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variations <jiii se produisent dans la capacité interne de l'individu, et encore moins ne peut-il se modeler sur l'échelle de tous les degrés de capacité. Où en serait-on si, dans les relations juridiques d'homme à homme, la capacité juridique se mesurait exactement sur la capacité interne, intellectuelle et éthique ? Il ne peut donc être question que de procéder par larges catégories, facilement reconnaissables. Et il était facile de trouver trace d'une échelle de ce genre dans la distinction classique, entre la capacité de jouissance et la capacité d'exercice. Seulement, la conception traditionnelle fait de ces deux catégories deux valeui-s qui s'opposent l'une à l'autre, ou même se superposent parallèlement, au lieu de s'étager comme deux variantes d'une même grandeur. Cela est si vrai que la capacité de jouissance, la Rechlsjâhigkeiiy considérée comme invariable, en tant que substratum de la personnalité, subsiste chez tous ceux qui ont perdu l'exercice du droit, la GeschàfisjahigkeiL L'une se caractérise par l'idée d'appartenance. Elle désigne celui à qui appartient le droit, en ce sens que c'est à lui que doit en revenir le profit, et on lui attribue ainsi le fait d'avoir le droit et d'en être le titulaire. On lui attribue, comme disent les Allemands d'après Savigny, un haben ou un Iragen. L'autre désigne le fait de disposer du droit; en elle seule réside le pouvoir inhérent au droit, la Maclil qui le constitue. Et cependant, d'après l'opinion traditionnelle, c'est celui qui a le profit sans le pouvoir qui est seul désigné comme sujet du droit; et celui qui a le pouvoir sans le profit n\^n est que son représentant. Ce sont bien deux valeurs, ou deux relations juridiques, qui s'opposent l'une à l'autre, et cela même au cas d'incapacité partielle, lorsque l'exercice se partage, en quelque sorte, entre le représentant et le représenté, ce qui est le cas des demi-incapables. La même opposition se retrouve encore là, alors qu'il devrait être question de deux relations de même nature et qui ne diffèrent, dans ce cas tout au moins, que par leur étendue.

Contre celle opposition radicale, Brinz s'était déjà élevé avec force; mais toutefois sans arriver à préciser d'une façon absolument exacte le rapport à établir entre Rechisfàhigkeit et Geschâftsfâhii/keit. C'est dans cette direction qu'Hôlder s'engage également, pour arriver cette fois à intervertir complètement le rapport des facteurs et attribuer la valeur subjective, la valeur de personnalité, à la seule capacité d'exercice, à la Geschâflsfàhigkeit. Nous allons aboutir au point opposé de celui auquel s'était placé Iliering : le sujet du droit, disaitil, c'est son destinataire, celui pour qui il existe. Et Hôlder va nous dire : Le vrai sujet du droit, c'est celui qui en d'spose, celui qui l'exerce.

Cela veut-il dire qu'il dénie toute valeur à la Rechtsfâhigkeit prise en soi, et séparée du pouvoir constitutif de l'exercice du droit ? Ce serait, pour un réaliste, par trop méconnaître la réalité. Est-ce que toute vie humaine, par cela seul qu'elle est la vie, et la vie d'un être humain, n'a pas une valeur sociale et, par suite, une valeur pour le droit ? Est-ce que le droit ne va pas jusqu'à protéger l'homme avant même qu'il soit né, dès qu'il est conçu, parce qu'il a déjà un embryon de vie ? Sur le terrain du droit pénal, même dans une certaine mesure sur celui du droit civil, l'enfant simplement conçu est déjà un objet de protection juridique. Dans ce sens, on peut dire qu'il est une personne, en concevant ce côté de la personnalité comme une notion de valeur, une Weribegriff. C'est l'homme conçu en soi comme valeur juridique. Mais le côté effectif et réel, sous le rapport juridique, est celui du pouvoir; car le droit est, avant tout, une puissance, une virtualité, socialement reconnue à l'individu et protégée par la loi : c'est la personnalité considérée sous la notion de pouvoir, comme une Machtbegriff. Et c'est la seule qui compte au point de vue du. droit subjectif. Le fait d'être le destinataire du droit n'affecte pas la capacité juridique; sinon, il faudrait dire que tout profit dont nous bénéficions a pour équivalent un droit qui

