MiCHOUD, loc. cil, i, no

droit lui-même qu'il faut remonter, pour en élargir les cadres et les ifiettre plus en harmonie avec la réalité.

On se figure le droit, au moins lorsqu'il s'agit de droits individuels, comme je ne sais quelle faculté innée, inhérente à notre qualité d'hommes libres. Les droits subjectifs puiseraient ainsi dans la liberté psychologique leur source et leur cause initiale. Peu s'en faut qu'on n'aille jusqu'à dire, comme jadis, dans certaines thèses de droit naturel, qu'ils y trouveraient la délimitation de leur contenu lui-même. '

Il me semble que, de cette façon, on intervertit quelque peu l'ordre des facteurs. La liberté de l'individu est beaucoup plus le but final du droit, la fin qu'il a en vue et qui le justifie, qu'elle n'en est la source initiale et la cause génératrice .

On confond un peu trop l'exercice du droit avec ce qui n'en est que la jouissance, avec l'appartenance du droit. Oui, sans doute, lorsqu'il s'agit d'exercer un droit, il faut, pour présider à cet exercice, une volonté libre- et capable. Mais, lorsqu'il s'agit de savoir à qui le droit, en fin de compte, doit profiter, pour qui il existe et pour quelle fin il est constitué, la volonté et la liberté prennent un tout autre rôle. Tout au moins n'apparaissent-elles plus que comme des virtualités et des possibilités, plutôt que comme de véritables actualités. Je ne dirai pas qu'elles passent au second plan. Tout au moins, ce n'est plus parce qu'elles existent en fait, que le droit subjectif subsiste pour en assurer le développement et la garantie, mais parce qu'elles pourraient exister, ou du moins pour qu'elles puissent exister, donc en vue de l'hypothèse où elles viendraient à exister, si elles n'existent pas actuellement, et pour assurer leur développement dans la mesure des finalités qu'elles se proposeraient à supposer qu'elles existent réellement. C'est ce qui se passe pour les incapables, enfants en bas âge et aliénés. Ils gardent la jouissance du droit; ils n'en ont plus l'exercice. On peut dire que chez l'enfant on protège une liberté future, et chez l'aliéné une liberté qui pourrait renaître. Mais même lorsque celle-ci a

disparu pour toujours sans espoir de retour, le droit n'en persiste pas moins, appartenant, à titre de droit subjectif, à un être qui ne sera plus jamais un être libre. A moins de voir en lui le souvenir d'une liberté passée, il devient impossible d'en faire une émanation de la volonté et de la liberté. Elles n'existent plus et n'existeront plus. Le droit n'en protège pas moins une personnalité humaine, ou plutôt un être humain, par cela seul qu'il s'agit d'un homme. C'est que, tant qu'il vit et qu'il a le droit de vivre, même atteint dans ses facultés essentielles, le droit lui est indispensable pour le maintien de sa vie. C'est la vie humaine, ce n'est pas forcément la liberté et la volonté, qui ne peut se soutenir que si le droit l'aidQ à se procurer ce dont elle a besoin et lui en garantit la possession. Le droit n'est donc pas forcément une émanation de la liberté, mais une garantie, un complément de la vie; un pouvoir destiné à écarter les atteintes à la vie individuelle, qu'elles visent l'être physique lui-même ou les ressources dont il a besoin, et à lui garantir l'exercice des activités nécessaires à son développement ou la possession des ressources indispensables à sa subsistance. Le droit nous apparaît comme un rapport dont le point final est la protection et le développement de la vie; quant au point d'appartenance, en tant qu'il s'agit du sujet chez qui il réside, il se trouve avant tout chez l'individu dans lequel s'incarne la vie, mais aussi dans toute institution dirigée par des intelligences et des volontés en vue d'exercer un pouvoir analogue, dans le même but de concourir au développement et à la protection des vies individuelles.

Et la preuve, c'est qu'il y a des droits qui ont certainement pour fin et pour but la liberté des individus, leurs activités et leur sécurité, bien qu'il soit impossible de dire qu'ils soient une manifestation, une émanation de la liberté individuelle, prise en soi. Prenez, par exemple, tous les droits qui appartiennent aux autorités publiques en vue de l'exercice de leurs fonctions^.

droit de commandement, droit disciplinaire et le reste. Ce ne sont certainement pas des droits que le fonctionnaire, en tant <Iii'liomme, puise dans sa propre nature et dans sa liberté individuelle. L'homme, en tant qu'homme libre, ne puise pasdans sa liberté le droit de commander aux autres, fût-ce dans leur propre intérêt. Tous ces droits, les fonctionnaires les puisent dans leur propre fonction. Si l'on veut encore qu'ils concernent des vies individuelles, des volontés et des libertés individuelles, c'est à titre de finalité qu'il faut en établir le rapport, et non à titre de source initiale ou d'appartenance subjective. La relation qui s'y réfère ne trouve pas son point de départ dans l'idée de liberté ou la notion de volonté, en tant qu'il s'agit de la personnalité du sujet, mais dans la fonction qu'il exerce; la considération des personnes individuelles n'est qu'à l'autre bout du rapport, en tant qu'elle constitue l'objet auquel il tend.

