l'i.AMOK. Traité de droit civil, i, n"» 3(K)5 et suiv

2. Bkrtiikijcmy, Traité de droit administratif, 3" édit.. p. '3'i rt siiiv.

que j'ai publiées dans les Annales de droit commercial sur l'histoire de la Société eu commandite ^.

M. Thaller, dans les premières éditions de son Trailé élémentaire de droit commercial, m'avait également suivi sur ce terrain et avait adopté quelques-unes de mes conclusions à propos de la personnalité des sociétés. Depuis, M. Thaller, et je crois qu'il a eu raison à certains égards, a fait quelque peu machine en arrière ^. A partir de sa seconde édition, il est revenu à une conception un peu différente, qui se rapproche davantage des idées traditionnelles, quoiqu'il soit resté 'un adversaire déclaré de ia théorie d. la fictiot!.

En réalité, on avait quelque peu dépassé et forcé mes idées \ En tout cas, il y avait un autre élément que j'avais surtout mis en avant, et qui me paraissait indispensable. C'était l'idée d'afïectation ou l'idée de but, ce qui revient au même. Peutêtre avais-je présenté comme une complexité d'éléments divers eirTpruntés à la fois à la théorie de la propriété commune {gesamte Hand) et à celle de la propriété d'affectation {Zweckvermôgen). Or, cette idée d'afïectation est un peu trop effacée dans la théorie de M. Planiol. Au contraire, elle était au premier plan dans la première conception de M, Thaller. Mais il y a une autre réserve que j'avais faite expressément, et que jetions à rappeler, c'est que cette thèse de la propriété collective, que je peux bien appeler ainsi, en lui empruntant le nom sous lequel M. Planiol l'a rendue célèbre, je ne l'appliquais qu'à certaines formes de sociétés commerciales et aux sociétés civiles» Et, dans cette mesure restreinte, je l'admettrais encore. Mais j'avais

1. Annales de droit commercial, 1895 et 1897. Cf. (iÉNV. MéUiode dlnt erprélalion cl sources en droil privé positif, p. 138- 1 39.

2. Thai.lkr, Traité élémentaire de droit commercial, n»» 274 ot suiv. Comparer la première et la seconde édition.

3. C'est ainsi que dans les travaux les plus récents, on me cite encore comme l'un des inspirateurs de la théorie de la propriété collective, en tant qu'elle doit se substituer à l'idée de personnalité. Noir, par exemple

.la thèse déjà citée de M. Pvktiieml; jip. 142etsuiv.

nettement. laissé entendre que cette construction juridique serait tout à fait insufiisante pour expliquer le mécanisme de vastes associations, comme par exemple la société anonyme. Et cependant M, Planiol est obligé d'appliquer son explication de la personnalité civile même aux sociétés anonymes. Peut-on vraiment soutenir, dans ce cas, qu'il y a adaptation entre les faits et l'explication qu'on en donne, entre le système de gestion unitaire organisée à la façon d'un mécanisme savant auquel les intéressés n'ont aucune part et cette dislocation que l'on propose de l'unité patrimoniale, idéalement fractionnée entre les porteurs d'actions ? Fiction pour fiction, laquelle est la plus admissible, de celle qui suppose un propriétaire unique d'un patrimoine à ce point concentré et unifié, ou de celle qui laisse apparaître un droit nominal et fractionné au profit d'associés souvent inconnus, ce qui est le cas pour les actions au porteur, et en tous cas qui changent et se substituent de nouveaux titulaires sans même qu'il y en ait trace au point de vue de l'administration patrimoniale ? Ayantsdroit aux dividendes annuels, que l'on transforme en copropriétaires d'une part indéterminée du fonds social ! De quel côté est l'idéologie, de quel côté la fiction, de quel côté l'abstraction ? Non pas que je veuille repousser d'un mot, sous cette seule assimilation, un système aussi savamment construit. Ce que j'ai voulu, dès le début, mettre en relief, c'est que, quoi qu'on fasse, en droit, et si réalistes que nous soyons, il nous faut abstraire et vivre dans l'abstraction. Nous ne pouvons cesser de raisonner; et raisonner c'est vivre dans l'abstrait. Le droit est une psychologie sociale yjortant sur des réalités. On ne peut supprimer la. part de psychologie, pour s'en tenir aux réalités extérieures. Une conception de l'esprit» lorsqu'elle s'universalise, est bien, elle aussi, une réalité.

