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316 DE LA PERSONNALITÉ Jl RIDIOUE

diqii'^ dont l'État n'avait plus qu'à reconnaître l'existence^ c'est-à-dire à la date même de l'acte générateur qui lui a donnéson organisation définitive, sans qu'il faille y voir la moindre fiction de rétroactivité. On supprimerait par là toutes les difficultés que soulève toujours une fiction de ce genre, dès qu'il s'agit d'une pure fiction. Ainsi, supposez qu'une association ne puisse acquérir la personnalité que par voie d'autorisation administrative, sans que le seul fait d'un acte de publicité, tel que la déclaration ou l'enregistrement, soit suffisant à cet effet; il va de soi, sans discussion possible, si peu qu'on voie dans une création de ce genre la constitution d'une réalité juridique ayant par elle-même ce caractère intrinsèque en dehors de toute autre formalité du dehors, que, l'autorisation une fois accordée, la personnalité de l'association daterait du jour même où celle-ci aurait eu une existence licite et publique, par exemple du jour de l'enregistrement dans un système législatif qui organiserait sous cette forme la publicité des groupements corporatifs, et nor^ pas du jour de l'autorisation 1.

D'autre part, vous comprenez bien que, si l'on considère la personnalité comme existant déjà par avance à l'état virtuel antérieurement à toute autorisation, on devra se montrer beaucoup plus rigoureux pour le refus d'autorisation. On sera tenté de le subordonner, par exemple, à l'existence de certaines causes précises fixées par la loi, ayant pour sanction l'admissibilité d'un recours contentieux pour le cas de refus intervenu en dehors de ces causes légales elles-mêmes. Si, au contraire, c'est l'autorisation qui crée de toutes pièces l'être nouveau qui va se constituer sur le terrain du droit, il sera logique de laisser à l'État sous ce rapport un pouvoir pleinement et purement discrétionnaire; il y aura lieu de laisser l'administration complètement libre d'en décider à son appréciation. Elle agira en plein arbitraire, sans recours possible. Ce dernier système est celui du droit français.

1 Cf. dans ce sons le § 61 in fine C. civ. al.

OUATOFi/.IÈMK LI':(.;().N 317

Comme on lo voit , inêmc si on (l<'vail admettre le système dé l'autorisation préalable pour des raisons de sécurité publique et de police administrative, et cela en dépit des théories, et quel que soit le système doctrinal que l'on ait en vue, encore ne serait-il pas indifférent de prendre parti sur la construction juridique, parce que, suivant qu'elle inclinerait ou non à l'idée de fiction, les conditions mêmes et les effets d»* l'autorisation tendraient fatalement à se trouver différents.

Telle est donc la conséquence la plus immédiate et la plus importante du système de la fiction. Mais il y a encore, sur le terrain du droit positif, bien d'autres intérêts qui en découlent.

Il en est une seconde, liée du reste à la, première, et qui concerne la suppression de la capacité et de la personnalité. Si celle-ci n'existe qu'autant que l'autorité publique consent à lui reconnaître une existence artificielle, la même autorité qui la crée peut toujours et à tout instant la faire cesser, et cela sous les mêmes conditions, c'est-à-dire avec le même arbitraire, sans autre «rarantie pour les intéressés, et par conséquent sans qu'if y ait de recours organisé contre une suppression qui serait injustifiée. Il n'y a rien là qui ressemble au droit d'annulation des tribunaux à l'encontre d'une association, telle que nos associations déclarées de la loi de 1901, se fondant en pleine capacité par le seul fait d'une mesure de publicité, et ne pouvant être sujette à retrait de capacité que pour causes déterminées. Dans ce dernier cas, l'État n'intervient pas sous forme discrétionnaire pour concéder la personnalité, il n'a pas qualité pour la retirer arbitrairement. Mais que la même association veuille i)l)tenir un supplément de capacité par la reconnaissance d'utilité publique, celle-ci dépr'ndant du pur arbitraire du Gouvernement, ce dernier pourrait avec le même arbitraire retirer la reconnaissance d'utilité pul)lique. En droit français, le cas est extrêmement rare. On en pourrait, je crois, citer deux exemples. Mais le principe reste intact. L'extension de personnalité ainsi concédée pourrait être supprimée par simple décret. C'est la seconde conséquence du système.

318 DE LA PERSONNAI.IÏK JURIDIQUE

• En voici une troisième : le principe de la capacité restreinte ^t le principe de la spécialité. Si, en effet, c'est l'acte de concession qui est seul générateur de capacité, cet acte peut mesurer et limiter la capacité à son gré. C'est ainsi que nous connaissons chez nous, surtout depuis la loi de 1901, une petite personnalité, qui ne comprend pas la capacité de recevoir des dons et legs, et une grande ou pleine personnalité, qui confère la «capacité juridique intégrale. Et d'autre part, pour chaque catégorie de personnes juridiques, l'étendue de la capacité ainsi concédée peut varier suivant la loi qui en reconnaît l'existence; c'est le cas en France pour les syndicats professionnels, par exemple, auxcjuels la jurisprudence la plus récente, par une interprétation à mon sens très critiquable de la loi de 1884, refuse le droit de faire le commerce. C'est un point d'ailleurs qui touche peut-être plus étroitement encore au second principe, très logiquement rattaché au premier, le principe de spécialité. Entre les deux, d'ailleurs, la distinction reste souvent flottante et ils tendent à se confondre. La capacité -touche plus directement à la détermination des actes juridiques dont la jouissance se trouve incluse dans la personnalité ainsi concédée, et la spécialité vise à leur but. Les associations, en tant qu'elles sont privées du droit de recevoir à titre gratuit, se trouvent par là même restreintes dans leur capacité : c'est la donation qui leur est interdite dans le rôle de bénéficiaires de la libéralité. Mais les établissements publics, qui ont cependant à cet égard la pleine capacité, pourront se voir interdit d'accepter tel ou tel legs à raison de son but, lorsqu'il serait grevé d'une charge qui fut en dehors de leur compétence : c'est le principe de spécialité qui s'y oppose. Aux uns on ne donne qu'une vie juridique restreinte; aux autres on la donne intégrale, mais sous la condition de ne l'utiliser qu'en vue . du but pour lequel ils ont été créés. Dans les deux cas, il y ar . atteinte à la plénitude de l'activité juridique, et dans le second plus encore que dans le premier. Or les limitations dérivant du

O L A T < ) R Z I È M K L 1-: r. ON o 1 ^"

principe de spécialité sont la conséquence directe de l'idée de personne fictive. Une personne réelle peut faire rayonner son activité dans toutes les directions où il lui plaît de l'orienter, une personne fictive n'a de personnalité qu'en vue d'une sphère d'action déterminée; au-delà, sa personnalité n'existe plus. Elle ne compte que dans les limites qui lui ont été tracées par l'acte de concession.