Vous me direz que ce sont là des droits qui appartiennent au domaine du droit public, et non plus à celui du droit privé; qui ne peuvent plus être classés au rang des droits individuels, et des droits subjectifs. Ce sont des pouvoirs au sens propre du mot, que l'on tient par délégation, et non des droits que l'on ait par soi-même et pour soi. Ce sont des pouvoirs conférés par la collectivité à ses agents, et non des droits qui appartiennent à ceux-ci en tant qu'individus.

Je le veux bien. Mais je ne suis pas tellement persuadé qu'il y ait un tel abîme entre la sphère du- droit public et celle du droit privé. D'abord, historiquement, il fut une époque où la distinction existait à peine. Sous la féodalité, la plupart des droits publics, ou, si l'on veut, des pouvoirs exercés à titre de fonctions, rentraient au nombre des droits patrimoniaux. Aujourd'hui encore il y a des pays, comme l'Angleterre, où la distinction entre droit public et droit privé est à peine esquissée.

Et, en tout cas, ce que je remarque, c'est que, vus de l'extérieur, tous les droits, même les droits privés, apparaissent sous

la forme de pouvoirs. Ce sont des pouvoirs consacrés par la loi;: non pas tous exercés par délégation en vertu d'une fonctionpublique, mais exercés cependant en fonction d'un but social reconnu par la loi. L'idée de fonction subsiste au fond de tous les droits, parce qu'elle est l'expression de l'idée de finalité. Le droit est un moyen correspondant à la fonction de l'homme ici-bas. Et ce moyen se traduit par un pouvoir garanti par la loi. Je ne veux pas dire que ce soit la loi qui confère le droit, mais elle le consacre. Ce que l'on appelle le droit naturel, le droit de l'homme, donne peut-être le droit d'avoir des droits ; la loi seule indique quels droits seront reconnus et garantis par elle à titre de pouvoirs exercés en vertu du droit et en vue de la fonction. Sans garantie légale, pas d^ pouvoirs, et sans pouvoirs pas de droits subjectifs.

Même le droit de propriété, pour prendre celui qui, à première vue, semble résumer tous les autres, n'est pas autre chose qu'un pouvoir très large et très complet sur les choses. Le droit de créance est un pouvoir relatif à une personne, à ce que l'on est en droit d'exiger d'elle. Ce sont là des pouvoirs acceptés et reconnus par la loi, définis et réglementés par elle.

Extérieurement, ils ne diffèrent guère des pouvoirs délégués^ à un fonctionnaire en vue de la sécurité publique. Ils en diffèrent par leur but surtout; et ils en diffèrent aussi par leur origine, parce qu'ils dérivent d'une fonction spéciale conférée par la collectivité au lieu d'être inhérente au fait même de la fonction qui résulte de la qualité d'homme. Mais pris de l'extérieur,, il s'agit toujours de pouvoirs définis par la loi, et cette fois conférés par elle.

Et alors ce qui importe, c'est de savoir pourquoi ces pouvoirs sont ainsi reconnus par la loi ; et ceci importe, aussi bien lorsqu'il s'agit de ces pouvoirs que nous appelons les droits individuels que lorsque la question se pose au sujet des délégations d'autorité dérivant de fonctions publiques. Dans quel but,, pour quelle fin, ces droits existent-ils ?

sKiziÈMi-: Li;t^oN 377

(v«?st alors, si nous nous plaçons à l'autre extrémité de la «<:haîne, sous le rapport de la finalité, et non plus au point de vue de la causalité, que nous allons trouver au premier plan l'intérêt de la personnalité humaine, et d'une personnalité virtuellement capable de liberté et de volonté.

Ku réalité, le droit nous apparaît comme un pouvoir en vue d'un but humain à remplir, un Zweckvermôyen pris dans un sens très différent du Zweckvcrmtxjen de Brinz, qui a j^ris le mot au sens de ressources patrimoniales. F*our lui c'est un patrimoine d'affectation. Mais le sens initial du mot « Vennô(jen » <'st l'idée de f>ouvoir; et c'est dans ce sens qu'il faut le prendre lorsqu'il s'agit des droits. Le droit est un pouvoir en vue d'un but; un « /wechvermôfjen » au sens étymologique du mot. Tous les droits sont des pouvoirs consacrés par la loi.

Os pouvoirs nous apparaissent comme pouvant viser trois groupes d'intérêts (jui en justifient l'existence légale : ou bien l'intérêt j>urement individuel: ou bien certains intérêts collectifs; ou bien les intérêts généraux de l'ensemble de la société. Lorsqu'ils visent l'intérêt individuel, ils constituent des droits privés individuels; lors([u'iIs visent des intérêts corporatifs, ils constituent des droits collectifs; et loi-squ'ils visent l'intérêt général de la communauté, ils constituent des droits publics au .sens spécial du mot, appartenant au domaine du droit public.

