les mêmes scrupules à craindre, lorsqu'il s'agit de transformations; et le plus souvent la moindre intervention de ce genre suffira à redonner à la fondation la vitalité dont elle avait besoin. Tout i\u moins, après un premier essai de ce genre, si l'insuccès persiste, c'est que l'œuvre elle-même, dans son essence, sera frappée de stérilité, et, cette preuve faite, on aura moins de scrupule à en prononcer la suppression. Il semble qu'ainsi tout soit sauvegardé et que toutes les objections soient écartées. Quoi qu'il en soit, même si l'on devait garder une certaine préférence pour le système genevois de 1847, ce ne serait encore qu'un moyen de plus de parvenir aux mêmes résultats de contrôle et de garanties elïectives. Cette variété, cette richesse même, de procédés ne fait que démontrer combien, à notre époque, les craintes de Turgot seraient déplacées : et c'est pour le moment tout ce que je voulais mettre en relief.
La seule question qui doive se poser aujourd'hui serait donc, sur le terrain du droit positif, de bien choisir l'autorité de surveillance. Il faudrait qu'elle fût, à la fois, très libre et très forte» très indépendante sous le rapport politique, et très puissante à l'égard des intérêts privés dont elle serait l'arbitre. Il lui faudrait avoir assez d'autorité pour imposer ses décisions, et assez de compétence pour remplir ce rôle de pouvoir tutélaire.
et en même temps de pouvoir constituant, des fondations.
Pour prendre l'exemple de la France actuelle, il semble qu'onn'ait le choix, à ce point de vue, qu'entre deux autorités, l'autorité judiciaire, ou l'autorité administrative, représentée par le Conseil d'État.
Je serais d'avis que, si l'on fait jamais une loi pour organiser enfin chez nous la liberté des fondations privées, ni les tribunaux ni le Conseil d'État ne conviendraient pour remplir ce rôle d'autorité de surveillance des fondations, et qu'il faudrait faire comme en Angleterre, créer un troisième organe, une commission spéciale, qui serait la commission des fondations, comme en Angleterre, les charilij commissioners. ^
Et il y a, ce me semble, bien des raisons qui devraient imposer cette solution.
C'est d'abord l'encombrement déjà excessif de nos juridictions, et également du Conseil d'État, en tant que corps administratif. Voyez-vous le Conseil d'État, par exemple, chargé du contrôle et de la surveillance de toutes les fondations de France ! Cela me paraît matériellement impossible.
Une autre raison, c'est que nos grands corps judiciaires, d'après les principes mêmes de notre procédure, n'ont jamais d'initiative à prendre. Ils attendent d'être saisis; ils ne se saisissent pas eux-mêmes. 11 est vrai qu'il y a le parquet, mais le parquet ne prend d'initiative qu'au cas de violation de la loi ou de l'ordre public. Or, en notre matière, il ne s'agit pas de saisir l'autorité de surveillance pour cause de violation de la loi, oit même de violation des statuts de la fondation, mais le plus souvent, au contraire, de lui faire prendre l'initiative d'une réforme statutaire de la fondation. Je veux bien que ce sera le rôle, avant tout, du comité de direction de la fondation. Mais, si ce comité se refuse à prendre cette initiative et que la fondation marche
1. Voir sur tous ces points la thèse de Al. J. Escarra sur Les Fondaîionsr. en Anglelcrre.
mal et tombe en décydence, il faudra bien que l'auLorilé (b* surveillance puisse intervenir de son chef. D'autre part, pour savoir si la fondation va bien ou mal, il faudra peut-être des enquêtes et des inspections. Est-ce que nos tribunaux, est-ce que même notre Conseil d'État ont un corps d'inspecteurs chargés de jouer un pareil rôle ? Les corps judiciaires ne sont pas des atjents de contrôle, pas plus qu'ils ne sont des agents d'initiative. Qn pourrait comprendre à la rigueur qu'un corps purement administratif se piêtâtplus facilement à ces sortes de fonctions, ce qui serait le cas de la section administrative du Conseil d'État. Mais le Conseil d'État est lui-même un corps trop haut placé et trop loin des intéressés pour procéder à des recherches de ce genre. Là encore il faudrait lui donner une initiative qui ne rentre guère dans ses attributions usuelles. 11 faut donc, à ce point de vue encore, créer un organe spécial.
H y a enfin une dernière raison qui me semlile décisive sous le rapport juridique. C'est qu'il est difïicile que l'autorité de surveillance soit juge des questions contentieuses, ou. ce qui pratiquement revient au même, «jue toutes ses décisions soient sans appel. Si donc on choisit l'autorité^idministrative comme autorité de surveillance, il semblerait alors tout à fait logique d'opérer une décentralisation, en soi d'ailleurs très désirable, et de constituer les conseils de préfecture juges du premier degré. Malheureusement, nos conseilsdepréfecture n'ont pas l'autorité suffisante pour joAier ce rôle. Ils sont trop dans la main du préfet. Il n'y aurait plus qu'à revenir au Conseil d'Étatetau dédoublement de fonctions qui lui est propre, la section contentieuse se faisant juge des décisions de la section administrative. Et ce n'est certes pas impossible, avec la théorie du recours pour excès de pouvoir ou violation de la loi. Mais l'application du recours pour violation de la loi ne pourrait pas toujours avoir iea pour toutes les décisions que l'autorité de surveillance pourrait être appelée ^ prendre. Que l'on suppose par exemple la question la plus grave, celle de la suppression de la fondation. Que-
pareille décision soit susceptible de recours si la loi devait prévoir certaines causes légales de suppression, rien ne serait plus certain. Mais si l'on devait en laisser l'application au pouvoir -discrétionnaire de l'administration, on ne voit plus comment il pourrait y avoir lieu à la violation de la loi. Le Conseil d'État en serait juge en premier et en dernier ressort. Cela va de soi du dernier ressort, car c'est à lui en fin de compte que devra revenir le dernier mot. Mais sur une question aussi grave, il faudrait déjà qu'un premier avis eût été émis par une autorité plus proche, plus voisine des faits, plus prête à intervenir au moment
• opportun, un organe qui remplaçât ce que seraient les conseils depréfcclure,sionavaitpuencoresongeraux conseils de préfecture.
La difficulté serait encore autrement grande si on choisissait l'autorité judiciaire comme autorité de surveillance. Car il est par trop certain qu'on ne pourrait porter appel de ses décisions devant le Conseil d'État, juridiction administrative. Il faudrait rester dans le cercle hiérarchique des tribunaux de droit commun, et par conséquent ne. pas dépasser le degré des cours
• d'appel, puisqu'il n'y aurait jamais en cause que des questions de fait non susceptible de pourvoi devant la cour de cassation. Et alors est-il admissible, dans un pays qui possède une juridiction administrative, que le dernier mot, en pareille matière, lorsqu'il s'agit d'intérêts collectifs à surveiller, de conflit entre le respect dû à la volonté privée et celui de l'intérêt général, souvent aussi de questions d'opportunité plus que de questions de droit, ne reste pas aux autorités administratives, spécialement faites pour trancher de pareilles questions ?
Le miexix serait donc de créer un nouvel organe qui pût être justiciable du Conseil d 'État. Et alors, si l'on veut décentraliser» pourquoi ne pas établir des commissions départementales, formées de simples citoyens, en même temps que de hauts fonctionnaires, les deux éléments réunis ? Elles présenteraient plus r d'indépendance, et, par conséquent, plus de garantie en ce qui
concerne le respect dû aux initiatives privées. Mais ce sont là des détails, sur lesquels je n'insiste pas pour le moment. Je m'en tiens au point essentiel, qui serait la nécessité de créer, comme en Angleterre, une commis^ sion spéciale, qui fût chargée de surveiller et de faciliter la marche et le fonctionnement des fondations privées*.
Dans ces conditions, et avec ces garanties, il semble bien que toutes les objections faites par les é:on:mistes d'autrefois disparaissent; et, si elles disparaissent, il < st impo?sibl ) que l'on nous prive plus longtemps en France d'une liberté dont jouissent la plupart des grands États modernes, et qui n'est pas seulement la conséquence du droit de propriété privée, mais qui en est surtout le corriîctif sous le rapport social. C'est un point que les juristes de l'ancienne école sont beaucoup trop tenti's d'oublier.