Voici donc plus au juste à quels résultats conduira ce principe de spécialité. La pei-sonne juridique po\irra, comme je le disais tout à l'heure, avoir la pleine capacité, ce qui veut dire qu'elle pourra valablement accomplir un acte quelconque, môme recevoir une donation, en tant qu'il s'agit de l'acte pris en soi. Mais, si cet acte est caractérisé et conditionné par un but qui ne rentre pas dans l'objet que cette personne juridique a en vue,, cet acte devient interdit. Par exemple, un bureau de bienfaisance peut recevoir des dons et des legs sans autre affectation spéciale. Mais, si on lui l'ait un legs en vue d'établir une école, ce legsv visera un but de scolarité, et non plus de bienfaisance. Le bureau de bienfaisance ne sera |)lus apte à le recevoir. Le principe de spécialité s'y o])pose.

Et c'est même ainsi que, pendant longtemps, on a contesté au.x sociétés de commerce le droit de recevoir des dons et legs, sous prétexte qu'elles étaient faites pour recevoir des apports en vue de la spéculation seulement, sans être aptes à recevoir des prestations purement gratuites ^. Cette fois, on tendait quelque peu à confondre spécialité et capacité, en ce que c'était en vertu du princijje de spécialité que l'on en arrivait à restreindre la capacité. Certains actes juridiques, pris en eux-mêmes, et à raison de leur nature et de leur but intrinsèque, se trouvaient être en contradiction avec l'objet même des sociétés de conunerce, celui pour lequel la loi leur avait reconnu la personnalité. Rien de surprenant d'ailleur-s à cette confusion acciden-

I. Voir la discussion dans TiiALr.i.n et Vu., Des Sociétés commerciales,. 1. 1, n" \\)S p. 248 et suiv.

320 DK LA PERSONNAIJTl': .T T H 1 1) ! O r I^.

telle. Car, en réalité, c'est bien encore en vertu de considérationtouchant à l'idée de spécialité que la loi restreint la capacité; lorsqu'elle porte atteinte à l'activité juridique intrinsèque d'un groupement collectif, c'est qu'elle ne le juge pas apte à un développement patrimonial susceptible de prendre de troj» grandes proportions. Elle veut le contenir dans des limites plus restreintes. C'est le cas des associations simplement déclarées de la loi de 1901 . Ce n'est plus celui des sdciétés de commerce, puisque ces dernières ont avant tout pour objet de s'enrichir, et de s'enrichir le plus possible ; mais encore voulait-on qu'elles ne pussent s'enrichir que d'une certaine manière, par voie de mises commerciales destinées à la spéculation. On ne remarquait pas, tellement les idées étaient faussées par le principe artificiel d'une personne fictive, que la donation se trouvait faite en réalité aux associés et ne faisait qu'augmenter leurs mises dans une proportion variant avec le taux de leurs apports. On aurait pu invoquer le principe de spécialité s'il se fût agi d'une donation avec charge, si par exemple on eût chargé la société de commerce de fonder une école, ou encore telle ou telle œuvre de bienfaisance d'où elle ne pût ret^irer aucun bénéfice. Mais pour une donation pure et simple rentrant dans le capital affecté à ses opérations commerciales, il n'y avait plus aucune raison tirée du principe de spécialité qui dût la faire interdire. Cet exemple montre admirablement à quels abus pouvaient conduire toutes ces fictions dérivées l'une de l'autre.

11 y a une quatrième conséquence que l'on a, plus ou moins, essayé de déduire du système de la fiction. Elle se présente en matière de responsabilité.

Et, sur ce point, il y a une triple distinction à faire, suivant qu'il s 'agit de responsabilité pénale ou civile, et suivant qu'il s'agitdela responsabilité individuelle des membres de l'association ou de la responsabilité collective de l'association ellemême, association ou fondation d'ailleurs.

(JUATORZIFMK LFÇON 'A2\

Quelques mois Hc chacune do ces trois catégories île responsabilité.

Et tout d'abord la responsabilité pénale. Et il faut entendre cela d'une responsal ilité collective de la personne morale ellemême, et non de la responsabilité individuelle qui peut atteindre un ou plusieui"s administrateurs en particulier. Et, en ce sens, cette responsabilité, du moment que je la suppose collective, ne peut consister qu'en amendes ; car il ne peut être question de mettre en prison une association, et ene.ore moins une fondation. D'ailleurs, la question, pratiquement, ne peut se poser que pour de petites infractions, petits de'îits ou contraventions. S'il s'agissait, en effet, d'un fait un peu grave, la première conséquence qui en résulterait serait la dissolution de l'association.

Il faut donc avoir bien soin de ramener la question à ses proportions exactes. Et alors, dans ces conditions, on a parfois été tenté de soutenir qu'il ne pouvait y avoir de responsabilit'? pénale, au moins en matière de délit, parce que, prise en soi, «ne personne fictive ne peut avoir de volonté. Il ne saurait donc y avoir, de son chef, aucun élément intentionnel ; et l'intention, lorsqu'il s'agit, non plus de contravention, mais de délit proprement dit, est un élément essentiel de l'infraction. Il ne resterait plus qu'à condamner les administrateurs indivi-. duellement, si on peut les déclarer responsables du fait incriminé, soit de la décision qui en a été prise, soit de son exécution. Go sera fort bien. Mais, quant à condamner en outre l'associalion, et à la condamner à une amende prise sur son patrimoine, ce serait une impossibilité juridique.