Je n'ai voulu encore que dégager, dans une certaine mesure, ma responsabilité; et je vous demande pardon de vous avoir quelque peu entretenu de moi, ce que je n'aime guère. Mais il

y avait certaines idées à remettre au point; je ne pouvais pas ne pas le faire. Et je reviens à cette belle et séduisante théorie, que j'avais commencé à vous exposer, séduisante par sa simplification même, par son côté réaliste et pratique.

Le point essentiel de cette théorie est donc que les droits individuels ^bsistent, sans qu'il y ait création d'une nouvelle personnalité juridique, mais tellement serrés et concentrés qu'on n'en peut disjoindre aucune part personnelle, tant que dure l'association. Tous ces droits individuels, en se réunissant, arrivent à ne faire qu'un droit unique, tellement ils sont inséparables. C'est bien là, d'ailleurs, l'impression qui ressort de l'article 1860 du Code civil, pour ce qui est des sociétés civiles. On peut y joindre également les articles 1849 et 1863 du même titre sur les sociétés. Cette idée, notez-le bien, correspond, ce n'est pas douteux, à une réalité incontestable. Elle revient à dire que tous les droits individuels des associés, par leur indivisibilité même, constituent comme une unité juridique, que l'on ne peut disjoindre. C'est sur cette idée que nous nous appuierons pour fonder, en partie du moins, la théorie de la personne réelle.

Seulement, dans la pensée de M. Planiol, cette cohésion des droits individuels, cette unification des parts, ne crée pas un nouveau sujet de droit. Elle ne parvient pas à substituer un sujet nouveau aux sujets réels, qui sont les attributaires des droits individuels. Elle peut bien empêcher la divisibilité des parts individuelles, et même leur délimitation sous forme de quotes-parts proportionnelles. Mais, de ce que les parts restent confondues et les droits entremêlés, il ne s'en suit pas que les associés ne soient encore les sujets titulaires de ces droits ainsi enchevêtrés. La propriété, par exemple, et ce que je dis de la propriété est vrai de tous les autres droits, n'a pas d'autres titulaires que les associés eux-mêmes réunis en collectivité. Donc le point essentiel de toute cette théorie est le maintien des sujets individuels, comme titulaires des droits collectifs.

DIX-SKPTIÈME LEÇON 395

Otte construction juridique s'adapte très bien, je vous l'ai déjà dit, au type des soci(^tés civiles et à celui de certaines sociétés de commerce, soit qu'on veuille y voir une institution identique à celle de la propriété en main commune du droit allemand, soit que, sous le nom de propriété collective, on en fasse une modalité encore plus complètement unifiée et plus organiquement concentrée de la propriété.

Mais il me paraît inadmissible d'étendre cette co/iception aux formes anonymes des sociétés et également aux groupements, quels qu'ils soient, àbut désintéressé, ce quel'onappelle les sociétés à but non lucratif. Ce sont les associations au sens technique du mot. Pareille théorie serait encore bien plus inapplicable en matière de fondations. Je laisse de côté, pour le moment, l'objection irréductible tirée, pour ce qui est de la fondation, de l'impossibilité matérielle de trouver aucun sujet individuel qui soit titulaire de ses droits patrimoniaux, à moins d'avoir rccoui-s à unesériede fictions bienautrement hardies que celle de la personne morale, je reviendrai plus tard sur cette idée. Ce que je veux mettre en avant pour l'instant, c'est uniquement ce point spécial qu'il y a, tout au<noins, un élément dont la théorie de la propriété collective paraît ne pas tenir compte, et qui est cependant essentiel lorsqu'il s'agit de fondations et même d'associations, c'est l'idée d'affectation. Et si je débute par cette observation, c'est qu'il n'y aurait là, à mon avis, qu'une simple lacune, et non une objection irréductible. Il suffirait d'une simple adaptation de l'idée d'affectation pour rendre la théorie de la propriété collective très aisément admissible, au moins dans le domaine de l'association. Mais encore faudrait-il que cette lacune fût comblée, et elle ne l'est pas.