y corresponde. Que de choses dont nous jouissons, l'air, la lumière, sans parler des routes et des grands chemins, sur lesquelles nous n'avorjs aucun droit privatif, et dont la jouissance ne nous est garantie que par des mesures de police ! Il en sera de même de tous les droits dont nous aurons fe profit sans Texercice : toute la valeur du droit réside chez celui qui l'exerce. Le bénéficiaire n'est protégé, dans le profit qu'il doit en retirer, que par des actions en responsabilité contre le détenteur de son droit, si celui-ci remplit mal la fonction, l'office, dont la loi l'a investi. L'attribution et l'appartenance du droit, sa subjectivité au sens de propriété du droit, se déplacent; elles passent du bénéficiaire au détenteur, du représenté au représentant, du moins s'il s'agit d'un représentant légal. Un mandataire privé reste, au contraire, sous la dépendance et le pouvoir du mandant, il n'est qu'une manifestation de plus de son pouvoir juridique. Mais un représentant légal, à l'inverse, a comme accaparé en lui tout ce pouvoir qui fait l'essence du droit; il en a reçu l'investiture de la loi. Non pas, sans doute, que ce droit lui appartienne comme ceux qu'il exerce pour lui et dans son intérêt; c'est un droit qu'il n'exerce qu'à titre fonctionnel, comme un office légal, un Amt, -et le patrimoine dont il est investi devient un AmtsvermÔgen, qui se distingue ainsi de son patrimoine à lui. Mais, de ce qu'un bien est donné ou légué à quelqu'un par exemple sous une charge à remplir, cesse-t-il pour cela d'être la propriété de celui à qui il est attribué ? Le tuteur devient ainsi l'attributaire sub modo des biens du pupille. C'est ainsi, du moins, que les choses se passent en fait; et le droit ne peut pas travestir les faits, mais il doit en exprimer la valeur exacte sans les déformer. En fait, un tuteur agit à Textérieur comme un propriétaire, et le pupille se présente comme serait le bénéficiaire d'un legs sub modo. Alors il faut bien traduire dans les conceptions juridiques la réalité ainsi exprimée dans le dojmaine des rapports externes.

Et nous voilà ainsi ramenés, non pas même à la dualité de propriété du droit anglais et des Iriisls, mais à l'arrière-plan du vieux droit féodal, à l'époque où le bailliste était propriétaire des biens du mineur !

Il n'y a de personnalité effective que pour la personne autonome, rechllich selbslàndig, qui dispose à la fois de la jouissance et de l'exercice du droit. Sinon, au cas de séparation, la personnalité, sous forme de personnalité-fonction, reste à celui à qui appartient ce qui est l'essence même du droit, le pouvoir, la Macht, qui le constitue sous le rapport externe et interne.

Et dès lors, de ces prémices si bien déduites, vous allez voir sortir tout le problème des personnes juridiques, et désormais si facile à résoudre.

Partout où les individus, même groupés en collectivités, se présentent comme agissant dans leur intérêt exclusif, de telle sorte que les administrateurs de la collectivité n'aient vis-à-vi^ d'eux qu'une situation dépendante, comme celle d'un mandataire vis-à-vis de son mandant, il ne peut être question d'opposer la situation juridique personnelle des représentants et organes de la communauté à celle des individus qu'ils représentent, de leur reconnaître un droit propre, différent des droits particuliers eux-mêmes constitués en droits collectifs. Et, par suite, ils ne constituent pas un sujet de droits nouveaux; ce sont les associés qui restent les sujets de tous les droits de la collectivité, sous cette réserve que, leurs droits particuliers étant tous conditionnés les uns par les autres, ils ne peuvent agir que collectivement ou par représentants constitués par mandat collectif. Mais les seules personnalités juridiques subsistantes sont celles des associés. C'est, au fond, la thèse de la propriété collective, telle que nous l'avons étudiée. Elle s'appliquera aux sociétés; cela va de soi. Mais elle s'appliquera aussi aux associations à but intéressé, ou égoïste, qui ne diffèrent en rien, sous ce rapport, des sociétés civiles. C'est la thèse, partiellement restreinte, il est vrai, aux associations

•dites à but égoïste, de M. Van deii Heuvel et do M. de Vareilles- Sommières. On ne peut songer, bien entendu, au critérium du but, nettement lucratif dans les unes et simplement intéressé dans les autres; c'est une nuance infinitésimale qui ne change ni la valeur, ni la structure, ni le caractère, du groupe, ^uant à se rattacher, comme c'est la thèse allemande, à la dilTérence constitutive de rouages et de mécanisme interne, c'est un critérium qui tend de plus en plus à se confondre ou à s'estomper, le mécanisme de la société en arrivant à se rapprocher de plus en plus de celui de l'association. Et, d'ailleurs, ce mécanisme étant créé par la libre volonté des associés, loin de supprimer leurs droits, il ne fait que les confirmer; loin de mettre leurs pei-sonnalités à l 'arrière-plan, il en fait encore le substratum de toute l'institution : c'est pour elles qu'elle fonctionne, pour leur profit individuel, et par ïsuite, sous leur direction.