1. Ce sont ces idées, à quel(|ues détails prés, qui ont prévalu dans la Société d'études législatives, au moins de la part de la commission nommée pour étudier et proposer un sujet sur les fondations. Voir ce projet dans le liuUelin de la Société d'élndes législaiives, 1908.
Je vous ai fait l'histoire des deux groupes principaux de perisonnes juridiques, en tantque personnesmoralesdu droit privé. Pour être complet, il me faudrait en étudier une troisième catégorie, les sociétés de commerce, dans la mesure tout au moins où l'on doit admettre que les sociétés de commerce constituent'des personnes juridiques. Mais je vous ai déclaré déjà que je ne toucherais pas à la question des sociétés de commerce. Tout au plus, pour ne pas laisser se créer, dans cette complexité de germinations parallèles ou successives dans l'ordre de la personnalité civile, une trop grosse lacune, ferai-je aujourd'hui quelque brève allusion à l'histoire des sociétés de commerce, envisagées sous le rapport de la personnalité.
Mais, avant d'entrer dans cette voie, il y a d'autres créations qui tendent à se détacher des groupements corporatifs, dès qu'ils deviennent de vastes institutions privées répondant à de larges intérêts collectifs, et qu'il serait cependant très délicat de confondre avec les fondations proprement dites; c'est ce que j'appellerais les établissements privés. Et je suis obligé de me créer, à ce point de vue, une terminologie un peu spéciale. Car ^lemot établi sèment, dans la langue technique du droit, comprend, comme nous l'avons vu, de véritables fondations qui se distinguent des autres par leur organisme extérieur. J 'ai déjà rejeté, sous ce rapport, toute distinction juridique qui reposerait uniquement sur ce critérium de fait.
Mais on conçoit qu'il se crée, même sous forme d'institutions privées, comme des organes administratifs destinés à posséder et à gérer un petit patrimoine d'affectation, sans qu'il existe forcément, lors de leur création, aucune propriété d'affectation • qui soit en pareil cas l'élément essentiel et constitutif de la fon-
FREIZIÈMF LEÇON 289
dation. Nous stTcjns alors en présence d'un étalMissement privé, et non plus j^eulcmont d'une fondation. Car la fondation est avant tout caractérisée par une aiïectation de patrimoine de la part d'un particulier. La fondation n'est pas une caisse vid^, prête à recevoir: c'est une caisse déjà remplie. Les "(établissements dont je parle peuvent être des caisses vides, des organismes créés en vue de recevoir et de posséder, mais qui ne possèdent pas encore.
Prenons un exemple carartéristiijue, le plus caractéristique peut-être, celui des établissements ecclésiastiques dans une Église nettement séparée de l'État. Si l'Église est une institution d'État, ou, même sans cela, si elle lui est rattachée par des liens contractuels ou concordataires, les organes qui la représentent au point de vue de la gestion, comme nos anciennes fabriques par exemple, sont forcément des établissements publics ou à tout le moins d'utilité publique. Ils sont sous le haut patronage de l'État. Il n'en est plus de même si l'Église vit séparée de l'État, de façon à n'être plus qu'une grande institution privée. Il est bien trop évident que l'Église dans son ensemble, même à ne considérer qu'une Église nationale, n'est pas une personne juridique au sens technique du mot. Elle n'est d'ailleurs pas organisée pour posséder à titre d'organe unifié et centralisé. Si nous prenons l'Église de France, il n'y a pas une caisse et une gérance de l'Église de France. Les organes de gestion dans l'Église sont décentralisés, ce sontdes organes locaux, A la paroisse ou au diocèse. La première pensée qui vienne à l'esprit, c'est que ces organes doivent prendre la forme collective ou corporative, celle de l'association. Chatpie paroisse est une collectivité, elle n'a qu'à se former en association; ou, si elle est trop noj7ibreuse pour constituer une association glo)>ale et directe, il peut y avoir une association représentative, formée d'un p?tit nombre de membres (fui soient censés représenter les autri's. Mais c'est un l'ail (|U(' les grandes collectivités, lorsqu'elles prennent piMi à peu la lornic anonyme, tendent à
sortir de la forme collective pour s'incarner dans une institution permanente qui les représente, dans un organe représentatif dont le mode de recrutement soit ou l'élection, ou la cooptation ; et l'on en arrive ainsi par une marche progressive à peu près forcée à l'idée d'établissement. Ce fut le cas de TÉglise primitive, qui se constitua au début sous la forme collective et corporative, pour se transformer en de petits instituts ou établissements ecclésiastiques, qui furent, comrne nous Tavons vu^ l'origine de nos fondations actuelles. Il s'agissait bien encore d'organes constitués par un groupement collectif, mais se recrutant autrement que par voie d'élection. Même phénomène devait se reproduire pour la commune, bien que l'évolution quis'y accomplit étaitdestinée à créer un organe électif, mais organe représentatif tout de même, éta blissement au sens véritable du mot. La commune primitive est une association entre tous ceux qui en sont membres ; c'est un groupement fermé, étroit, comme une corporation. Puis, à mesure qu'il s'élargit et que les liens contractuels se détendent, et qu'au serment initial se substitue la notion du domicile ou de la naissance sur le territoire de la commune, l'idée corporative s'atténue et s'évanouit peu à peu, pour faire place à la conception d'un organe représentatif permanent, à la façon d'un établissement chargé de gérer les intérêts collectifs. La commune actuelle est douée de conseils qui se recrutent par voie d'élection, tandis que les fabriques dans l'Église se recrutaient par cooptationavec approbation de l'autorité hiérarchique. Cela tient aux caractères différents de ces deux institutions, la commune n'ayant à veiller qu'aux intérêts variables et changeants de ses administrés et obligée, par là même, à demander aux iutéle ses eux-mêmes de nommer leurs représentants ; l'Église investie, au contraire, de la mission de conserver, d'enseigner^ et de faire fructifier des vérités d'ordre surnaturel sur lesquelles ses propres fidèles n'ont pas de prise, consciente par le fait même de la répercussion que peut avoir la gestion de som
TIuaZIÈME LEÇON 291
'temporel sur rarcomplissement rie sa fonction spirituelle, et intéressée par suite à faire nommer ses conseils temporels par ses représentants hiérarchiques plutôt que par les fidèles eux mêmes. Mais, h cette différence près, c'est la même évolution >qui s'est produite quant au fond. C'est toujours un établissement qui se crée. Partout, en effet, où une institution, même en tant qu'institution privée, prend une extension considérable, de fa!7>n à représenter d<' larges collectivités qui deviennent forcément ainsi d«'s collectivités anonymes, elle tend à se constituer sous la forme administrative, à la façon des institutions administratives du droit public. Or lorsqu'il se crée un organe administratif destiné à pourvoir à certains intérêts collectif-, ceux d'un département ]>ar exemple, il n'y a pluà rien là »jui ressemble à un^^ fondation privée. Il ne s'agit plus d'une affectation de patrimoine (|ui se crée avec la gérance <lestinée à son administration; il s'agit d'une institution qui se fonde en vue d'un but à remplir, mais avec capacité d'administrer les fonds à recevoir. Ce qui domine ce n'est pas l'idée d'atïectation, c'est l'idée d'organisme. Dans la fondation privé(; l'alTectation crée l'organisme, dans l'établissement administratif l'organisme crée l'affectation. Dans la fondation privée le but organique lui vient de l'affectation et de la volonté du fondateur; dans l'établissement administratif il lui vient de l'objet même de l'institution à laquelle il se rattache et à laquelle il sert d'organe plus ou moins partiel.