Mais quelle que soit celle de ces trois catégories à laquelle il appartient, le droit nous apparaît comme un pouvoir conféré ou reconnu à certains agents, disons à une personne, en vue d'un iiltérêt social, et par consécfuent d'un intérêt humain, à promouvoir ou à garantir. Si cet intérêt est la vie, et partant la liberté, de l'individu ou de certains individus pris individuellement ou collectivement, il n'est plus indispensai»le que la liberté se trouve au point de départ comme fondement de la personnalité, pourvu qu'elle se trouve au point d'arrivée et ^ue, d'autre part, elle soit iidiérente à sa mise en œuvre. Au point d'arrivée, elle constituera le but à atteindre; au point in-

termédiaire, comme procédé de mise en œuvre, elle en légitimera l'exercice; et cela suffira pour que l'institution qui servira d'organisme à cet exercice des droits, ou si l'on préfère des pouvoirs juridiquement constitués qui leur sert de manifestation, ait tous les attributs de la personnalité.

Ainsi prenons les droits collectifs d'un groupe constitué à l'état d'association, ou de bénéficiaires destinés à profiter de l'œuvre incarnée dans une fondation. Ce qui justifie l'existence,, dans toutes ces hypothèses, du droit collectif, c'est l'intérêt spécial qu'ont eu en vue les individus ainsi groupés ou représentés. C'est la communauté ou l'unité de but à atteindre. Et alors nous trouvons à l'extrémité de la chaîne, comme principe de finalité, des libertés humaines, des volontés humaines, des individualités humaines. Au point intermédiaire nous trouvons d'autres individualités fonctionnelles, investies du pouvoir de réaliser l'intérêt que l'on poursuit et que l'on a en vue au profit de ces individualités finales qui sont visées; et au point de départ se trouve enfin un organisme destiné à manifester la volonté initiale d'où ces individualités fonctionnelles devront s'inspirer pour atteindre le but à la fois individuel et collectif qui doit en être la conséquence finale. Cet organisme a, par le fait même, tous les attributs essentiels de la personnalité; une volonté directrice, et à son service des volontés fonctionnellespour lui correspondre, pour retrouver en fin de compte d'autres individualités à servir dans les intérêts spéciaux qui les visent. Tout est organisé en vue d'un fonctionnement de la volonté, par l'intermédiaire de volontés qui le réalisent, et en vue d'autres individualités qui en profitent. Qu'importe que la liberté, entendue d'une liberté psychologique, ne se trouve pliis au point de départ, incarnée en une conscience autonome,, analogue à ce qu'est la conscience individuelle ? Il n'y a pas de personnalité, sur le terrain du droit, que celle qui s'attache à la conscience individuelle. La personnalité résulte de tout organisme destiné à réaliser l'unité de volonté, en vue d 'un but

huMiaiii à al teiiidri' par des moyens ayant la valeur de pouvoirs orgaiiitfuenienl constitués.

Donc, au point de départ, le droit nous apparaît comme un pouvoir, consacré et organisé en vue de la liberté, des intérêts et du progrès, des individus. Mais il n'est pas nécessaire, pour profiter aux individus, pris en groupe, qu'il appartienne pour cela à un individu en particulier.

Ainsi revtMions toujoui-s à nos droits collectifs. Ils nous apparaissent, chacun individuellement, comme un pouvoir, ou comme une série de pouvoirs, si on les prend dans l'ensemble, organisés dans le but de garantir certains intérêts communs à tous les membres de la collectivité. 11 y a donc, au point d'arrivée, des individus pour qui s'exercent ces pouvoirs ainsi juridicjuement constitués. Cela suflil. Il y a un droit: il existe des droits. •

Mais alors ce pouvoir, ou ce droit, à qui va-t-il appartenir ? A l'organisme qui s'est constitué pour le réaliser et l'exercer; à la collectivité elle-même, outillée, par le fait même des organes qu'elle s'est donnés, pour en procurer la réalisation adéquate à son but. Il est donc tout à fait inutile et superflu, dans cette conception du droit, d'imaginer, en outre, un individu distinct de cette collectivité elle-même, qui serait l'analogue, au moins fictivement, de ce qu'est l'individu humain, et qui eût pour fonction de devenir le sujet imaginaire de ces droits collectifs. La fiction d'une individualité irréelle, distincte de la collectivité, et destinée à servir de sujet aux droits (jui lui appartiennent, est une superfluité qui vient d'une conception purement abstraite et métaphysique du droit, mais en contradiction avec toutes les réalités de la vie. Dans une conception plus réalist»' du droit, c-lui-ci nous apparaît comme un pou^ voir juridiquement recfonnu ou constitué en vue de certains intérêts particuliers, collectifs ou généraux. Ce pouvoir peut appartenir à une collectivité, pourvu que cette dernière soit organisée de façon à réaliser la volonté directrice qui sera

l'agent d'orientation des pouvoirs qui lui sont dévolus, et organisée en outre de façon à s'être donné, pour les exercer, des instruments d'exécution, capables eux-mêmes de volonté intelligente et libre. Ce sont là, d'ailleurs, des points sur lesquels je reviendrai plus à fond, lorsque je vous exposerai mes conclusions personnelles.