C'était reprendre la thèse du pape Innocent IV, à propos de J'excommunicalion. Je ne cherche pas, en ce moment, à résoudre l'objection, et ne veux pas davantage vous exposer à cette place la jurisprudence qui s'est formée sur ce point. J'y reviendiai plus tard. Je me contente de vous faire observer qu'il y -savait, de ce côté-là, une objection très forte et qu'elle venait

uniquement de l'idée de personne fictive. Mais vous comprenez aussi que cette solution pouvait aboutir, bien souvent,, à une absence totale de responsal ilité, puisque je ne suppose pas qu'il s'agisse d'infraction suffisante à entraîner la suppression de la personne morale elle-même. Il peut se faire, d'autre part, qu'il n'y ait pas de responsabilité civile engagée. Le versement d'une amende serait la seule sanction qui pût intervenir. Or, si l'on en est réduit, pour cela, à la nécessité d'incriminer les administrateurs, c'est-à-dire de rechercher la part de responsabilité de chacun dans la décision prise, il y aura, le plus souvent, une preuve qui sera presque impossille à faire.

J'arrive maintenant à la responsabilité civile au sujet de laquelle se présentait une dilïiculté presque analogue. .1 priori, le problème aurait dû se poser dans les mômes termes. Qu'il s'agisse de responsabilité pour délit civil ou pour délit pénal, il y a toujours, dans la théorie classique qui est restée la nôtre, un élément subjectif qui se trouve en cause. C'est toujours une question de faute, et par conséquent une question, soit d'intention, soit d'imprudence, qui prime tout.

Et cependant, il ne semble pas que la difficulté se soit élevée au moins dans ces termes exacts sur le terrain du droit français. Au premier abord, cela étonne un peu. Mais vous allez en comprendre tout de suite la raison; c'est qu'on a pu échapper, vous allez voir comment, au principe d'une responsabilité directe, sur le terrain des articles 1382 et 1383 du Code civil. S'il se fût agi d'établir la faute elle-même, c'est-à-dire la faute personnelle d'une association ou d'une fondation, tous les auteurs reconnaissent que c'eût été impossible, et qu'il eût fallu se contenter de la responsabilité individuelle des agents qui la représentent, sans que l'on pût avoir prise sur le patrimoine de la personne civile elle-même. C'eût été cette fois extrêmement grave; les victimes de délits ou quasi-délits commis au nom et pour le compte d'une personne morale se seraient trouvées réduites à la garantie personnelle que pouvaient leur offrir les gérants-

<cl administrateurs, et encore sous des conditions de preuve souvent bien difficiles à établir.

Heureusement, le droit français offrait une autre ressource, celle de l'article 1381 du Code civil, l'article capital qui fonde le principe de la responsabilité pour autrui. Et, sur le terrain de l'article 1384, les conditions de cette responsabilité purement indirecte sont de nature essentiellement objective. Remarquez, en effet, en quoi vont consister les données du problème. Pour que la responsabilité de l'association soit engagée, il faut supposer un délit ou un quasi-délit commis par ceux qui représentent l'association. Je ne suppose pas qu'il s'agisse de simples employés subalternes et salariés, qui ne fassent pas partie de l'association, tels que des domestiques, ouvriers et gens de service. C'est là un personnel qui ne fait pas partie de l'association et qui ne la représente pas. Ce sont des salariés. A l'égard de ce personnel subalterne, l'association ou la fondation, puisqu'il s'agit là d'une entité juridique jouant le rôle d'une personne, aura la qualité de maître au sens de l'article 1384. L'association ou la fondation sera responsable sur son patrimoine des délits ou quasi-délits commis par ses préposés ; car ce seront bien des préposés au sens juridique du mot. Et du moment que l'article 1384 n 'exige pas, pour engager la responsabilité du maître, qu'il y ait faute de sa part, l'oî'jection tirée de l'idée de fiction et du défaut de volonté se trouvait écartée, au moins pour la forme. Je dis pour la forme, car la jurisprudence et toute la doctrine traditionnelle admettent que la solution de l'article i;;84 s'explique, non pas par une sorte de mise à l'écart de l'idée de faute, mais au contraire par une présomption de faute il rencontre du maître. La loi présume qu'il a mal choisi ou mal surveillé son personnel. Oans la pure doctrine romaine, on lui réservait tout au moins le droit de s(^ disculper et de repousser la présomption, en faisant la preuve contraire, c'est-à-dire en prouvant qu'il n'a aucune faute à se reprocher, donc aucune négligence, soit par rapport au choix, soit {)ar rapport à la sur-

324 DE LA PERSONNxVLITÉ JURIDIQUE

veillance. C'est ce droit à la preuve contraire, avec toutes les incertitudes et les difficultés qui en résultaient, les lenteurs et les incitations à la chicane et aux incidents de procédure abusifs, que le Gode civil a voulu supprimer, en faisant de la présomption simple une présomption légale absolue, exclusive de toute preuve contraire. S'il en est ainsi, c'est la confirmation de l'idée de faute dans la personne du maître. Telle est l'opinion courante, et avant tout celle de la jurisprudence. Alors ne se met-elle pas en contradiction avec elle-même en faisant peser cette présomption de faute sur une personne fictive, qu'elle déclare incapable de faute ? 11 faut donc, par rapport aux associations ou fondations, ou bien qu'elle abandonne l'idée de fiction pour admettre qu'il y ait personne réelle, ce qu'assurément elle ne fait pas, ou bien qu'elle'entende rejeter toute présomption de faute pour lui substituer l'idée de risque. Et c'est eit elïet cette dernière explication qu'acceptent aujourd'hui les auteurs les plus récents, et nous verrons quel intérêt pratique il peut y avoir à cette nouvelle construction juridique. Mais abordons l'hypothèse principale qui pouvait donner lieu à difficulté, celle de délits ou quasi-délits commis par les gérants et administrateurs agissant comme tels.