Et si nous voulon> mieux encore nous rendre compte de ces dilTérences, nous n'avons qu'à imaginer une hypothèse qui nous les fera, si je ])uis dire, toucher du doigt. Supposez que •nous ayons en France une loi sur les fondations privées; croyezvous que rKglise aujourd'hui séparée pourrait s'en servir telle quelle pour reconstruire ses anciennes fabriques, comme elle aurait pu se servir de la loi de lyOl sur les associations ? t>la me paraît tout à fait impossible. Si l'Église eût accei)té de faire des associations, elle n'aurait eu besoin pour cela d'aucune .intervention spéciale du législateur. L'intervention dont elle
fui rohjet sons ce rapport dans la loi de 1905 était coniiiKi iiiï luxe et une superfluité, à l'efTet de constituer en sa faveur certains privilèges de capacité qu'elle n'aurait pas trouvés dans le droit commun de la loi de 1901. Mais enfin comme tous les privilèges se paient, et généralement par certaines compensations de surveillance et de contrôle, si l'Église eût préféré repousser ces avances pour s'en tenir au droit commun tel qu'il est, elle le pouvait, elle le pourrait encore; elle n'aurait qu'à former dans chaque paroisse une association de la loi de 1901, dont elle ferait librement les statuts, avec toutes les garanties hiérarchiques qu'elle croirait devoir prendre. Ces associations, d'après la loi de U)07, seraient aptes à recevoir la jouissance des églises et aptes par suite à veiller et à pourvoir à leur entretien.
Eh bien, ce que je dis c'est que ce que l'Église pourrait faire à la rigueur sur le terrain des associations, en n'invoquant que le droit commun sans autre intervention législative, il ne me semble pas qu'il lui serait possible de le faire, sans une adaptation spéciale aménagée à son profit, sur le terrain des fondations, si nous avions un droit commun des fondations. C'est que ce droit commun ne viserait que des fondations privées, et non des établissements privés, au sens où j'ai entendu ce mot; or, ce que l'Église voudrait reconstituer, ce sont les anciennes fabriques, donc des établissements proprement dits, et non des fondations comme seraient par exemple des fondations de messes.
Une fondation suppose un particulier qui affecte un capital à un but imposé par lui. Si l'Église voulait reconstituer ses fabriques, il n'y aurait pas lieu d 'affecter un capital à cette fondation ^ il n'y aurait qu'à créer u^ conseil d3 gesLion, c'est-à-dira un organe administratif. Mais d'autre psrtc^ ne serait pas un parliculier quelconque qui pourrait procéder à cette création, car un particulier, un fidèle, ne représenterait pas l'Église. L'Église ne peut être représentée que par les autorités qui, d'après sa constitution juridique, ont qualité pour parler en son nonu
L'Ëlal lui-niôiiie serait ul W'^ô d<* le ivconiuiîln'. II a i)U, dans une certaine mesuie, sur le terrain des associations, se désintc!'ré'Serde la hiérarelde, quoicju'il ne l'ait pas fait autant qu'on l'ait dit, témoin l'article 4 de la loi de 1905, mais enfin, à la rigueur, il aurait [»u le faire, parce que s'agissant d'associations, il consid«^rait le patrimoine eccl(^siastique comme appartenant aux associés et ceux-ci par consétfuent s'organisant librement pour le ])osséder et l'administrer. 11 n'en serait plus de même sur le terrain des fondations et des établissements privés. Carune fondation c'est une alTectation à un but, et si, dans l'espèce, le but est de servir les intérêts d'une Église en particulier, il faut (jue l'affectation émane des autorités qui seules ont qualité j>our représenter cette Église. Mais, si, de l'idée de fondation conmie point de départ, nous nous élevons à celle d'étr;blissements proprement dits, e'est-à-dire d'organi-mcs qui servent de rouages à une institution plus vaste, ces organismes ne seront vraiment des rouages de cette institution que s'ils sont constitués conformément aux lois de son organisation interne. C'est ce que les lois américaines ont dû reconnaître pour ce qui est de la gestion du temporel de l'Église catholique. En d'autres termes, lorsqu'on s'élève à la notion d'établissements privés, dépendant d'une institution privée et servant de rouages extérieurs à cette institution, il va de soi que ces établissements, pour représenter l'institution pour laquelle ils fonctionnent, ne peuvent être constitués que conformément aux lois internes de cette institution. Cela ne veut pas dire que l'État s'approprie ces lois pour les confirmer et les sanctionner; cela veut dire tout simplement qu'il en constate l'existence, comme celle d'un fait organique, comme celle d'une réalité sociale, qui existe et se développe sous le couvert de sa haute tutelle, comme c'est le cas de toutes les émanations et créations de la liberté individuelle. Une fondation pri- ^^ vée en soi n'est pas autre chose, c'est un petit organisme créé
294 DE LA PERSOiNNALITÉ JURIDIQUE
que l'Étal la reconnaît pour laisser libre essor à sa vie juridique, cela ne veut pas dire qu'il en adopte et s'en approprie les lois statutaires; il se contente d'en reconnaître l'existence et d'en laisser se poursuivre le fonctionnement. Ces lois statutaires se développent sous sa haute tutelle, comme toute li])re émanation de l'individu se produit sous le couvert de l'État, sans devenir pour cela institution d'État. Et lorsque nos Codes proclament qu'ils sanctionnent à la façon d'une loi elle-même les volontés contractuelles des individus, cela veut-il dire que l'Etat les fait siennes pour les approuver et les sanctionner comme telles ? Il se contente d'en constater l'existence comme d'un fait social émanant de la libre création des individus, légitime comme tel et comme tel digne de la protection des lois. Le fait de reconnaître les lois internes d'une institution privée, fût-ce d'une Église, n'implique pas plus un privilège d'État que la sanction donnée aux lois contractuelles n'implique une consécration légale de la part de l'État, ou une appropriation faite en son nom, des conventions qu'il fait exécuter. Donc l'État pourrait et devrait en quelque sorte reconnaître l'existence juridique de ces établissements privés, sans qu'il se mît en contradiction pour cela avec l'idée, et le prin cipe de la séparation.
Mais ce que je veux dire aussi, c'est que, de ce qu'il y aurait une loi sur les fondations privées, il n'en résulterait pas que les établissements privés, en tant qu'ils se distinguent de la fondation proprement dite, pourraient se créer sous les mêmes conditions que la fondation elle-même, sans autre intervention spéciale à chaque établissement ou à chaque catégorie d'établissements en particulier. Et, tout spécialement, il me semblerait impossible, même si on devait reconnaître la pleine liberté des fondations privées, qu'il en fût de même, au moins dans l'état actuel des choses, des établissements privés. ■C'est que la fondation privée est surtout une fondation privée en ce qu'elle est fondée par un particulier, et qu'elle ne peut
avoir d'autn? rayonnement que celui doul, est susceptible une volonté individuelle, donc qu'elle implique surtout une affectation de patrimoine purement individuelle. Si importante et si riche qu'elle soit, elle n'ira jamais très loin. La définition de l'établissement, d'après toutes les explications qui précèdent, reviendra à dire que c'est une fondation qui, au lieu d'émaner d'un particulier, est faite par un groupement collectif ayant déjà une existence de fait antérieur, et représentant par conséquent une institution privée déjà existante à l'état de fait collectif, mais, d'autre part, consistant avant tout dans la création d'un organe de gestion, indépendamment de toute affectation de patrimoine préexistante. Il y a là un double caractère qui distingue cette fondation purement organique de la fondation privée proprement dite ; car elle représente avant tout un groupement collectif, une institution préexistante, et une institution qui n'est elle-même, ni antérieurement reconnue parla loi, ni constituée en association juridiquement existante. La reconnaissance de ces fondations organiques équivaudra donc à une reconnaissance indirect»;: de l'institution privée qu'elles représentent; et on comprend que la loi se montre plus rigoureuse pour reconnaître l'existence des organes qui servent à l'activité juridiijue d'une vaste institution de caractère collectif, qu'elle ne le fait lorsqu'il s'agit d'une création purement individuelle, émanant d'un simi)le particulier.