Et, maintenant, cet organisme ainsi constitué, nous le connaissons tous ; il constitue une réalité au premier chef, et mieux qu'une réalité, une institution juridique, institution d'ailleurs que la loi n'a pas créée, mais qui est sortie spontanément de la mise en commun des activités et des libertés individuelles.. 11 a jailli de la sphère du droit individuel, pour constituer la sphère du droit collectif. Il n'est pas nécessaire, pour lui donner la vie, de l'intervention de l'État; la vie lui vient de tous les éléments de vie individuelle qui en sont les matériaux constructifs. Il n'est pas besoin, pour lui attribuer la capacité, d'une consécration de la loi ; sa capacité lui vient de tout ce qu'il y a de capacité individuelle dans les activités combinées qui ont servi à le créer. Et surtout il est parfaitement inutile, pour lui conférer le baptême juridique, d'imaginer un être fictif, et en quelque sorte métaphysique, qui en incarne l'existence pu la personnalité dans le domaine du droit, et qui soit destiné à représenter, comme on disait au moyen-âge, la substance ou l'âme de la collectivité, en vue de constituer sous cette forme le sujet des droits qui lui appartiennent. Cette superfluité ne sert qu'à superposer à la personne réelle, constituée par la collectivité ainsi organisée, une autre personnalité fictive^ qui absorbe l'autre et la fasse disparaître. La fiction cache la réalité. Et, de cette façon, le système de la fiction nous apparaît comme la survivance d'une thèse purement métaphysique du drl^it, survivance qui se trouve mise au service de tendances purement étatistes et contraires à toutes les exigences de la réalité sociale d'une part, et de la liberté individuelle ;d'autre part. Comme je vous l'ai déjà dit, on part d'Une notion

métaphysique de la liberté, pour sacrifier la plus indispensable < les libertés.

Et n'allez pas confondre toute cette conception philosoj>hique du droit avec une autre, plus récente, prise d'un point de vue étroitement positiviste, qui consiste à nier jusqu'à l'existence des droits subjectifs. L'idée de sujet serait une fiction analogue à celle de personnalité civile, et dont il faudrait débarrasser la métaphysique du droit, comme on tend à le faire pour le concept de personne morale. La réalité ne nous montrerait nulle part des liens d'appartenance subjective entre ces pouvoii-s juridiquement organisés qui constituent les droits, et l'individu ou les individus auxquels ils appartiennent. Il n'y aurait dans un organisme social que des nécessités sociales, des rapports rendus nécessaires par la vie en société, rapports établis d'individu à individu, en vue de régler leur vie en société, mais qui dériveraient uniquement de cette interdépendance sociale, sans que l'on pût dire, autrement que par une fiction anthropomorphique, que ces rapports, même lorsqu'ils s'expriment par des facultés individuelles, constituent des pouvoirs appartenant à l'individu.

Cette théorie^, pour vouloir s'en tenir à une conception un peu simpliste de la réalité, perd de vue la réalité juridique elle-même, qui n'est pa>s construite de matériaux purement extérieurs et visibles, mais constituée par une série de relations intellectuelles conçues et admises par l'esprit. C'est une psychologie collective. Qu'on l'appelle ou non métaphysique, peu importe, on ne pourra pas faire qu'elle ne soit une psychologie. Car ces rapports d'interdépendance sociale dont on parle, ils ne s'établissent pas eux-mêmes par le fait de spontanéités naturelles qui en organiseraient l'enchevêtrement

1. On en verra un résumé iuaj.Mstral, rt très ini|tr('ssi<iinianl jtar l'éclat et le talent avec lesquels la thèse est préscntôCjClansles conférences <lonnét»s par M. DiîcirT, à l'itcole des Hautes Études sociales, et publiées par lui •j>ous ce titre : Le Omit .social et le Druil indiridnel (i'aris, 19(t8).

^382 DK L.\ PERSONNALITÉ .TURIDIOl lî

et la complexité inconsciente; ils naissent presque toujours d'efîorts rationnels, conçus par l'esprit, en vue de découvrir les lois sociales, prises en elles-mêmes, et les rapports particuliers qui, à un moment donné de la vie d'un peuple, sont censés en dériver. La vie sociale d'une collectivité intelligente ne s'organise pas d'instinct, comme celle d'une société de fourmis ou d'abeilles, et dans des formes à peu prés immuables; mais elle s'organise sur la base de conceptions rationnelles, créatrices de rapports et de relations abstraites. Tout le droit consiste en rapports de ce genre.