C'est vraiment là que la difficulté se présentait. C'est lorequ'il s'agit de ceux qui sont les organes ou les représentants, suivant l'idée que l'on s'en fait, de la personne morale. Comment vont s'analyser les relations juridiques entre ces gérants et administrateurs et la personne morale qu'ils représentent ? Cette question de représentation des personnes morales est l'une des plus délicates qui puissent s'élever. Nous verrons plus tard comment elle est résolue dans le système de la personne réelle; et je vous exposerai les théories de Gierke sur la distinction qu'il établit entre représentants et organes de la personne morale. Le représentant est celui qui est censé avoir un mandat pour agir et parler au nom d'un autre; mais lorsqu'il intervient, c'est encore sa volonté propre qui entre en scène^.

il ne se substitue pas à la personne de celui qu'il représente. L'organe, dans la pensée de Gierke, est celui qui réalise la volonté collective de la personne juridique; il s'opère en lui comme un dédouMement de personnalité^. En tant qu'il exprime la volonté du groupe au nom duquel il parle, il se pose comme faisant abstraction de sa volonté propre, pour n'être plus que l'interprète du sentiment général.

Que l'on prenne le comité de direction d'une association, chacun de ceux qui le composent est censé se placer, lorsqu'il délibère, bien moins à son point de vue personnel, qu'à celui de la volonté collective et de l'intérêt général de l'association elle-même; et, lorsque le comité a délibéré et voté, la solution qui en ressort, sous forme de décision majoritaire, se présente bien, en elîet, comme réalisant aussi approximativement que possible la volonté qui corresponde le mieux au but de l'association, aux intérêts collectifs qu'elle j)oursuit et 6 la tendance qui prévaut parmi ses membres quant aux voies et moyens destinés à la réalisation du but poursuivi. C'est donc une volonté organique qui s'en dégage. Le comité de direction n'est pas un représentant qui ait reçu mandat d'agir au nom de l'association ; il en sera ainsi des membres du bureau chargés d'exécuter les décisions prises par le corps délibérant. Mais ce dernier n'a d'autre mandat que de chercher à réaliser le plus possible la volonté collective, qui est celle de l'association elle-même, prise dans son ensemlle; et lorsqu'il accomplit son mandat, c'est cette volonté qu'il est censé dégager et réaliser. Il est peutêtre le représentant des associés, il n'est pas celui de l'association. Par rapport à l'association, il est l'interprète et l'organr de ses volontés. Théorie qui se prêle assez mal à l'application du mandat impératif, et qui réserve ainsi au comité de direciton la plus pleine liberté. Cela ne veut pas dire que pareille théorie serait exclusive, pour ce qui est d'une association par

1. Cf. il cet «^l'hhI l'rn>|»ositiori îKiiiiiralik-inciit tiiisc on ri'lis'rpar Koih.kh, Lchrbnch des lu yrliclini Herhls, i, }< l-iCt.

«xemple,de l'application du refe-rendum. Mais dans ce cas, l'assemblée générale se serait réservé la faculté absolue, sur tels ou tels points donnés, de se faire l'organe de la volonté collective; le comité ou conseil de direction, peu importe le nom, n'aurait eu mandat que d'en préparer les éléments, pour en proposer l'expression provisoire. Ce point à part, c'est luimême qui reste l'interprète de cette volonté, chargé d'en fournir l'expression définitive.

Pareilles théories, après tout, auraient pu sans trop de difficulté, j 'imagine, s'adapter à la conception de la personne fictive. Fiction pour fiction, pourquoi ne pas lui attribuer une volonté fictive ? D'autant que même si l'on veut y voir une personne réelle, la volonté qu'on lui attribue ne serajamais qu'une volonté approximative. Et alors approximation ou fiction, est-ce donc bien dilïérent ? Nous verrons d'ailleurs quelques tendances qui se sont plus ou moins manifestées dans la jurisprudence de pousser jus jfu'à cette limite extrême l'idée de fiction. En général, cependant, ce n'est pas la conception qui a prévalu dans la doctrine et devant les tribunaux.

La doctrine et la jurisprudence françaises ont construit autrement la relation juridique existant entre la personne morale et ceux qui s'en font lesreprésentants. Elles appliquent sur ce point encore les conceptions de l'article 1384, elles assimilent les gérants et administrateurs à de simples préposés; et il faut reconnaître que, pris du point de vue théorique, rien n'est plus inexact. Cela revient à mettre les administrateurs d'un établissement reconnu d'utilité publique, par exemple, sur le même pied que les ouvriers qu'ils emploient, et qui, eux, sont complètement étrangers à l'organisme et à l'établissement auxquels ils louent leurs services. Mais la théorie de la personnification conduisait directement à ce contre sens et à cette assimilation. Il y a, en effet, dans cette conception fictive, séparation complète entre l'être imaginaire que l'on a personnifié et les individualités qui le composent. On ne peut plus dire des associés qu'ils.

s'identifient avec l'entité association, et encore moins des bénéficiaires anonymes d'une fondation qu'ils en sont les membres virtuels; et par conséquent les gérants et administrateurs, qui sont les représentants de ces associés ou de ces bénéficiaires anonymes, se trouvent représenter des personnes entièrement distinctes de l'établissement personnifié. Par rapport à l'établissement conçu comme une personne distincte, ils sont des étrangei*s, au même titre que le personnel attacliéàson service. (> sont des employés supérieurs, mais des employés tout de même, exactement comme sous l'ancienne conception monarchique les plus hauts fonctionnaires de l'État n'étaient encore que des serviteurs personnels du roi, ni plus ni moins que la plus basse domesticité : serviteurs de degré éminemment surélevé, mais serviteurs en soi. De même les gérants et administrateur d'un établissement personnifié, association ou fondation peu importe, sont des employés au service de cet établissement^ exactement comme lepei'sonnel inférieur placé sous leurs ordres. Ce sont des préposés. Dès lors il n'y avait plus qu'à leur appliquer l'article 1384. Et voilà pourquoi je vous disais par avance que la question, en ce qui les concerne, et sur le terrain de l'article 1384, n'était pas différente de celle qui se pose dans l'hypothèse précédente, lorsqu'il s'agit de préposés au sens ordinaire du mot.