Et alors, pour revenir à l 'exemple sur U quel j 'ai constamment raisonné, et à supposer que nous ayons déjà une loi de droit CfMiimun des fondations, si l'État consentait à en étendre le b(néfice aux fondations ecclésiastiques, entendues d'établissements paroissiaux ou diocésains destinés à fonctionner comme organes de gestion des biens ecclésiastiques, encore faudrait-il qu'il y eût à cet elîet une intervention législative spéciale, il est vrai que ce pourrait être sous la forme la plus simple, celle d'une addition à l'article 4 de la loi du 2 janvier 1907. Il suffirait d'ajouter à rarficlc l (jue, iiidépendnminenl des associations
visées par ce texte, l'exercice public d\in culte peut être assuré également par des fondations ou étal)lissements constitués conformément aux recèles du culte cju'ils représentent, alors même qu'ils se seraient créés sans 'affectation de patrimoine. Bien entendu, suivant ce que serait la loi de droit commun des fondations, il y aurait à voir dans quelle mesure la référence qui serait ainsi faite implicitement à cette loi elle-même devrait en réserver l'application intégrale à ces fondations ecclésiastiques, ou, dans quelle mesure, au contraire, il conviendrait sur quelcjues points particuliers, d'en modifier les dispositions de détail. Mais ce n'est là qu'un exemple que j'ai voulu prendre, et cela parce qu'il était le plus caractéristique et le plus propre à illustrer le principe; ce que je tiens, avant tout, à mettre en relief, c'est le principe lui-même. Car l'Église ou les Églises ne sont pas, en dehors de l'État et de ses sul)divisions administratives, les Feules institutions qui puissent exister à titre privé avec leurs organes spéciaux d'administration. On peut supposer une vaste fédération philanthropique ou sportive, n'impliquant .aucune fondation particulière et se manifestant par des établissements locaux constitués autrement que sous la forme d'associations. Je dis qu'il y aurait là, sans doute, des fondations au sens large, mais cependant des fondations de caractère spécial, c'est-à-dire à caractère purement organique, et indépendantes de toute affectation initiale de patrimoine. Ce seraient des établissements privés, variété de fondations si l'on veut, mais variété ayant son individualité juridique propre et ne pouvant rentrer que sous le bénéfice d'importantes Féserves dans le droit commun des fondations. En particulier, peut-être serait-il indispensable, au point de vue de la question d'intervention administrative ou de reconnaissance légale, de s'en tenir au principe strict de l'autorisation préalable. Mais ce point, sans doute, ne serait pas le seul qui exigerait une réglementation spéciale. Tout ce que j'ai voulu établir, c'est que, parmi les fondations privées elles-mêmes, il y en avait une ca-
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légorie en quelque sorte supérieure, constituée avant tout sous la forme d'organismes administratifs, et émanant de groupements collectifs préexistants, au lieu de prendre la forme d'une affectation de patrimoine du chef (J'un particulier. (V sont de véritables établissements privés.
Ola veut-il dire, de ce que, à leur égard, le principe de l'autorisation préalable, au moins sous la forme collective d'une autorisation donnée en bloc à toute une catégorie légalement déterminée, paraisse devoir être forcément maintenu, quel que soit à cet égard le droit commun des fondations, qu'il faudrait, en ce qui les concerne, revenir à la fiction d'une pei"Sonnalité concédée en dehors de toute réalité juridique ? Je me réserve de revenir sur ce point en traitant des théories relatives à la personnalité. Pour le moment, je m'en tiens aux nécessités pratiques; et je considère comme une nécessité de droit positif, que l'on ne puisse jeter par dessus bord le principe de l'autorisation préalable en matière d'établissements privés, entendus au sens que j'indique, et qu'il ne faut pas confondre avec le sens courant du terme, celui du mot Anslall dans la terminologie allemande. Si, par exemple, un particulier fonde un hôpital, c'est un établissement au sens de V Anslall du droit allemand, et par opposition à la Sliflung proprement dite. Dans notre langue courante également, nous disons que ce sera un établissement privé. Au fond, et d'après la terminologie juridique adoptée, ce sera une fondation, mais une fondation de droit commun; et, si les fondations de droit commun devaient pouvoir se créer librement par une simple déclaration de publicité, comme dans le nouveau droit suisse, ou du moins s'il en était ainsi des fondations de bienfaisance, pareille création échapperait ainsi au système de l'autorisation. On voit l'intérêt qu'il y aurait à éviter toute confusion de terminologie. Aussi peut-être serait-il préférable de distinguer les fondations privées en deux classes, les fondations d'affectation et les fondations de pur organisme. Mais pareilles désignations sont tel-
lemeiit étrangères à notre langage habituel, elles ou toutes autres désignations techniques analogues que l'on pourrait trouver, qu'il m'a paru préférable de réserver pour cette seconde catégorie le terme courant d'établissements et de reprendre ainsi en faveur de cette distinction l'ancienne classification allemande entre fondations et établissements. Cette distinction ne reposait sur aucun critérium juridique; c'est pourquoi elle est aujourd'hui abandonnée. Nous pouvons, au contraire, la recueillir à nouveau et lui donner droit de cité, du moment qu'il s'agit de l'appliquer à des créations de nature tout à fait distincte sous le rapport juridique.
Et je passe maintenant, après cette parenthèse un peu longue que j'ai ouverte à propos des établissements privés, aux quelques notions très brèves que j'ai à. vous donner au sujet des so- <îiétés de commerce. Il s'agirait de voir sur le terrain de l'histoire, dans quelle mesure les sociétés, civiles ou commerciales, sont venues s'adjoindre aux associations pour constituer une nouvelle catégorie de personnes juridiques.
A ce point de vue, il semble bien que l'on doive distinguer, d'un côté, les sociétés par actions, qui prirent une grande extension dès la fin du dix-septième siècle, et, d'autre part, toutes les autres formes de sociétés, tant civiles que commerciales, et, pour ne parler que de ces dernières, sociétés en nom collectif et commandites simples.
La société par actions affectait la forme d'une véritable corporation; dans une société de cette nature, la responsabilité des associés est limitée à leurs apports. En réalité, c'est le capital social qui est responsable. Nous letrouvons tous les attributs des corps ou communautés érigés en corporations. Ce sont bien là comme la plupart des effets de la personnalité civile.
Mais, pour les autres formes de sociétés, ce que l'on appelle quelquefois les sociétés de personnes, par opposition aux sociétés de capitaux, le problème de la personnalité ne semble pas
sT'ln^ posé chez nous en ancien droil , pas |)his (jiiil ne se posa vn AUcmiigne, La société en nom collectif ne lut «pTunc variété de la copropriété en main commune, avec superposition d'un contrat personnel, le contrat de société, qui liait entre eux les associés. O qui se passa en Allemagne se retrouverait également chez nous. 11 en fut ainsi tn"^ certainement de la commandite jusqu'à l'Ordonnance de 1G73. .\ i)artir de ce moment, on a pu élever des doutes à cet égard, parce que l'Ordonnance «le lB7)i exige l'enregistrement, c'est-à-dire la publicité, au moins pour les commandites entre négociants. Mais cette condition d<' puhlicil é ne changeait pas la nature juridique de la société en commandite, d'autant qu'il y avait encore des commandites non enregistrées, celles qui se formaient entre un négociant et de simples particuliers non négociants. On avait \ oulu faciliter le commerce aux gentilshommes, sans les ol)liger à le faire publiquement, ce qui eut été déroger. Et c'est pour cette raison (jue ces commandites restaient occultes. Or, ces commandites occultes étaient des sociétés de même nature juridique, ce n'est pas douteux, que les commandites publiées et enregistrées. Cette question, qui dépendait de la structure interne de la société, ne pouvait pas être à la merci d'une mesure de pulilicité.
Or, il y a un point qui, pour tout l'ancien droit, paraissait en pleine contradiction, surtout depuis les théories admises sur la personne fictive, avec cette fiction de personnalité ; c'était le fait de la responsabilité individuelleetpersonnelledes associés. Dans la conception que l'on commençait à se faire de la personne juridique, cette personne fictive sesubstilu lit complètement aux pei-sonnes réelles composant la collectivité sous-jacente, de telle sorte que la personne ainsi créée était seule propriétaire, seule créancière et seule débitrice : faire revivre à côté d'elle, et ne fut-ce que subsidiairement, les personnes individuelles des associés, pour les déclarer responsables lorscjue l'actif social était insuflisant, paraissait se mettre en opposition directe avec la thèse d'une substitution de personnalité; il fallait qu'il y ( lU
300 DE LA PERSOiNN ALITÉ JlRlDigUE
unité ou pluralité, une per onne unique, ei | ai" suite restée seule en f;cène, ou une pluralité de personnes, les associés restant collectivement propriétaires, riét»iteurs et créanciers. Ce devait être l'un ou l'autre, et non pas l'un et l'autre^. Or, dans la société en nom collectif, les associés restaient tenus personnellement et solidairement. Dans la commandite simple, il est vrai, les commanditaires n'étaient responsables que jusqu'à concurrence de leurs mises ; mais dans cette mesure cependant ils restaient tenus personnellement. C'était un résultat qui ne pouvait concorder avec l'idée d'une personne fictive, seule débitrice et seule responsable.