Il est par trop évident, en effet, que, ce qui domine en matière de fondations, c'est l'idée d'affectation au but prévu par les statuts. Le patrimoine d'une fondation est, avant tout, une propriété d'affectation. Brinz, comme vous le savez, avait même voulu ne voir que cela dans le patrimoine affecté à une

œuvre sous forme de fondation. C'était un Zœeckvermoijen, sans autre sujet personnifié qui en fût le titulaire. Les droits attribués aux fondations étaient pour lui des droits sans sujet, des Subjecislosen Rechte. C'est ce que nous discuterons plus tard. Mc\is ce qui est certain, c'est qu'on ne peut leur donner comme sujets réels les bénéficiaires anonymes et presque toujours inconnus, pour lesquels l'œuvre a été créée. Comment attribuer un droit, je ne dis pas à quelqu'un qui ignore son droit — car rien n'est plus fréquent — mais à quelqu'un qui est personne incertaine au sens le plus vrai du mot, c'est-àdire dont l'individualité n'est pas actuellement déterminée, ni même d.éterminable ? Que l'on prenne, par exemple, un hôpital ; rien ne serait plus faux que d'en attribuer la propriété aux malades actuellement hospitalisés. Ce serait en priver éventuellement tous ceux qui se trouveraient y avoir droit dans l'avenir, parce qu'ils tomberaient malades. Et quant à les déterminer par avance, ce serait bien l'impossible. Et à plus forte raison cette indétermination, ou plutôt cette impossibilité de détermination, se rencontre-t-elle pour certaines fondations qui ne s'adressent à aucuns bénéficiaires réels, comme un institut créé pour faire des recherches scientifiques, ou encore un musée. Un musée aurait-il donc pour propriétaire tout le public ? Qu'on le dise à la rigueur d'un musée national, établissement public, c'est une thèse qui a été soutenue. Mais il peut y avoir des musées établis comme fondations privées. Ce fut le cas de la célèbre fondation Stœdei à Francfort. Peut-on dire encore qu'il ait pour propriétaires tous ceux qui le visiteront ? Ce serait absurde.

Inutile de pousser plus loin la démonstration. Ce qui caractérise la fondation, c'est donc, avant tout, l'affectation au but statutaire; il ne peut être question d'appartenance, au profit de bénéficiaires indéterminés ou indéterminables, qui en fussent les sujets proprement dits.

Les droits appartenant à une fondation sont, en réalité, des

pouvoirs conférés comme tels aux représentants de la fondation^ et destinés à fonctionner en vue d'un but déterminé, organisés de façon à servir à cette destination, sans qu'on puisse leur assigner d'autre titulaire que l'organisme lui-même dans lequel s'incarne cette alTectation et qui est chargé de réaliser la volonté adéquate à cette fin particulière.

Or, ce qui est vrai, d'une vérité absolue, en matière de fondations, l'est également lorsqu'il s'agit d'associations. Car il serait tout à fait inexact de dire que les droits qui s'y réfèrent ont uniquement pour sujet la collectivité des associés pris individuellement. La preuve en est que ces associés, même réunis en assemblée générale, même s'ils étaient tous d'accord, n'auraient pas qualité pour employer les biens qui appartiennent à l'association à une destination autre que celle fixée par les statuts, et par exemple à leur profit personnel. C'est donc qu'à eux tous ils nesont encore que les pourvoyeurs, les gérants d'une affectation qui s'impose à eux. Là, encore, nous sommes en présence, à un certain point de vue, qui n'est peut-être pas tout à fait celui de Brinz, mais qui s'en rapproche beaucoup, d'un /wctkvermôg^n, dont les associés sont, non pas les destinataires, mais les intermédiaires collectifs. Ils servent d'instruments pour faire parvenir les biens à leur but statutaire; instruments munis de plus larges pouvoirs que les administrateurs d'une fondation, en ce sens que ceux-ci, pour ce qui est des voies et moyens, sont liés par les procédés statutaires, tandis que les associés, en assemblée générale, peuvent modifier les voies et moyens même prévus par les statuts, mais, instruments tout de même en vue d'un but à réaliser. Ce but a été fixé par les fondateurs de l'association, et il doit être respecté, en ce sens que, s'il y avait changement radical du but statutaire initial, cette transformation équivaudrait à la création d'une autre association, succédant à la première. Le même système se retrouve en matière de liquidation. 11 est généralement admis aujourd'hui que dans les associations à

but désintéressé, exception pourrait donc être faite pour celles qui, sans avoir un but lucratif, réaliseraient cependant un certain profit économique pour leurs associés, comme serait une société de lecture, une bibliothèque circulante, que pour les*autres, cette réserve faite, celles qui sont à but pleinement désintéressé, les associés n'ont pas le droit, une fois le passif liquidé, de se partager ce qui reste d'actif. Il doit être dévolu à une œuvre similaire^. C'est l'affectation qui subsiste, et qui se maintient même au-delà de lu durée de l'association. C.omment prétendre encore que les associés sont les propriétaires du patrimoine social ? C'est le cas des communistes, lorsqu'il s'agit de propriété commune; à ce moment leurs droits, jusqu'alors confondus, se fixent et se précisent, et ils partagent l'excédentd'actif entre les associés actuellement existants. On devrait en dire de même de la propriété collective, au sens de la théorie de M. Planiol. Les droits des associés, jusqu'alors indéterminés, se fixeraient forcément au jour de la liquidation. Chacun en aurait sa quote-part et pourrait demander le partage. Or, ils ne le peuvent pas. C'est donc qu'ils ne sont pas leiç propriétaires.