Je sais bien aussi que cette théorie, depuis quelque temps, n'a pas été sans subir quelques flottements en jurisprudence. On en est venu, par exemple, à invoquer l'article 1382, c'est-àdire le principe d'une responsabilité directe, au lieu de l'article 1384, qui traite de la responsabilité pour autrui ^. Et, cette fois, ce serait reconnaître implicitement la conception de Gierke sur les gérants organes de la personne juridique; ce serait aller audelà par conséquent des agents matériels qui ont commis le dé-

1. Pour l«'s inttVèts pratiques qu'il |ieut y avoir, dans l'hypothèse, à choisir entre les deux conceptions, celle de la responsabilité directe fondée sur l'article I3^ 2. et celle de la responsabilité pour autrui fondée sur l'arlicle 1384, voir Michoud, loc. cil, ii, |). 230 et suiv., n° 276.

lit, pour ne voir, au-dessus d'eux, que la personne même qu'ils représentaient. Il est vrai que l'on a invoqué dans ce sens l'idée de mandat. Mais ce sont là des à peu près, qui constituent comme une série de tâtonnements et d'approximations de la part d'interprètes en quête d'une idée nette et d'une théorie définitive. On confond souvent le mandat donné par le conseil de direction aux gérants et administrateurs avec celui qui viendrait de la personne morale elle-même. Et c'est à cela qu'il faut en venir. Si l'on fait des gérants des mandataires ou représentants, il faut que le mandat émane de l'être fictif lui-même. Quoi qu'il en soit,ces détours, plus ou moins avoués et conscients d'eux-mêmes, ne constituent guère que des essais d'explication, en face d'une théorie un peu simpliste, que l'on sent très peu satisfaisante en soi. Mais ces exceptions à part,' c'est cette théorie qui reste la théorie courante ; c'est le principe de l'article 1384 que l'on invoque presque d'une façon générale. C'est donc cette construction juridique que nous pouvons considérer comme étant celle de la jurisprudence française.

Appliquons cette théorie aux délits ou quasi-délits commis par les gérants et administrateurs. D'après la conception de la personnification, il y a un être symbolique, qui n'existe pas, mais que l'on suppose exister, c'est l'association, c'est la fondation. Cette personne artificielle est censée s'être donné des préposés pour agir en son nom; ce sont les gérants. Si ces gérants dans l'accomplissement de leurs fonctions, c'est-à-dire lorsqu'ils agissent au nom de l'établissement qu'ils représentent, commettent un délit, on ne dira pas, sans doute, que ce délit est le délit de l'association ou de la fondation, pas plus qu'on ne dit sur le terrain de l'article 1384 que le délit d'un domestique soit le délit du maître. Il restera donc personnel à celui qui l'aura commis; mais d'autre part, le maître étant responsable du délit de son préposé, et responsable de plein droit, il y aura, de ce chef, à la charge de l'établissement personne morale, une responsabilité parallèle et solidaire,

qui s'ajoutera à la responsabilité personnelle de l'auteur du délit. On a considéré, en outre, comme je vous l'ai déjà exposé, que rartirlc 1384 établissait une sorte de responsabilité légale, pour laquelle il n'y avait i^Ius à prouver la faute et que, par suite, l'objection tirée de l'impossibilité d'attril)uer une intention délictuelle à un être fictif se trouvait écartée. Mais je vous ai dit aussi que ce raisonnement était un trompe-l'œil et qu'il n'était acceptable que si l'on se dégageait de l'explication courante de l'article 1384, fondée sur l'idée d'une présomption de faute, pour lui substituer toute une autre conception, relie du risque.

Et, de fait, c'est bien l'idée qui semble aujourd'hui prévaloir sur le terrain du droit administratif, quand il s'agit de la responsabilité de l'État pour le fait de ses agents et fonctionnaires. La jurisprudence du Conseil d'État, tout au moins la plus récente, admet qu'il peut y avoir une responsabilité de l'État pour certains faits dommageables résultant d'une faute de ses agents ; seulement il semble bien résulter des distinctions faites par le Conseil d'État que le fondement de la responsabilité, en dehors de l'idée d'équité qui reste un peu vague et que l'on invoque surtout pour échapper à une application for cée et généralisée de l'article 1384 ^, repose sur la conception du risque; et l'on conçoit alors, s'il en est ainsi, que l'obligation de supporter les risques comporte, en effet, des nuances et des réserves multiples, surtout lorsqu'il s'agit de l'État^.

Mais on concevrait aussi qu'elle en comportât, évidemment dans une moindre mesure, lorsqu'il s'agit de toute autre personne morale. Prenons, par exemple, une fondation ; et l'on sait qu'en pareil cas les administrateurs ne sont pas nommés par les intéressés directs, comme c'est le cas des gérants d'une association. Et supposons que ces administrateurs ou l'un

1. Cf. sur toute cotte question «le la respousabilitt^ de l'Étal, Michoud, lo<-. cit.. II. n"" 288 et suiv., p. 2ï)~ et suiv.