La fiction de personnalité, en ancien droit, était restreinte à la corporation, c'^st-à-dire à un corps ayant des organes constitués hiérarchiquement pour l'administration et la direction. Rien de tout cela n'existait dans les sociétés de personnes. En dehors des sociétés par actions, les sociétés de commerce de l'ancien droit avaient une structure très simple. C'était une juxtaposition d'associés mis sur le même plan, sans autre mécanisme administratif qui en organisât la gérance sur le modèle de la corporation ^.
Ce qui était vrai des sociétés de commerce, l'était plus encore des sociétés civiles. Là également on retrouvait un patrimoine commun affecté à un but lucratif. Ce patrimoine commun, comme l'ancienne propriété en main commune, gardait son autonomie et constituait un patrimoine séparé. Mais on ne songeait pas pour cela à lui appliquer l'idée d 'une fiction de personnalité. Là encore la forme corporative était absente.
11 semble donc bien que, à l'exception des sociétés par actions, lesquelles affectaient, en efïet, la forme corporative, toutes les
1. Cf. sur ce point les études de Laband, Beitràgen zur Dogmatik der Handelsgesellschajte.n, dans la Zeitschrift fur dns gesamte Handehre.chl
(t. XXX).
2. Pour toute cette histoire des Sociétés de commerce, voir la thèse de M. IsTRATTi N. MiCESCO, La Personnalité morale el V Indivision (Paris, 1907), p. 64 et suiv.
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sociétés dv l'amicn »lruiL, qu'elles fussent comiUM'ciales ou riviles, échappaient aux cadres de la personnalité juridique. Et, vu tout cas, si c? point d'histoire a pu faire quelque doute en France, h\ solution est certaine pour l'Allemagne, et également pour l'Angleterre^, où jamais les sociétés simples n'ont été rangées parmi les corporations investies de la personnalité. Et alors nous assistons à ce phénomène bizarre qu'au moment même où s'établit chez nous le règne du droit nouveau, CiOde civil et Code de commerce, les seuls groupements de personnes auxquels 'on reconnût la personnalité civile furent précisément ceux qui ne l'avaient jamais eue en ancien droit. On se trouvait en présence de collectivités auxquelles s'appli- <(uaient tous les effets extérieurs de la personnalité, et en parliculicr l'autonomie et la séparation des patrimoines. D'autre part, on ne connaissait plus qu'une seule explication juridique lie ces sortes de phénomènes juridiques, à savoir de patrimoines séparés fonctionnant à part ayant des droits et une responsabilité, c'était celle de la personnalité. On en conclut que^ forcément, la coutume commerciale traditionnelle avait du admettre cette même explication, puisqu'on n'en soupçonnait pas d'autre. Et, comme de leur côté, le Code civil et aussi le C^ode de procédure, admettaient certains effets qui étaient considérés à peu près indubitablement comme la marque de la personnalité, on en avait conclu que nos Codes entendaient consacrer implicitement la personnalité des sociétés de commère»». La jurisprudence, par un procédé de raisonnement, et aussi par une méprise, presque analogues, fut amenée, un peu plus tard il est vrai, à en dire autant des sociétés civiles. Mais voici quel était, si j'osais dire, le piquant de l'afl'aire, cest qu'en admettant ainsi la personnalité des sociétés de commerce on se trouvait consacrer en même temps une règle
I (;r. pour l'.Xngl'lcrre la llièse très reriiarqiiahl»^ do M. B.\nnAi lt : Lg
'ln>it 'r<issnri.,li,.„ r„ \ „ nlrh-rrr. p. '^OO <'t ^HJV. p. '.*3(j cl siiiv.
que l'on avait toujours considérée, dans la thèse tout au nsofift?de la personne fictive, comme étant en contradiction avec ridée même de personnalité, celle de la responsabilité pi^^onnelle, et même solidaire des associés, ne fût-ce, il est vrai,, qu'à titre subsidiaire, ce qui importe peu au point de vrie des principes, l.a personnalité civile s'introduisait dans te droit nouveau avec l'un des effets distinctifs de l'idée de phinditc, alors qu'on prétendait n'y voir qu'une concentration radicale du principe d'unité. Cet elïet de responsal)ilité individuelle,, qui fut appliqué, avec certaines hésitations relatives à Tidée de solidarité, à d'autres groupements corporatifs avant qu'ils fussent doués de la personnalité, comme les cercles par exemple ^, resta, au contraire, dans le domaine des corps érigés en personnes juridiques, uniquement réservé aux sociétés, en vertu des particularités traditionnelles qui les concernaient et qu'avait maintenues le Code de commerce, sans qu'on se crût en droit de les étendre, ou d'autres analogues, à d'autres corps ou groupements personnifiés.
Et l'on peut se demander aujourd'hui si ce principe d'irreî^-ponsabilité individuelle, soit des m mbres qui composent une association douée de personnalité, soit même des gérants et administrateurs, lorsqu'on ne peut relever à leur charge aucune obligation délictuelle qui leur fût personnelle, correspond bien dans tous les cas à toutes les exigences de l'équité et à celles du crédit. Laissons de côté les associés pris individuellement;, il ne saurait être question de les assimiler sous ce rapport aux membres d'une société en nom collectif. Mais restreindre le droit des tiers au patrimoine social, sans leur permettre d'agir pour le surplus contre ceux avec qui ils ont traité personnellement, n'est-ce pas parfois un obstacle considérable au crédit de l'association ? Ajoutons enfin que, si cette irresponsabilité des gérants est déjà grave, au moins à certains points
1. Cf. I''(J. Cli NET. Des Assoclalionfi, i : n"» 2S7 ot suiv.
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de vue, lorsqu il s'agit des tiers c'est surtout à 1 égard de Vassociation et de l'ensemble des associés, qu'elle peut. paraître enserrée dans des limites peut-être un peu étroites, à s'en tenir aux principes du droil commun de la personnalité, et quelle que soit lu conception (jue l'on adopte à leur égard, qu'on les traite comme des gérants ou mandataires ou comme des organes de la personne morale.
Quoiqu'ilensoit, tout ce que j'ai voulu indiquer, au point de vue des notions théoriques, c'est que le droit français, sans s'en douter, et par cela même qu'il soudait ensemble deux idées que l'oncroyaiti 'ors contradictoires, celle de personnalitéet celle de responsabilité individuelle, : 'est trouvé contredire par làmême sa propre conception de la personnalité et nous permettre d'en construire une autre, à laquelle il fût le premier à servir de base, et qui tiendrait compte encore, à côté de l'unité de personne, de l'idée de pluralité des éléments composites qu'elle recouvre. Amalgame de deux idées qui s'excluent, a-ton dit : pénétration, dirons-nous à notre tour, de deu.x éléments qui se superposent sans se détruire. Mais je reviendrai sur tout cela plus tard.
N'en concluez pas que je voudrais voir, dans tous les cas où il y a personnalité, la responsabilité s'étendre du patrimoine social à celui des personnes mêmes qui se trouvent dissimulées sous le couvert de Ja personnalité, ou tout au moins à celui des gérants et administrateurs.. Tout ce que je veux dire, c'est que si, pour des raisons pratiques quelconques, on croyait, dans certains cas, pouvoir admettre cette juxtaposition des deux catégories de responsabilité, il ne faudrait pas que l'on s'en fît le moindre scrupule pour des raisons de pur concept théorique.