Or, il est très important de savoir si ces rapports seront considérés, dan*? cette construction rationnelle et psychologique, comme correspondant à des nécessités fonctionnelles de l'individu, en harmonie par conséquent avec sa fonction sociale, ou si l'individu n'aura droit par nature à aucun droit, sauf à bénéficier accidentellement, et par une sorte de tolérance précaire, des facultés qui naîtront pour lui de ces rapports -d'interdépendance sociale dont il constitue l'un des éléments de relativité.

Si l'on considère que, par une loi propre de sa nature, aussi réelle que les lois sociales dont on se prévaut, — car en somme une loi de nature d'un individu vivant en société est encore une loi sociale, — il doit avoir des droits, il faudra considérer le rôle de la société comme n'ayant d'autre but que d'en déterminer le contenu, sans lui en conférer l'aptitude initiale. Cette aptitude, à la fois naturelle et sociale, au droit fait de l'individu le véritable sujet d'appartenance des droits qu'on lui reconnaît. Ils sont à lui parce qu'ils répondent, socialement parlant, à une nécessité et à une loi de sa vie individuelle, comme de la vie en société, en ce sens qu'il ne pourrait pas être sans droits, c'est-à-dire sans pouvoirs juridiquement et légalement constitués. C'est en ce sens qu'il est un sujet de droit; et c'est en ce sens qu'il y a des droits subj''ctif>.

Si, au contraire, on lui refuse cette aptitude à se dire maître

et sujet de ses droits, il faudra donner à la société, seul organe destiné à exprimer les rapports d'interdépendance sociale, qualité, non seulement pour déterminer le contenu de tous les droits, mais aussi pour 'eur servir de fondement initial, de telle sorte qu'un droit n'appartenant jamais en j)ropre h personne, on pourrait toujours faire appel à une nécessitésociale, comme jadis au droit naturel, pour violer, restreindre ou méconnaître, les droits subjectifs individuels les mieux garantis : souveraineté absolue de l'État, seul maître de tous les droits; précarité, par suite, de tous les droits, toujoui-s révisables par l'elTet d'une conception nouvelle de la nécessité social*». Nous tombons dans l'incertitude, le chaos et l'arbitraire.

Je me contente de cette brève allusion à des théories très séduisantes et qui ont été surtout brillamment défendues, mais qui constituent presque une métaphysique et une théologie à rebours. Et, d'ailleui*s, sur ce point encore, j'aurai sans doute à opérer quelque relom- ofl^nsif. lois de hk-s corii'ln^inns ftoi^sonnelles.

Si donc la personnalité civile considérée comme inhén'nte à un être imaginaire analogue de tous points à l'individu humain constitue une fiction qu'il faut écarter enfin de la sphère du droit, l'idée d'appartenance juridique, fondée sur l'aptitude personnelle au droit, est une réalité juridique, au contraire, sans laquelle il n'existe plus de droits proprement dits, mais de^ impies relations instinctives, analogues à celles des relations d'interdépendance existant dans les sociétés animales.

Voilà pourquoi j'avais le droit, tout en conservant le concept de sujet et de personnalité, de rejeter comme une idée fausse toute Fiction de pereonnalité.

Et encore, expliquons-nous sur ce point. (]ar il reste une dernière observation à vous présenter, et par laquelle je termine.

Je viens de dire, en elïet, que, dans la matière qui nous occupe, la fiction des juristes constituait une idée fausse, et que

38 i DK LA l'EH.SONNALlTI:; JURIDIQUE

c'est en cette qualité et à ce titre qu'elle devait être rejetée, et non pas seulement parce qu'elle est une fiction. Cette nuance est ici très importante. Car le droit, au cours de son histoire, n'a vécu que de fictions; c'est par elles qu'il est sorti des cadres souvent trop étroits et trop rigides de la loi, pour déborder au dehors, se dév^elopper et progresser. Lorsque la loi sanctionne certains rapports juridiques, à l'exclusion de tels autres qui en di itèrent, il arrive, pour tels ou tels rapports de droit plus ou moins similaires auxquels on sent le besoin d'étendre la protection légale, que l'on est tenté de procéder, soit par analogie, soit par fiction. La fiction est une analogie un peu amplifiée, ou plutôt non dissimulée. Il y a analogie proprement dite, lorsqu'il peut y avoir doute sur la capacité légale d'étendre cette protection à tel ou tel rapport juridique voisin de celui antérieurement prévu; il y a fiction lorsque ce doute n'existe pas, lorsqu'il est certain, étant donné tel rapport juridique légalement sanctionné, que^pour tel autre auquel il serait nécessaire d'assurer les mêmes garanties, la loi ne s'applique pas, mais que, par raison de nécessité sociale, on le traite comme s'il était identique au rapport strictement prévu par la loi. On peut discuter sur la légitimité de cette extension ou de cette interprétation, en ce qui concerne les pouvoirs de ceux qui s'en sont faits les initiateurs. Mais une fois cette extension fictive entrée dans le domaine du droit, elle devieifjt partie du droit objectif, et on ne saurait plus se fonder sur, son origine fictive, sur le procédé qui a servi à la faire reconnaître juridiquement pour en contester la valeur. On ne peut pas dire, en tout cas, par cela seul qu'il y a eu fiction, qu'elle repose sur une idée fausse. Car la fiction ne trompe personne. Elle a constitué un simple procédé d'analogie extensive pour étendre, d'une espèce à l'autre, une même réglementation légale. Mais ceci fait, la réglementation s'applique en tenant compte des réalités juridiques auxquelles on l'a adaptée. Pourquoi donc ne pas voir dans le procédé fictif, employé en,