2. Cf. dans ce sens L. Ductit. Droit constitiiliorinei, § 00; et Teissikr, Hépertoire de droit administratif, V» Itesponsabilité (xxi, 1U06).

d'eux commette un acte constituant un véritable abus de pouvoir, non seulement que le comité de direction n'a pas voulu et ordonné, mais qu'il aurait certainement interdit, un acte qui ne rentre en aucune façon dan^ le but de l'œuvre, qui est peut-être contraire à ses statuts : peut-on dire que la fondation doive supporter les risques d'un acte en contradiction avec ses propres statuts et qui, par suite, ne pouvait même pas se présenter vis-à-vis des tiers comme un acte régulier, fait conformément au but qu'elle poursuit ? On peut supposer un comité fondé pour la défense de certains intérêts industriels, et pren-ant la forme d'une fondation au sens propre du mot, au lieu de se constituer en association et en syndicat. Et ce comité prononce des exclusions, des mises à l'index, qui soient en opposition avec son but statutaire. Il y aurait ainsi, comme on le voit, une différence avec ce qui se passe en matière de syndicats, puisqu'il est admis que ceux-ci peuvent se servir de tous ces moyens extrêmes pour la défense des intérêts de la profession ^. Je suppose donc un comité de défense industrielle dont les statuts ne comporteraient pas l'emploi au moins illimité de moyens de ce genre, et qui, contrairement à ses statuts, prononcerait une mise à l'index considérée comme irrégulière. Tels ou tels de ses agents la font exécuter et commettent par là des faits précis, faits de violence par exemple d'où résulte un dommage, soit pour la personne, soit pour les propriétés. Les victimes du dommage pourront-elles s'en prendre encore au patrimoine de l'établissement industriel incriminé ? Celui-ci ne pourrait-il pas répondre qu'il n'a pas à supporter les risques d'actes notoirement irréguliers, constituant au besoin des délits de droit commun, commis sous la responsabilité personnelle de ses agents, et sur la nature desquels les tiers ne pouvaient se méprendre ? Il n'y aurait plus à parler d'ailleurs de présomption de faute, puis-

1. Cf. Wahl, De la responsabilité civile en matière de grève, à propos de la grève des électriciens, dans Revue trimestrielle dedroil civil, 1908, pp., 622 et suiv.

que je suppose la théorie du risque substituée à la conception subjective qui reste à la base de l'article 1384. Et, d'ailleurs, s'agissant de fondation, et non d'association, il ne peut plus être question d'associés qui soient responsables du choix de leurs représentants. En matière de fondations, les intéressés n'ont nommé personne ; a-t-on vraiment le droit, dans ces condilions, de prendre les fonds qui doivent servir à leur propre défense industrielle pour réparer les conséquences d'un acte abusif, fait par des agents peut-être trop zélés, mais commis en dehors de leurs pouvoirs et qui doive rester sous leur propre responsabilité ? C'est une idée qui peut avoir ses défenseurs ^.

Je serais loin de m'y rallier; car l'esprit même qui domine et qui a inspiré le système de l'article 1384 me semblerait tout à fait contraire à ces distinctions et à ces tendances, en tant du moins qu'il s'agit du droit de poursuite des créanciers. On a voulu, lorsqu'un préposé agit dans l'exercice de ses fonctions, même s'il les dépasse et s'il commet une sorte d'abus de pouvoir par rapport aux instructions qui lui sont données, que les tiers n'aient pas à entrer dans ces distinctions et à se livrer à des recherches compliquées de cette nature, mais qu'ils aient toujours pour garant celui-là même dont l'intérêt était en jeu et à qui l'acte aurait dû profiter. Dans ces conditions, les tiers victimes du dommage pourront toujours recourir contre l'établissement responsable, ou, si l'on préfère, garant du risque créé.

Quant à savoir si l'établissement, après avoir payé l'indemnité, ne pourra pas se retourner contre l'agent et arguer de la faute commise parcelui-ci contre l'établissement lui-même, c'est tout une autre question. Et je conviens que, dans certains cas, on pourrait invoquer à cet égard une distinction analogue à celle admise en ce qui touche les fonctionnaires, entre la faute

1. Cf. à ce sujet une lettre de M. J. Pkrcerou, dans Bulletin de la Société <V études législatives, 1909 pp. 181 etsiiiv.

de service et la faute personnelle i; non plus pour écarter l'action des tiers, soit à l'encontre de l'agent, soit à l'encontre de l'établissement, mais uniquement dans les rapports entre la personne morale elle-même et ses propres agents, lorsqu'il s'agira de son recours subsidiaire. On comprend qu'elle doive supporter, elle même, les risques de certains actes faits en concordance avec son but et dans son propre intérêt, même s'ils sont dommageables pour autrui et constitutifs de délits ou quasidélits. C'est une question à régler d'après la conception que l'on doit se faire des rapports entre la personne morale et ses propres agents. Et il faudra tenir compte alors de bien des éléments complexes, du point de savoir si l'acte avait été décidé par le comité de direction ou exécuté de sa propre initiative par un agent d'exécution, et, lorsqu'il a été voulu par ce comité de direction, s'il peut être considéré comme inspiré par le sentiment collectif et les tendances des associés ou d'une façon générale des bénéficiaires intéressés, toutes questions qui devraient entrer en ligne de compte, et qu'il faudrait laisser à l'appréciation des tribunaux, mais dont aucune ne pourrait être opposable aux tiers.

Ce sont là des nuances et des distinctions, qui peuvent être très équitables, mais un peu subtiles. Elles proviendraient, en tout cas, d'une conception désormais toute différente de l'article 1384. Et cette conception, elle est dans la logique même de l'idée de fiction. Si nous admettons qu'il y ait personne fictive, nous ne pouvons plus admettre la présomption de faute qui est à la base de l'article 1384; et, si nous ne l'admettons plus et que nous lui substituions, comme le Conseil d'État semble nous y inviter, l'idée de risque, nous avons toute chance d'y perdre le bénéfice d'une réglementation très simple et peut-être aussi très sommaire, pour entrer dans une voie très compliquée, où l'équité, sans doute, trouverait mieux son compte, mais qui

1, Cf. Percerou, loc. cil., pp. 183-184. Voir L. Duguit, Droit constitutionnel, § 67.