Et tenez ! il y a sous ce rapport, et en sens inverse, une double "évolution bien curieuse du droit anglais. D'un côté, en Angle- :tcrre, on use bien peu du procédé de Vincorporaiion ^, lequel est
1. Cf. IlERBEnr M. Adleh, .4 summarij of Ihc Latv relafing ta Corporalions (F^dit. 1903). Chapler i.
le mode normal de création de la corpcra/Zo ai, c'est- à-dire de la personnalité. Au moins pour la plupart des groupements collectifs sans but lucratif, ce que nous appelons les associations, on se seitde l'expédient si ingénieux de la propriété fiduciaire, sous la forme de irusi^. Et dans ce cas, les trustées étant seuls connus des tiers avec lesquels ils traitent et se trouvant ainsi personnellement en 'cause, ce sont eux qui se trouvent personnellement responsables. Nous dirions, chez nous, qu'il y a responsabilité personnelle des gérants. Voilà donc une responsabilité personnelle qui subsiste là encore où, chez nous et en droit français, nous n'admettrions qu'une responsabilité Collective, et par suite limitée, de l'association, en tant que douée de personnalité.
Mais, d'autre part, en vertu de la conception très littérale qu'on s'est faite en Angleterre de la fiction de personnalité, on exige qu'il y ait vraiment reconnaissance légale de la capacité ou concession explicite de capacité pour qu'un groupement même légalement existant, et pourvu de certains droits qu'il tienne de la loi, puisse être actionné en justice et déclaré responsable. C'est ce que l'on admet pour lés diibs, qui ne se soumettent jamais à V incorporation; et ce que l'on a prétendu admettre même pour les trade-unions, malgré les Acts qui reconnaissaient leur existence légale et qui leur accordaient même certains droits, une demi-personnalité, comme nous aurions dit chez nous ^. On en concluait qu'ils ne pouvaient avoir que les droits et n'être soumis qu'aux obligations strictement énumérés par la loi. Or la responsabilité au moins délictuelle des tradeunions, n'était pas comprise dans l'énumération. De là naquit cette controverse retentissante qui mit aux prises en Angle-
î. Sur toutes ces questions, voir l'article bien connu, et si sugg-estif de Maitland, Trust and Korporniion, dans Zeilschrift fur dns Privai and ëffeniliche Uecht der Gegennutrt (1905), p. 1 et suiv,
2. Pour toute cette question voir la thèse de M. Bariîault, précédeni. ment citée.
TRKIZ1KMI-; ij;(,:u.N 3()5-
Icriv et les juges ol les partis politiques, et qui se termina p uun Ad non moins eéîèhre de 1900. On reculait, pour des raisons purement syndicales, comme nous dirions, devant l'idt'-e d'un<' personnalité en quelque sorte réelle, incluse dans le l'ait du îzroupement lui-même, et impliquant, comme conséquence des droits qui lui (Maient expressément reconnus, les ol>ligations forcées qui en étaient la contre -partie. Et cependant cette conception se faisait jour peu à peu dans la doctrine, et également dans certains jugements. Et si elle n'a pas ti'iomphé pourles Iradc-unions, elle a cependant fait reconnaître certains de ses elTets primordiaux, au moins au point de vue procédural et judiciaire, pour les 'Itiljs. comme clie/, tious. à répo(|ue où notre juris|)rudence créait la théorie de la petite personnalité. Ci'est la même marche ascensionnelle ; elle est à peu près forcée ; elle suit en (pielque sorte Tattiranc*' dune réalité juridique qui s'impose. Mais, en attendant qu'elle ait réalisé son évolution en droit anglais, constatons ce nouveau contraste avec le nôtre. On reconnait la responsabilité personnelle, au moins des gérants, là où nous ne voulons que d'une responsal)ilité du patrimoine social, et on rejette la responsabilité du groupe, pour ne voir «jue celle individuellement des auteurs du délit, là où, grâce à l'article 1384, nous admettons pleinement et forcément la responsabilité de la personne morale.
Ce sont des points sur lesquels, dès maintenant, j'ai voulu attirer votre attention, parce que nous croyons facilement que, sur ces questions de responsabilité, tout est dit, dès qu'il y a reconnaissance de personnalité. J'ai youlu vous montrer que le prcblème était autrement complexe encore, et qu'il fallait, pour le résoudre, dans chaque cas particulier, de bien d'autres éléments que le rejet ou l'admission d'un pur concept juridique.
Telles sont les réflexions aux([uelles m'a entraîné la mention que j'avais dû faire de.s sociétés de commerce. Elles m'ont paru intéressantes à mettre en relief même par anticipation. Et c'est par elles que je termine tout cet exj)0sé historique. Nous abor- <lerons iTtaintenant les théorie".
J'ai achevé l'histoire des personnes juridiques, et je vous ai annoncé, dans mon programme de début, que, avant d'aborder les législations positives des diiïérents groupes étrangers, je vous ferais un bref exposé des divers systèmes et des conceptions théoriques qui ont été proposés pour expliquer le phénomène d'autonomie patrimoniale qu'implique l'idée de personnalité civile.
Cet exposé pourra être assez rapide, car il me sera singulièrement facilité par les idées et les constructions doctrinales que nous avons déjà vu surgir au cours de l'histoire. Sur beaucoup d ' points, je n'aurai qu'à me référer à mes explications antérieures. Il y a une autre raison qui me permettra d'pller vite : c'est qu'il a paru sur toutes ces questions, et tout récemment, un livre très complet et de premier ordre, le tome premier du grand ouvrage de mon collègue et ami, M. Michoud, sur la personnalité civile!. Je ne vois pas bien ce que je pourrais ajouter aux développements très consciencieux, très savants et absolument complets, qu'il donne de chacun des systèmes. En bloc et par avance, je ne puis que vousy renvoyer, pour compléter les lacunes de mon exposé et les insuffisances de mes explications. Car je compte bien, pour ma part, m'en tenir aux grandes lignes, sans entrer dans les nuances qui séparentles divisions et subdivisions de chacun des grands systèmes admis sur la question. Chacun, peut-on dire, a le sien. C'est ce qui enlève une grande
1. Léon Michoud. La théorie de la personnalité morale, t. i (1906), t. ii (1909). Le second volume a paru pendant la correction des épreuves du présent ouvrage.
QUATORZIÈME LKÇON iJO?
partie deleur valouràces spéculations abstraites. Il i'aut st; vcAixner en droit à faire quelque peu le sacrifice de ses conceptions individuelles, pour se rallier à quelque grande id(V dominante, î^usceptihle de servir de centre (ie groupement. Sinon, on se con- <lamnc à faire œuvre stérile. Comment attendre du droit p(>sitif^ législation ou même jurisprudence, cpi'il se plie à cette complexité des points de vue subjectifs ? Tout au plus, peut-il s'orienter dans le sens d'une idée nette, claire, pouvant rallier de nombreux adhérents. 11 faut donc, si l'on veut aboutir sur le terrain du droit, s'en tenir à une conception représentative d'un large mouvement d'opinion, et pou vaut ainsi très facilement descendre des hauteurs de la spéculât ion dans le domaine des applications i)ratiques. Si Ton quitte la voie large ]>our s'égarer chacun à travers champs, on ne sera suivi j)ar personne, à peine un petit groupe de disciples, amateurs de curiosités. Le droit n'( st j»as un musée dart, mais une représentation de la vie, une force sociale; il l'a ni le réduire à des éléments simples, capables de créer la vie. J'essaierai donc de m'en tenir ainsi à quelques grandes idées. Et, si vous êtes amateurs, ce quejesouhaited'i illeurs, de curiosités scientifiques, vous recourrez à cet admirable musée scient ififjue que constitue le livre de M. Michoud. Vous y verrez, d'ailleurs, qu'il est le premier, après avoir indiqué pour être complet toutes les idées des autres, à se rallier pour sa part à quelque système simple, représentatif d'un grand courant scientifique et social, sans prétendre à fonder sa petite théorie personnelle, ce qui lui aurait été si facile. Rien n'est plus facile que de ne pas adopter les idées des autres ; mais c'est souvent si inutile ! Ce (jui est utile, juridiquement et socialement utile, et. aussi un peu plus diflicile, c'est de choisir, painii ItM» idées courantes, celle qui convient le mieux à son époque, et, ce choix fait, de s'y rallier sans autre prétention à l'originalité. M. Michoud, comme tous les grands jurist«'s, est de cett»' <mo|<'. «q je liens à en être à sa suite.