nialière de personnalité, un expédif^nt analogue à toutes les autres fictions admises en matière de développement du droit, et aussi légitime que les autres ? I.a fiction aurait consisté, en matière de propriét''* collective ou de mise en commun de droits individuels, à assimiler cette propriété ou ces droits à ceux d'un individu, afin d'échapper aux conséquences inacceptables de l'itjée d'indivision et de copropriété. Comme il importait d'unifier le patrimoine commun au point de vue de sa gestion et d'organiser l'action collective sous le rapport juridique, on aurait déclaré que les choses se passeraient à ce point de vue comme s'il s'agissait d'un individu. En quoi cette fiction esl- «11»' plus anormale et plus condamnable que tant d'autres (jui ont servi à l'évolution progressive du droit ?

Et cepemiant elle en diffère du tout au tout: et rien ne le montre mieux que la dilîérenciation qui s'est produite sous ce ra[)p()rt au cours de l'histoire. La fiction de personnalité y a joué les deux rôles successif'i que j'ai en vue. Au moyen-âge, elle n'rst pas autre chose qu'un expédient juridique, ne touchant pas au fond des choses, et qui a pour objet, comme toutes les fictions juridiques, de faire consacrer par le droit un nouveau ra[>port juridique inconnu de la loi. C'est un empiétement du droit sur la loi, du droit doctrinal ou jurisprudentiel sur le droit positif. C'est un pas en avant, bien loin d'être une régression.

\ partir de Domat, de Pothier et surtout de Savigny, il en sera tout autrement. La fiction ne sert plus à faire sanctionner un nouveau rapport de droit, mais à faire comprendre que, rationnellement, on l'avait sanctionné h tort, et qu'il n'aurait dû être consacré que par une intervention de la loi. La fiction va produire son elTet à rebours. Elle aura pour but de faire intervenir la loi là précisément où, jusqu'alors, avait suffi h) consécration du droit, représenté par la doctrine. C'est une régression, une revanche du droit positif contre l'effort du droit rationnel. Elle a pour eiïet d'empêcher la reconnaissance juridique d'un nouveau rapport de droit en dehoi-s de toute consé-

PKHSONNAI.ITK JURIKIOIIK 13

'cration légale, alors que le rôle ordinaire de toute fiction, au' sens ordinaire du mot, dans la technique du droit, est, à l'inverse, d'aider à la consécration par le droit d'une situation juridique que la loi ignore, et en dehors de toute reconnaissance légale.

Et, s'il en est ainsi, c'est que la fiction dont on se prévaut ici n'est plus un expédient de juriste, mais une explication rationnelle qui touche au fond des choses et qui concerne la question^ même de construction juridique; elle veut être elle-même une explication doctrinale, et par suite elle devient justiciable de& principes du droit. Or, à ce titre, elle se présente comme une déformation de la réalité, comme une conception jugée fausse au regard de la réalité juridique, et cela parce qu'e.lle qualifie de fiction ce qui constitue une réalité juridique e-n soi.

La fiction expédient juridique, telle que l'avait connue le moyen-âge en notre matière, pouvait impliquer une lacune, dudroit positif et même recouvrir une infraction à la loi; elle ne reposait pas sur une contradiction au droit, entendu du droit rationnel, tel qu'il ressortait des principes admis parla doctrine de l'époque. La fiction théorie de droit, et théorie constructive,. s'attaque, au contraire à une construction du droit rationnel^, pour la déclarer contraire aux principes, et dénoncer, non plus seulement une infraction au droit positif, mais une contradiction au droit rationnel, tel qu'il ressort des nouveaux principes de la doctrine, donc pour exiger, en tout état de cause,, une intervention légale, la loi seule pouvant créer le droit là où les principes du droit font défaut.

Voilà pourquoi j'ai attaqué la théorie de la fiction, non pas en tant que fiction, car une fiction en général marque un progrès du droit, mais en tant que conception fausse et erronée,, en tant que déformation de la réalité, aboutissant à une régression du droit.