-supposerait, de la part des tribunaux, une finesse de nuances et d'analyse quelque peu voisine parfois de l'arbitraire. Je ne suis pas de ceux qui redoutent cette façon de concevoir le pouvoir du juge, au contraire. Mais il est bon que l'on sache où l'on va, suivant les tendances que l'on accepte. Et peut-être trouverat-on que, sous ce rapport, la jurisprudence actuelle fondée sur une double erreur doctrinale, celle d'une fiction de personnalité et celle également d'une présomption de faute à la base de l'article 1384, n'est pas sans avoir, à certains égards tout au moins, de sérieux avantages. Pour ma part, je lui en préférerais une autre. Mais pour être juste, je tiens à ne pas méconnaître les mérites des idées que je puis être amené à combattre. C'est ce qui excuse les longs développements auxquels je viens de me livrer. Ces mérites, d'ailleurs, ne viennent que de la contradiction impliquée par la jurisprudence actuelle, contradiction entre l'idée d'une présomption de faute sur l'article 1384 et celle de ficlion en matière de personnalité. C'est, au contraire, si l'on rejette la première pour garder la seconde, que l'on voit s'ouvrir le domaine des nuances et des distinctions que je vous ai exposées. Le mérite du système très simple et très sommaire de la jurisprudence actuelle, pour qui veut y voir un mérite, vient donc, plus encore de l'explication donnée par elle de l'article 1384, que de l'admission du système de la personne fictive. C'est faute d'avoir entrevu la contradiction forcée entre ces deux termes que cette jurisprudence a pu rester ce qu'elle est et échapper aux incertitudes et aux complications des systèmes opposés. Une fois de plus, pour ceux qui lui en font un mérite, et je suis le premier à reconnaître qu'il y en a beaucoup, avouons que les infractions à la logique sont la première condition de toute bonne méthode d'interprétation juridique.

Quoi qu'il en soit, reconnaissons loyalement qu'aujourd'hui, avec la jurisprudence actuelle, et malgré la thèse de la personne fictive, il n'y a pas de difficulté sérieuse en matière de responsabilité collective des personnes morales, autant du moins qu'il

ne s'agit pas de personnes morales du droit public. On appliquepurement et simplement l'article 1384 du Code civil.

Il n'en fut pas de même en droit allemand, où la question donna lieu à de grosses difficultés. Xela tenait à ce qu'avant le nouveau Code civil la question se posait en Allemagne sur le terrain du droit commun, qui était celui des Pandectes; et, d'après les principes romanistes alors en vigueur, on exigeait, en matière de délit commis par un préposé, la faute personnelle du maître pour que celui-ci vît sa responsabilité engagée. C'était une théorie purement subjective. Pas de responsabilité sans faute, disait-on. Donc il faut prouver la négligence ou le défaut de surveillance du maître. Tout au plus, pouvait-on admettre une interversion de preuve et poser une présomption légale^ en réservant au maître le droit à la preuve contraire, droit de prouver l'absence de faute. Mais qu'on mette la preuve de la faute à la charge de la victime- ou que l'on donne seulement au maître un droit de disculpation, c'était toujours sur le fondement de la faute que sa responsabilité se trouvait engagée. Et l'on s'en tenait au principe, devenu classique, qu'une personne juridique était incapable de réaliser l'élément subjectif impliqué dans l'idée de faute.

Sans doute, s'il se fût agi d'employés proprement dits, domestiques, ouvriers, préposés en général, la question eût été relativement simple. Car ce sont là des préposés ; et, si les gérants représentent le maître, ils le remplacent, ils jouent le rôle de maître vis-à-vis des préposés. Il suffira donc d'établir la faute des gérants par rapport aux préposés, sous les conditions du. droit commun, avec ou sans interversion de preuve suivant ce que sera le droit commun sous ce rapport, pour que les gérants soient considérés comme responsables du délit; et la question, en ce qui concerne la responsabilité de la personne morale ellemême, revient encore au problème général qui se pose relative-^ ment aux délits commis par ceux qui sont les organes de la personne morale. Mais il y avait tout au moins une première respon-

■sabilté engagée. Les garanties essentielles se trouvaient acquises. Restait alors la question capitale de la responsabilité de la persoiiïie morale elle-même pour les délits de ses gérants, de ceux qui lui servaient d'organes pour vouloir et agir.

HtiaUvement à ces derniers, qui donc sera en faute de ne les avoir pas surveillés ? Quis cusiodiel custodes ? Au-dessus d'eux, il n'y a plus personne. Tout au plus dans une association pouvait-on (lire qu'il y avait les associés responsables de leur choix. Mais dans la théorie de la fiction, il n'y a plus d'associés; ils disparaissent derrière l'être fictif qui les voile et les absorbe, l'association, qui, elle, n'est qu'un symbole sans volonté réelle; <t en tout cas, à supposer que la loi lui ait reconnu une volonté supposée, elle n'a pu vouloir lui accorder la volonté de commettre des délits. Même objection, encore plus puissante, en matière de fondations, puisqu'il n'y avait même plus sous ce rapport aucune collectivité réelle, à l'entendre d'une collectivité organisée, pour porter la responsabilité de ses choix. Il fallait en revenir à l'idée de volonté fictive,'ou de volonté concédée ; et si l'on entend par là une concession de la loi qui ait consisté à identifier fictivement la volonté de l'association ou de la fondation avec celle de ses agents, encore lajoi, comme je viens de le dire, puisqu'il s'agit d'une pure création légale, n'a-t-elle pu vouloir reconnaître et consacrerVetteJdentification de volonté, en tant qu'elle aurait pour objet de conduire à la perpétration de délits ou quasi-délits. Logiquement, le^raisonnement était irréfutable.