J'ajoute, pour ceux d'entre vous qui lisent, l'italien, — et quel est le Français muni de quelque bagage classiqu ' qui ne lise pas l'italien ? — qu'il y aurait grand profit, en même temps que le traité de ^1. Michoud, d'étudier avec soin radniiral)Ie étude que fait paraître, sur les personnes juridiques, M. le professeur Ferrara, dans le grand traité de Droit civil italien, actuellement en cours de publication sous la direction de Pasquale Fiore. Il contient peut-être la plus riche revue des systèmes qui ait paru surla question, sans compter que les conclusions personnelles de M. le professeur Ferrara sont exposées dans des pages très savantes, très profondes, et d'une analyse très pénétrante au point de vue social ^.
Et, il faut bi^n le dire aussi, je ne crois pas que toutes ces subtilités théoriques vaillent le plus souvent la peine que l'on prend è les échafauder. Ce qui importe, c'est d'être bien d'accord sur les résultats positifs que l'on veut atteindre; c'est de savoir quelle autonomie patrimoniale on veut donner à telle ou telle catégorie de groupement de personnes, c'est de savoir quelle capacité on entend lui attribuer et aussi comment on veut établir et coordonner les rapports de la collectivité avec ses membres pris individuellement. Lorsqu'on est fixé sur tous ces points, l'explication doctrinale qu'on en donne n'a plus qu'une demi-importance. Je suis loin de dire qu'elle n'en ait aucune; car elle sert d^ revêtement juridique à certaines tendances sociales qui restent latentes, et, du revêtement qu'on leur donne, dépendront dans l'avenir les conséquences qu'on aura à €n déduire au sujet des questions de détail non prévues par la loi. Il ne faut donc pas partir d'une construction à priori pour en extraire toutes les solutions du droit positif, en se plaçant en marge du point de vue économique et social. Il faut d'abord adopter les solutions de fait qu'exigent les nécessités
1. Fekrara, Le Persane ffinridiehe dans // Dirill" civile ilaliano di Pasquale Fiore (Part, ii, vol. vu).
Vl'ATOIVZlKMK LKÇON 3n9
(Ir fail, sans se préoccuptT du reste, et, lorsqu'elles sont prises, les coordonner autour ri une idée juridique qui les résunie, « t qui serve de principe directeur aux conséquences jurisprudentielles qui devront suîvre. Telle doit être la marche régulière. Elle est un peu à l'inverse de certaines tendances juridiques, qui cherchent d'abord à établir un principe rationnel sur lequel on construira tout l'édifice du droit positif. Construisons d'abord un l'difice législatif conforme aux nécessités de la pratique et de la vie, et pour le couronner et le coordonner mettons au faîte, après coup,. un principe qui en soit la résultante, au lieu d'en être l'inspiration. Ce principe indiquera par la suite quelle devra être, au moins à défaut d'indications plus pressantes issues de la réalité, l'orientation de la jurisprudence. Ce sont là des directions peut-être un peu réalistes; ce sont celles, en tout cas, qui concordent avec la méthode expérimentale et la méthode historique, les deux seules disciplines qui ne trompent pas en matière de sciences sociales.
Sous le bénéfice de cette double catégorie d'observations, je pourrai donc passer un peu plus vite sur toutes ces théories et surtout négliger toutes les subdivisions de systèmes, pour m'en tenir à quelques types, autour desquels tous les autres puissent se grouper.
Ceci dit, on peut classer en trois catégories tous les systèmes théoriques qui ont été imaginés, au moins si l'on s'en tient aux groupes français et allemand, pour expliquer ce phénomène juridique de la propriété corporative. Si l'on voulait y joindre le droit anglais, il faudrait ouvrir un nouveau cadre, celui de la propriété iduciaire, avec le système du trust qui lui sert d i strument juridique. Mais il y a là des notions que vous ne comprendriez qu'assez mal pour le moment. Il faut pour les pénétrer être au courant de toute l'histoire du droit coutumier anglais. Je préfère les renvoyer à la partie de mon enseignement dans laquelle je traiterai du droit anglais.
Si donc nous nous en tenons au domaine continental, France,
310 DK LA PERSONNALITÉ Jl RIDIOUE
Belgique, Hollande, Italie, Espagne, Allemagne et Suisse, nous^^ pouvons concentrer tous les systèmes dans les trois catégoriessuivantes : systèmes de la fiction ou de la personne fictive, systèmes de la négation de la personnalité et systèmes de la réalité ou de la personne réelle.
Prenons le premier groupe, la théorie de la personne fictive.. On a souvent dit que c'était Savigny qui en était l'inventeur. Cela me paraît un peu exagéré. Dès l'époque romaine, nous avons trouvé des termes qui impliquent l'idée d'une création artificielle. A plus forte raison en fut-il ainsi à l'époque des post-glossateurs. L'expression de Persona reprœsenlata ou fîcla vient d'eux. Chez nos auteurs coutumiers, et je vous en ai cité des extraits, l'idée de fiction est nettement affirmée- Elle devient un système. Sous ce rapport, Savigny n'a rien inventé. Seulement il a précisé les termes, construit la théorie,déduit les conséquences. C'est une partie magistrale de son œuvre. Vous la trouverez dans son Système de droit romain, au^ tome II de la traduction française, §§ 85 et suiv.
Je ne suis même pas très sûr que l'on n'ait pas exagéré le plus souvent la pensée et les termes mêmes de Savigny. Car^ ce qu'il envisage exclusivement, en parlant des personnes juridiques, c'est la question de capacité. Et il va de soi, pour qu'un^ groupement en lui-même ait une certaine capacité, qu'il doive remplir certaines conditions reconnues par la loi. Si vous êtes trois ou quatre personnes, par exemple, qui vous réunissiez. pour causer littérature ou politique, même si vos réunions sont périodiques et qu'elles aient lieu à jours fixes, pareil groupement ne constituera certainement pas une personne juridique^ De même, dit Savigny, un collège de juges appartenant au même tribunal, bien qu'ils soient rattachés à la même fonction,. ne constitue pas une personne juridique. Il faut donc, dans tous les systèmes, supposer, pour qu'il y ait personnalité et capacité, certaines conditions légales existantes. C'est peutêtre, au fond, tout ce que Savigny veut dire, lorsqu'il
yUATORZIÈMr: LKÇON 311
déclare que le problème de la perr^oiinaliLé \ ise une question « de capacité juridique étendue artificiellement à des êtres lictifs »^. Et il ajoute : « On les appelle personnes juridiques, c'est-A-dire personnes qui n'existent que pour des fins juridiques ». Cela veut dire que c'est dans le domaine du droit qu'on a imaginé l'existence de ces sortes de personnes idéales, afin de leur rattacher des efîets de droit. Ce que l'on a donc presque exclusivement en vue ce sont certains efïets de droit considérés comme nécessaires, mais que l'on a voulu grouper autour d'une idée commune ; et l'idée de personnalité a été imaginée pour en fournir une explication par voie d'analogie. D'après Savigny, ces personnes ont bien une existence, mais ■c'est une existence purement juridique. Il les oppose aux personnes réelles, qui existent par elles-mêmes, en ce sens que c^ sont des individus dont l'individualité s'impose avec certitude, dételle sorte que leur personnalité se manifeste avec la même extériorité. Le droit n'a qu'à la reconnaître, il ne la crée pas. La personnalité juridique, au contraire, ne se manifeste pas à l'extérieur avec lesmêmescaractèresd'individualisation. Quand jl s'agit de ces sortes de personnes, il aut que le droit les individualise, par une intervention plus ou moins artificielle, pour en constater et en conditionner l'existence. Telle est, au fond, la thèse de Savigny, réduite à ses postulats essentiels.
11 semble bien qu'elle soit un peu moins radicale dans le sens de la fiction qu'elle n'apparaît chez les successeurs de Savigny. Car enfin, si celui-ci a voulu dire que l'individualisation des personnes juridiques était moins apparente que l'individualité d'une personne réelleet qu'il fallait supposer remplies certaines conditions juridiques pour en constater l'existence et en marquer le caractère, c'est là une vérité de fait, qu'il est bien dilïicile de ne p;is admettn'.