De deux choses l'une, ou bien M. Planiol devra admettre que ce principe de dévolution au profit d'une œuvre similaire n'estpas de l'essence du droit d'association, qu'il n'est qu'une déduction nouvelle et également erronée de la théorie de la fiction, Jîui doit disparaître avec elle. Ce serait l'un des intérêts pratiques qu'il y aurait à admettre la construction qu'il veut lui substituer; d'après lui il devrait toujours y avoir partage de l'excédent d'actif entre associés. Mais il faut convenir que cette conséquence pratique serait déplorable. Ou bien il lui faudra convenir que la solution qui interdit le partage entre associés est celle qui correspond le mieux au but et au caractère de l'as-

C'est le système du Code civil allemand et celui de notre loi de 1901

sociation, et alors cette conséquence sera en pleine contradiction avec sa théorie.

C'est un point sur lequel je n'insiste encore que tout à fait en passant. J'y reviendrai plus tard. J'ai voulu vous montrer seulement que, dans l'association, comme dans la fondation, il y avait une part essentielle à faire à l'idée d'affectation; et dans la théorie de la propriété collective, on paraît l'avoir un peu trop oublié.

Mais j'ai laissé entendre aussi que cette lacune pourrait être comblée sans que l'essentiel de la théorie en fût supprimé pour cela. Il n'y aurait à cela rien d'inconciliable. On pourrait comprendre que des associés, en créant cette forme de copropriété et tout en restant copropriétaires, copropriétaires sous le régime de l'indétermination qui est le régime collectif, eussent entendu que leur propriété fût grevée d'une charge, équivalant à une affectation proprement dite ; ce ne serait pas une raison pour intervertir les rôles et exproprier les propriétaires antérieurs au profit de l'affectation et des bénéficiaires. Il y a des propriétaires qui ne retirent aucun profit de leur propriété, celle-ci étant affectée pour un temps plus ou moins indéterminé à des affectations qui en absorbent tout le bénéfice. Ce fut le cas du domaine éminent en ancien droit; c'est celui de la propriété légale, en face de la propriété équitable, en droit anglais, sous le régime des Irusls, et même chez nous celui des propriétés grevées de charges qui en absorbent tout le profit. Rien de tout cela n'est incompatible avec l'existence, au moins nominale ou légale, d'un droit de propriété. La propriété collective pourrait être, en même temps une propriété d'affectation, sans que ses titulaires eussent cessé d'en être les sujets proprement dits, au point de vue de l'appartenance du droit.

Admettons donc qu« la théorie de M. Planiol puisse se compléter de cet élément capital et essentiel, emprunté à l'idée -d'affectation; cela veut-il dire qu'elle réponde pleinement ►désormais à la réalité des faits et qu'elle soit pleinement adé-

quate aux conséquences pratiques qu'impose le but même de l'institution ? C'est ce qui reste à voir.

Avant toiit, reconnaissons que ce système, en maintenant l'idée de sujets de droit, à côté de celle d 'affectation, peut aboutir à des conséquences intéressantes, dont quelques-unes très heureuses. Je vous montrerai, en effet, qu'avec la théorie pure et simple de la propriété d'aiïectation, dégagée de toute notion de sujet proprement dit et de titulaire du clroit, il serait peut-' être très difficile d'admettre que cette afîectation puisse être créée par un simple particulier, et difficile par conséquent d'écarter le principe général de l'intervention de l'État.

II n'en va plus de même, du moins en tant que principe général, avec le système de la propriété collective, même combinée avec l'idée d'affectation. Car cette affectation est créée par ceux mêmes qui ont constitué le patrimoine collectif et qui en restent les propriétaires et titulaires sous le rapport juridique. Cette affectation rentre dans les pouvoirs qui leur appartenaient relativement aux biens dont ils étaient propriétaires. C'est une part de leur propriété individuelle qu'ils ont mise en commun et qu'ils ont frappée d'aiïectation. Et, du moment que cette propriété leur appartenait, non pas en vertu d'une concession de l'État, mais en vertu d'un droit propre dont ils fussent les sujets titulaires réels, ils ont eu la faculté de là transformer en propriété collective, sous réserve d'après le droit public de chaque pays d'un certain contrôle de la part de l'État. Au moins en est-il ainsi en théorie pure. Je ne me place pas, pour le moment, au point de vue du droit français. Le droit français, je vous en parlerai dans un instant; et je vous montrerai que, sur ce point spécial, mais pour une raison qui lui est propre, il n'admettrait pas la constitution libre et contractuelle de propriétés collectives.* C'est un point que je laisse provisoirement de côté. Je raisonne en théorie et au point de vue des principes. Et c'est déjà beaucoup d'avoir posé le principe qu'en raison et en théorie les propriétaires,