Nous avons étudié le premier groupe de systèmes parmi tous <?eux qui ont été construits pour expliquer ce que l'on est convenu d'appeler les personnes juridiques. C'est celui relatif à la théorie de la fiction et de la pei-sonne fictive. Il se caractérise, comme nous l'avons vu, par la suppression de l'un des deux termes du problème. Nous sommes en présence d'une collectivité d'ayants-droit d'une part, et d'une unité patrimoniale d'autre part. La théorie de la fiction supprime la collectivité pour ne voir que l'idée d'unité et de personnalité.

Le second groupe, auquel j'arrive, va nous présenter le phénomène inverse. C'est l'idée d'unité qui va se trouver sacrifiée au profit de la collectivité.

Ce groupe comprend les théories, assez diverses, qui veulent rejeter toute idée de personnalité, réelle ou fictive, peu importe. Les prétendues personnes morales ne constituent en aucune façon des personnes, ni réelles, ni fictives. Il n'y a en elles d'autres personnes que les personnes individuelles de leurs membres réunis en collectivité, collectivité de membres liés par contrat au cas d'association, ou de bénéficiaires anonymes, désignés par leur qualité, s'il s'agit de fondation, laquelle n'est qu'une collectivité élargie.

Et alors la théorie de la personnalité civile n'est qu'une modalité de la théorie de l'association pour les uns, ou de la théorie de la copropriété pour les autres.

Commençons par l'exposé de ce dernier groupe, celui qui s'en tient à une pure construction patrimoniale, et qui ne voit dans la prétendue théorie de la personnalité qu'une forme de propriété.

On constate, en elïet, que l'idée d'association, en tant quelle jse cantonne dans le domaine contractuel, ne peut sullire à

388 DE LA F>EBSONNALlTÉ JIRIDIOUE

expliquer les phénomènes divers d'unité et, de séparation de patrimoines que présente la propriété corporative. La liberté contractuelle ne peut jamais aboutir qu'à créer des liens sociaux entre les personnes et à faire de leurs mises une copropriété. Cette copropriété ainsi constituée n'est pas la propriété corporative. C'est une simple indivision. Or, l'indivision, je l'ai dit et redit, est incapable de répondre au but unitaire que l'on poursuit. Elle laisse à chacun des copropriétaires une quote-part indivise dans le patrimoine; et c'est un droit dont il peut disposer, et même indirectement par ses engagements, si bien qu'il sert de gage à ses créanciei-s, en même temps qu'il passe à ses héritiers. L'indivision est presque une amplification du droit individuel, tellement elle est à l'opposé du droit collectif. C'est la complexité par voie d'enchevêtrement de tous les droits individuels, sans qu'il s'en dégage un pouvoir unitaire qui représente organiquement tous les droits pour les exercer au nom de tous. Rien de tout cela n'est admissible, si l'on veut assurer la perpétuité et l'indépendance des patrimoines collectifs.

Il faut donc imaginer une forme nouvelle de copropriétrv qui ne soit plus la copropriété du droit romain, et qui existe par elle-même, sans qu'il soit besoin, pour la concevoir, d'avoir recours à l'idée de personnalité. C'est ainsi que le moyen-âge avait connu la propriété commune, ou en main commune, qui réalisait quelques-uns des principaux desiderata de la propriété corporative. Elle les réalise aujourd'hui surtout sous sa forme modernisée, puisqu'il est admis qu'elle peut comporter une gestion unitaire par voie de représentation des difïerents communistes^. Et cependant, même organisée sous cette forme^

1. On trouvera cette variété prévue dans le Code civil allemand à propos des sociétés civiles (§§ 718 et suiv. combinés avec les §§ 710 et suiv.) Voir les notes de M. Lévy-Ullmann dans la traduction du Comité de Législation étrangère (t. ii, p. 239, pp. 244 et suiv.). Également pour le Code civil suisse, voir art. 652 combiné avec les art. 341 et suiv.

i)IX-si:ptiemf-: lkion

a paru cncor»' insullisaiite à reiiiplaccr la |H()|)iit'l »■ corpolatiye, surtout en ce qui concerne la responsabilité des communistes. Ce point de diflérence n'est d'ailleurs pas le seul. On a compris que, même dans la propriété commune, la part des individualités associées restait encore au premier plan. Le patrimoine, bien qu'il ne se fractionne pas en quotes-parts fixées et déterminées, reste un patrimoine appartenant à j)lusieurs, et virtuellement divisible, s'il ne l'est pas encore actuellement. C'est l'enchevêtrement des cfroits indivis qui empêche seul d'en fixer la proportion et d'en constituer la négociabilité. Au fond, il ne s'agit pas encore d 'un patrimoine unique, dégagé des droits individuels qui pèsent sur lui. On a donc cherché une concentration et une unification plus profondes. C'est celle que réalisait la théorie de la personnification. Et, pui^iqu'on ne voulait plus de l'idée de personnification, il a fallu réaliser l'unité patrimoniale surle terrain même et par les éléments constitutifs de la propriété. On y est arrivé, ou du moinî. on a cru y parvenir, en Allemagne, par la théorie de Brinz de la propriét-'? d 'affectation, le Zweckvermôgen, cette fois au sens tout à fait spécial du mot. Et c'est également ce même effort doctrinal qui a été tenté, et admirablement tenté, en Franc", jum- la f héori" do la propriété collective de M. Pbiniol.