J. Savigny, Tniilé de driil mmain (Iradiictioii française), n, p. '230.
,'iI2 I)K I.V l'KHSONNALlTÉ JUHIDIOl E
Quoi qu'il en soit, tous les disciples de Savigiiy ont compris \n chose autrement. Ils l'ont comprise en ce sens que jamais la réunion de plusieurs individus, même formant une collectivité organisée, ne pouvait constituer, sur le terrain juridique, un être nouveau ayant sa capacité propre et sa personnalité distincte. Selon l'opinion courante, ces individualités ainsi groupées, quelle que fût la cohésion du lien qui les unît, ne formeraient jamais qu'un total d'unités distinctes, sans que de cet ensemble résultât une individualité nouvelle et supplémentaire qui représenterait la collectivité sur le terrain du droit. Cette individualité ne serait jamais qu'une conception de l'esprit. C'est l'esprit qui se représente comme un être unique ce qui, dans la réalité, est multiple et distinct. Et alors, si c'est là foicément une création de l'esprit, c'est-à-dire un être purement idéal, pour lui attri uer des droits, une capacité et une personnalité, il faut nécessairement que la loi intervienne. Seule, la loipeutdonnerl'être ju-ridiqueà des entités qui n'existent pas dans la réalité. La personnalité juridique ne peut être que de création légale.
Et c'est là, en etïet, la conséquence pratique la plus importante de toute cette théorie. C'est à cela qu'on voulait en venir. C'est cette prédominance dudroitdel'État que l'on avait en vue ; c'est pour elle que toute la thèse a été construite. Seulement, au lieu de le dire franchement, au lieu de dire ouvertement : « En matière de personnes collectives, il est de nécessité politique que la volonté de l'État soit tout et que celle des individus ne passe qu'au second plan », on a voulu faire découler cette solution d'un principe supérieur, qui s'imposerait d'après la nature même des choses.
C'est ce que l'on a appelé le syi;tème de la reconnaissance légale. Il n'y aurait de personnes ju iiiques que celles reconnues et créées par la loi, et leur capacité, ainsi que leur personnalité, n'existeraient que dans la mesure et les limit sreconnues par la loi.
()i \r<)H/.iKMi-: i.iiroN '.\]'.\
Non pas qu'il l'iiillc lorcrmciiL un»' intci'ventioii sprcialo de l'État pour la cn''alion de ciuujuo personne juridique en particulier. Ce sera, sans doule. le droit eonnnun (".'est ce (|ui s passe en droit français ; il faut un décret en (lonseil d'État pour la reconnaissance de tout étahlissenient d'utilité publique, pris individuellement. Mais on peut admettre aussi, comme nous l'avons vu en droit romain pour les Colleyla leniiioruni, que la loi reconn dssepar avance la personnalité à toute une catégorie d'établissements ou d'associations spécialisés par leur objet ou leurs caractères. C'est ce qu'a fait ctiez nous la loi de 1881 pour les syndicats professionnels, et de même la loi de 1898 pour les sociétés de secours mutuels. C'est le système de la reconnaissance légale pour certaines catégories déterminées.
Enfin, on peut concevoir aussi qu'une reconnaissance expresse et formelle ne soit pas nécessaire. Il suffirait alors d'une reconnaissanc.* implicite. Lors({ue, par exemple, la loi confère expressément à certains groupements des droits quinepeuvents'expliquer que par l'idée de personnalité, c'est qu'elle a entendu implicitement sous-entendre la reconnaissance de la personnalité. C'est ce qui est admis, en France, pourles sociétés de commerce, dont la personnalitré n'est proclamée nulle part. Mais certains textes, entre autres l'article 329 du Code civil, leur attril uent des effets de droit qui sont la manifestation extérieure de l'idée de personnalité. On en a conclu «(ue la loi implicitement avait entendu la leur reconnaître.
•Mais, quelle que soit la forme de la reconnaissance légale, expresse ou implicite, spéciale qu générale, peu importe, c'est toujours la loi qui crée la personnalité, c'est elle qui concède la capacité. C'est le système de la concession légale. Pratiquement on l'appelle aussi un système de concession administrative, parce que, d'ordinaire, une loi n'est pas exigée pour concéder à un établissement ou à une association la personnalité. Il est très rare qu'il en soit ainsi, bien que certaines législations aient poussé la rii^ueur jusqu'à ce point extrême. Le plus souvent, et
314 DE LA rKHSONNALITK JIRIDKJUE
c'est tout au moins le cas en droit français, c'est l'autorité administrative qui est investie par la loi du soin de conférer la capacité et la personnalité par une déclaration d'utilité publique. En France il serait un peu inexact de dire que ce rôle appartient au Conseil d'État, puisqu'en réalité le décret de reconnaissance d'utilité publique émane du pouvoir exécutif, et que l'intervention du Conseil d'État n'a que la valeur d'un avis, si bien que le Gouvernement pourrait se refuser à rendre le décret, même si l'avis du Conseil d'État était favorable à la déclaration d'utilité publique. Mais un décret n'en est pas moins un acte administratif, et non une loi. Il est donc vrai de dire qu'en droit français la personnalité est octroyée par voie de concession administrative; il n'en est autrement que pour les sociétés ou associations spécialement reconnues par la loi à raison de leur objet, comme les syndicats professionnels ou les sociétés de secours mutuels, dans la mesure où l'on est en droit d'admettre, au moins pour les syndicats professionnels, qu'ils jouissent de la pleine personnalité civile. D'ailleurs, même lorsque la loi s'en est remise à l'autorité administrative du soin de conférer la capacité aux entités corporatives, ce n'en es-t pas moins en vertu de cette concession légale que l'autorité administrative intervient. On peut donc, sans imprécision de terme, désigner tout cet ensemble de systèmes, en dépit des diversités de détails, sous la même étiquette de systèmes de la concession légale.
Cette conséquence si importante était déjà admise, bien entendu, par Savigny. Mais, sur ce point encore, il semble bien que Savigny l'accepte comme une nécessité de fait, beaucoup plus que comme une nécessité de droit, découlant d'un principe inflexible. Voici, en effet, ce que dit Savigny à ce -sujet : « Indépendamment de la raison politique, la nécessité du consentement de l'État pour la formation d'une personne juridique trouve sa source dans la nature même du droit. En effet, l'homme, par le seul fait de son apparition corporelle, proclame soit titre à la capacité juridique. C'est un signe visible que chacun
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peut reconnaître. Au contraire, quand la capacité naturelle de l'homme est étendue fictivement à un être idéal, ce signe visible manque et la volonté suprême peut seule y suppléer en créant des sujets artificiels des droits : abandonner cette faculté aux volontés individuelles, ce serait infailliblement jeter sur l'état du droit une grande incertitude^ ».
Vous le voyez, ce sont là des considérations d'opportunité plus que de principes; elles n'ont ni la rigueur, ni l'intransigeance, d'une déduction logique inflexible. C'est surtout chez les successeurs de Savjgny que se retrouve cette rigueur de déduction mathématique. Et alors il importe de bien se rendre compte du caractère que va prendre l'intervention légale, ou plutôt l'intervention de l'État, dans ce système de la fiction pure. Car il peut arriver que, même dans d'autres systèmes, on exige encore une intervention administrative. Par exemple, dans u i système doctrinal qui admettrait le principe de la réalité, c'est-à-dire même si on considère la personnalité juridique comme une réalité de droit qui existe au même titre qu'une réalité de fait, donc au même titre que la personnalitî^ d'un individu, il peut se faire que l'on exige encore un acte d'autorisation pourde pures raisons de contrôle et de surveillance de la part de l'autorité publique. Mais alors pareille autorisation n'aurait plus le caractère d'une concession de capacité et de personnalité; il s'agirait d'unesimpleconstatation, d'une reconnaissance ou d'une confirmation de capacitéet de personnalité préexistantes, confirmation accordée sur le fondement d'une pure aj^préciation de police administrative. Et ce ne sont pas là uniquement des questions de mots et de doctrine. Car tout d'abord, si l'intervention de l'État n'a pour but que de confirmer un état de droit existant, comme il en serait de la capacité virtuelle d'une entité juridique, cette confirmation intervenue, la jouissance de cette capacité remonterait forcément à la création initiale de cette réalité juri'