DIX-SIÎPTIÈMK LKÇUN 401

Cil s'associaiit, doivent avoir le droit do créer entre eux un [>atrimoine collectif. C'est là un progrès considérable; car les «•ntraves qui jieuvent être apportées à ce principe rationnel ne peuvent provenir que de certaines dispositions des législations particulières de chaque pays, dispositions qui devront tendre à <lisj)araîtn% pour se rapprocher du principe du droit commun international, si je puis ainsi dire. C-'est juste l'inverse de ce qui se passe avec la théorie de Savigny, dans laquelle c'est en vertu d'un principe rationnel analogue que l'on proclame le droit d'intervention de l'État. Vous voyez par là l'importance de la question. Je dis donc que la théorie de la propriété collective doit tendre à faire accepter le principe de la libre constitution des propriétés collectives. C'est une thèsf extrêmement libérale.

J! est vrai qu'à l'inverse elle déviait tendre aussi à d'autres conséquences que, pour ma part, je jugerais moins heureuses. Ce serait le cas par exemple des solutions à admettre en matière de resi)onsahilité. S'il s'agit de responsabilité contractuelle pour dettes contractées, soit par les associés collectivement, ce qui sera bien rare, soit par les gérants qui représentent l'association, si cette d*M-nière ne constitue pas un sujet de droit distinct des associés coprojjriétaires, toute obligation contractée envers les tiers devrait engager la responsabilité personnelle des associés, et même logiquement leur responsabilité solidaire; leur responsabilité personnelle, puisqu'on «lehors d'eux il n'y a pas d'autre sujet qui puisse devenir débiteur de l'obligation, et responsabilité solidaire, puisque, par définition, on suppose que leurs droits restent tellement indistincts qu'il est impossible de faire la part de chacun ^. Ce serait une sorte d'indivisibilité de fait, laquelle devrait aboutir au principe de solidarité, comme c'est le cas en matière de pro-

I. (If. à cet égard et* quf dit Lahanu. dari'* ses études déj^ précédeninifnt citées sur les sociétés de cominorce. et Otto Maykh. loc. cil. (tii'age à part), p. 12

priété en main commune. La propriété collective ne peut être, en eiïet, qu'une propriété en main commune, plus concentrée, plus organiquement constituée. Mais les perfections qu'on y ajoute ne peuvent en faire disparaître les éléments et caractères essentiels, dont l'un des principaux est le principe de solidarité. Ce principe de solidarité est sans doute écarté en droit français du domaine des sociétés civiles, et cela par un texte positifs. A fortiori devrait-il l'être, même à défaut de toute disposition législative sur ce point, du. domaine des associations. On dira que c'est une contradiction du droit positif, une atténuation admise pour donner satisfaction aux exigences pratiques. Mais les contradictions sont toujours dangereuses, car il faut compter à leur égard avec la possi- ;biiité de retours offensifs de l'esprit logique. Et l'esprit logique sévît presque fatalement dans le domaine du droit.

En tout cas, je veux bien que tout le monde soit d'accord pour rejeter l'idée de solidarité; on ne pourra pas aussi facilement écarter celle de la responsabilité personnelle. Chaque associé ne pourra être poursuivi que pour sa part, mais à titre personnel, et non pas seulement sur le patrimoine de l'association. Pour qu'il en fût autrement il faudrait admettre qu'en constituant ainsi un patrimoine d'affectation, les associés ont limité le droit de gage des tiers qui traiteront pour affaires se rapportant à cette affectation aux biens qui en constituent Je fonds patrimonial; et il faut reconnaître qu'il serait assez difficile de l'admettre. Qu'on accepte cette limitation du droit de gage lorsqu'il s'agit des créanciers personnels des associés, c'est possible, et c'est un point sur lequel je vais avoir à revenir; leur débiteur aura pu soustraire à leur gage certains biens compris dans son patrimoine en les constituant en propriété collective. Il aurait pu les aliéner librement; pareille constitution équivaut, par rapport à ses créanciers, à une sorte d'alié-