Et cependant, déjà bien]]avant le nouveau Code civil allemand, sur le terrain^du droit romain, et de la part des pandectistes, la thèse était de][plus en plus ébranlée et réfutée. L'équation, comme vous le savez, comprenait deux termes, l'un tiré de la nature de la personne juridique, et .'autre tiré de la conception et des conditions de la responsabilité pour autrui. De ces deux termes, ce n'était pas le dernier qui se trouvait en cause et qui était l'objet 'de l'évolution de la doctrine. La res-

ponsabilité pour autrui restait encore, aux yeux des Allemmds,^ une responsabilité subjective. Ce n est pas parce qu'on en eût fait une théorie du risque qu'on en jugeait l'application désormais compatible avec l'idée de personne fictive, tout élément de subjectivité étant par suite hors de cause. Ce n'est pas sur ce point que les théories avaient changé. C'CvSt le premier terme du problème que l'on commençait à ne plus admettre, celui d'une personne purement fictive. C'est cette idée qu'il y avait absence de toute volonté collective, iqui commençait à être ébranlée. Les romanistes étaient les premiers à se mettre en contradiction avec la théorie de Savigny ; et ils avaient pour cela de fortes raisons. Car tout le développement du droit romain, sous sa forme médiévale et coutuifiière, s'était fait sur le terrain de la responsabilité délictuelle et autour de l'idée de réalité. Sans doute, comme nous l'avons vu, les glossateurset néo-glossateurs avaient désigné la corporation sous des noms figurés, que l'on pouvait prendre pour des terines symboliques. Mais, sous ces expj^^ssions imagées, ce qu'ils avaient en vue, c'était surtout l'idée d'organisme, c'était le corps lui-même; et ils n'entendaient pas lui dénier les caractères essentiels d'une réalité juridique. Ce sont ces imprécisions et ces équivoques qui parurent à un historien de la trempe de Savigny n'être plus qu'une déformation coutumière de la pure doctrine romaine ; et il crut, en simplifiant toute la théorie et en la ramenant à une idée simple et étroite, avoir rétabli, par là, la vérité historique. Les romanistes les plus récents se prirent à douter de l'exactitude de toutes ces simplifications, et à la veille du nouveau Code civil allemand les grands pandectistes allemands étaient les premiers à faire retour en arrière ou marche en avant, comme on voudra, et à rejoindre par certains côtés les idées de Gierke. Voyez, par exemple, toute cette évolution admirablement résumée dans Regelsberger \ Et, en même temps, il se créait, par voie de jurisprudence et sur

1. Regelsberger, Pandeklen, i, § 83, Cf. également Windschkid-- Kipp, Pandeklenrechl, i, § 59, note 10.

gUATORZIÈME LEÇON 337

le terrfiiin du droit coiiirnun, toute une évolution coutumièrc favoraWe à la thèse de la responsabilité délictuelle des personnes nî<irales. La jurisprudencealleniandenes'enihari'assait pas, sans doute, de toutes les théories profondes et j)arfois quelque \K\t obscures lies juristes d 'université'; elle se plaçait sur le terrain pratique 6t sur celui de l'équité. 11 lui semblait, à ce point de vue, qu'il était inadniissiitle tjue celui qui avait les profits ne courut pas les risques, et (|ue, si le patrimoine d'une association devait tirer avantage des actes, quels qu'ils fussent, de ses agents, il fallait, par contre, qu'il eut à fournir réparation des e vcès de zèle commis dans son intérêt. Et, si l'on prétendait faire état de la thèse d'une volonté légale et purement concédée, incapable d'avoir confirmation de la loi en vuî de faits délictuels, cm répondait que, si la. loi avait pris à son compte la fiction d'une volonté collective identifiée à celle des agents qui sont censés s'en .'"aire les interprètes, c'était à la condition de mettre au compte également de l'association les risques de cette volonté individuelle figurative de l'autre. On ne pouvait scinder l'identification ainsi faite par la loi; et si la volonté de l'agent était volonté de l'association pour !e profit, il fallait qu'elle le fùt^ aussi pour la réparation. Non pas que la loi eût reconnu à l'association la volonté de commettre des délits, mais en ce qu'elle mettait à son compte la réparation des actes faits en son nom et pris à son actif. C'était de toute justice.

C'est cette thèse également qui fut consacrée par le nouveau Code civil. On partait de l'idée que l'acte du gérant, de l'agent corporatif, est l'acte de la corporation ; donc le délit de l'un sera le délit de l'autre. C'est la solution positive à laquelle conduisait toute l'évolution à la fois de la jurisprudence et de la doctrine; c'est également cette solution que le Code civil a entendu adopter sans se porter garant des explications théoriques qu'on en donnait. Romanistesetgermanistes, des juristescommeRegelsberger d'une part, et Gierke de l'autre, se rencontraient sur ce point, sans cependant en fournir une construction doctrinale identique».

Les auteurs du t'.ode civil ont cru à bon droit qu'il leur appartenait de consacrer la solution, sans s'approprier pour cels aucune des théories plutôt que l'autre. Celles-ci restent dans le domaine de l'évolution doctrinale. C'est ce que disent expressément les Motifs à propos du § 46 du premier projet ^. Le même point de vue fut adopté, à quelques détails près, par la seconde commission-, pour aboutir enfin, sans autre modification essentielle, au § 31 du Code définitif.

Et de la sorte tout le système du Code civil allemand se ramène h la distinction suivante. Il s'agit de di' tinguer entre deux catégories d'agents, que le droit français, sur l'article 1384. a confondus, pour le plus grand détriment de la logique et le plu> grand profit delà pratique, les préposés, qui ne sont que des représentants, et les gérants et adniinistrateurs, qui sont les organes mêmes de la personne morale. Pour les délits commis par les premiers, on admet que les conditions de la responsabilité de la personne morale ne sauraient être différentes de ce qu'elles sont de droit commun pour tout autre individu, pour le maître, quel qu'il soit. Or, sous le rapport du droit commun, le ^ 831 devait maintenir le principe de la théorie subjective : responsabilité de plein droit du maître avec faculté, pour celui-ci, de se disculper en prouvant l'absence de faute. A défaut de cette preuve, il est présumé en faute. Donc, à défaut de cette preuve, les gérants et administrateurs seront présumés coupables d'une faute constitutive de délit civil. Mais nous allons voir que les délits commis par ceux qui peuvent être qualifiés d'organes de l'association sont réputés délits de l'association; donc la victime du dommage causé par un simple préposé pourra poursuivre directement l'ai s relation, sauf aux représentants de cette dernière à établir qu'il n'y a eu de leur part aucune faute, ni dans le choix, ni dans la surveillance. C'est l'application du droit commun, c'est la thèse subjective, contraire à celle de notre article 1384.