C'est surtout cette construction nouvelle, si bien présentée rt si séduisante au premier abord, que je vondrai*^ <'\aniiner, pour en bien marquer le fort et le faible.

Cette propriété collective serait donc une variante de la copropriété, comme l'était déjà la propriété commune, mais une variante encore plus complètement unifiée et organiquement adnnnistrée, ne laissant plus aucune place à l'exercice des droits individuels. Non seulement les fraction*^ indivises disparaissent; personne, tant <jue dure cette forme de propriété collective, ne peut se dire propriétaire pour une part et disposer de sa part. Mais l'administration et la gestion n'exigent

plus la participation de tous; et le droit de disposition peut dépendre d'une simple décision majoritaire. Il y a abdication de pouvoir devant la décision collective, en vue de l'unité administrative et patrimoniale. Ce sont toutes les caractéristiques de la propriété corporative, telle qu'elle dérive de la notion de personnalité. On pourrait, à entrer dans les détails, y ajouter le caractère mobilier des droits appartenant aux associés, l'absence de compensation entre une créance de la collectivité et un*.- dette de l'un des associés, même pour sa part dans la créance collective, et tous les autres elïets de l'idée de personnalité. Ces effets dérivent de l'unité patrimonia'le réalisée sous forme de copropriété, sans qu'on ait besoin de l'expliquer par l'introduction fictive d'un nouveau sujet de droit, sous forme de personne morale.

Ce que l'on désigne sous le nom de personne civile ne vise donc, en réalité, qu'une forme parti^culière de copropriété. Il s'agit de patrimoines collectifs administrés par des gérants qui représentent l'ensemble des intéressés. C'est comme une sorte de tenure particulière, c'est un mode de gestion patrimoniale. Mais cette propriété, parce qu'elle est collective, ne cesse pas pour cela d'appartenir aux associés. Ceux-ci ont bien le droit de constituer leur propriété sous une forme d'indivision différente de la conception romaine. Ils pourraient l'aliéner ou la grever de servitudes ; ils peuvent bien, en la mettant en commun, renoncer pour le moment, non seulement à leur droit de disposition, mais à toute détermination de leur part indivise, tant que durera l'indivision. C'est une façon d'éliminer leurs héritiers et leurs créanciers. Ils en ont le droit. Ils peuvent aussi renoncer à leur droit de veto en matière d'actes de disposition, en se soumettant au principe majoritaire. Pour l'administration ils peuvent s'en remettre à des gérants. Qu'y a-t-il en tout cela qui dépasse les droits d'un propriétaire ? Est-ce la séparation des patrimoines qui étonne ? Mais elle dérive forcément de l'absence, au moins provisoire, de

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toute fixation des parts individuelles; et certes les associés ont le droit de s'en remettre pour cette détermination et des ayants-droit et de leurs parts individuelles au jour de la liquidation. C'est le principe en matière de tontines. II n'a donc rien en soi d'illégal. S'il n'a rien d'illégal, il peut être admis sous forme contractuelle. Mais aucune de ces modalités patrimoniales ne s'oppose à l'idée du maintien des droits individuels sous forme d'indivision. C'est une indivision constituée et contractée sous des caractéristiques spéciales. Ce n'en est pas moins une indivision laissant intacts les droits de chacun. Il n'y a d'autres propriétaires que les copropriétaires; d'autres sujets en scène que les individualités investies des droits dont la combinaison s'est traduite sous cette forme de droit collectif, d'autres pereonnes en jeu que les pei^sonnes individuelles de chacun des intéressés. Voilà la réalité. Si l'on veut s'en tenir à la réalité des faits, c'est cette analyse qui s'impose; tout le reste n'est que fiction, symbole, idéologie pure.

Donc avec ce système nous sommes, en quelque sorte, débarrassés de toute fiction abstraite et compliquée. Nous sommes en face des faits et de la réalité. La propriété collective est une institution qui fonctionne sous nos yeux et dont le mécanisme se présente sous des formes très nettes. Il n'y avait qu'à en analyser les pièces constitutives et à les décrire. Nous sortons ainsi des nuages et des abstractions. Nous sommes en pleine réalité. Rien de mieux.

C^ système a été surtout magistralement exposé par M. F*laniol, dans son excellent Traité de droit civiP. Il a été également en partie adopté par M. Berthélemy dans son Traité de droit administratif, au passage que je vous ai déjà cité 2.

Enfin, on m'a quelquefois fait l'honneur de me citer comme ayant été l'un des premiers qui eussent quelque peu inspiré l'idée. On se référait ainsi à quebiues études, déjà anciennes,