La seule question, la seule qui puisse en arriver à détacher le pouvoir exercé à titre de droit subjectif de la dépendance collective individuelle, est de savoir dans quel but, pour qui, en faveur de quoi, les organes et agents de la collectivité exer- •cent-ils ce pouvoir. Est-ce pour les associés ? Est-ce pour un but qu'ils entendent, sans doute, réaliser par leur propre intermédiaire et avec leur argent, mais qui s'oppose toutefois au but purement individuel qui est le vinculum juris de leurs droits individuels ? Tout le problème est là; et c'est ainsi qu'il se pose dans la réalité. Or, ce but inspirateur et régulateur de la fonction représentative des détenteurs des droits sul)jectifs, en tant qu'il s'oppose aux intérêts purement individuels des associés, ne se retrouve que dans les associations à but idéal. Mais là il existe à titre manifeste; ceux qui exercent les •droits de l'association sont dans la même situation que le représentant légal qui exerce une fonction tutélaire vis à vis 4u pupille. Sans doute, ils n'exercent ces droits que sous certaines conditions de contrôle, quelquefois même d 'autorisa-

tion initiale de la part de l'assemblée générale des associés;: mais ces limitations de pouvoirs n'influent pas plus sur l'essence du pouvoir lui-même, que le contrôle ou les conditions d'autorisation et d'homologation imposées au ti^teur pour certains actes de disposition.

Nous sommes en présence d'un véritable sujet de droits à titre fonctionnel, d'une personnalité de fonction, comme dit Hôlder une Amtspersônlichkeit, disposant d'un Amtsvermôgen. Et à plus forte raison, cette construction juridique s'imposet-elle en matière de fondations, puisque là il n'existe même plus d'individus bénéficiaires pour revendiquer leur qualité de sujets des droits, et qu'il n'y a plus, au fond comme à l'apparence, que le détenteur d'une fonction administrative, investi de tous les droits patrimoniaux, sous les conditions statutaires d'exercice imposées par le fondateur. C'est le type de V Amtsvermôgen et de V Amtspersônlichkeit par excellence.

Tout se ramène ainsi à une opposition entre les personnalités individuelles et les personnalités fonctionnelles. Mais, de ce qu' Hôlder continue à admettre que l'homme seul peut être une personne, il a dû s'ingénier, même en matière de collectivités à but idéal ou de fondations, à trouver encore une individualité ou des individualités-hommes, investies de la personnalité; de là cette théorie de la personnalité fonctionnelle, qui n'est pas autre chose qu'une variété de la propriété fiduciaire.

Et je dirai d'elle ce que j'ai déjà dit du Zweckvermôgen de Brinz. C'est que notre droit moderne a, sans doute, beaucoup trop simplifié la série des relations juridiques; dans un désir de clarification à la romaine, nous avons supprimé toute la riche floraison des institutions coutumières et féodales, même celles qui nous venaient d'institutions purement romaines, comme la propriété fiduciaire. Or, on ne supprime pas des réalités qui s'imposent. Et je reconnais qu'il y a des cas où

en fait, la propriété ne se présente et n'existe que comme un droit confié à autrui, un trust à la façon anglaise. Il faut faire leur part aux relations de cette nature. On aura beau les nier, elles n'en existeront pas moins; et en les niant, on ne fera que fausser le caractère et dénaturer toute la théorie de la propriété. Que de legs siih modo, en effet, lorsque le modus absorbe tous les revenus du legs, qui ne peuvent plus être traités comme des propriétés ordinaires, et qui se présentent, selon les cas, soit comme des propriétés d'aiîectation, soit comme des propriétés fiduciaires ! Que l'on suppose le cas, si fréquent, non plus d'une fondation directe, constituée immédiatement par disposition de dernière volonté, mais d'une fondation indirecte confiée à une légataire universel, à un exécuteur testamentaire, pour qu'il la réalise suivant certaines directions que le testament lui impose, mais sous sa libre et pleine appréciation, Qu'est-il intérimairement, sinon un propriétaire fiduciaire ? Et que dire de ces fidéicommissaires, je ne dis pas qui ne soicmt que personnes interposées aux lieu et place de purs incapaljles, mais chargés de ne remettre les biens à leur véritable bénéficiaire qu'à un moment donné, fixé par le testateur, et sous certaines conditions fixées par lui, à sa niajorité par exemple, à son mariage, et autres conditions de ce genre ? Ce ne sont plus des personnes interposées chargées de tourner la loi et de passer outre à certaines incapacités; ce sont de véritables propriétaires fiduciaires, n'ayant qu'une propriété confiée, ou déposée, en faveur de l)énéficiaires éventuels parfaitement capables. Vouloir ramener toutes ces hypothèses à nos catégories légales, si pauvres, et les coucher dans le lit de Procuste de la propriété de droit commun, même entendue d'une propriété conditionnelle, c'est défigurer la réalité et travestir les intentions des intéressés, celles surtout des fondateurs de la propriété spéciale qui se trouve en cause, des créateurs de cette relation juridique particulière qu'il s'agit d'analyser. Nous avons à recréer de toutes pièces la propriété fidu-

claire dans notre droit, comme nous aurons à lui adjoindre la théorie de la propriété d'affectation. Ce sont des nuances, des catégories nouvelles, auxquelles nous donnerons droit de cité; elles auront leur place limitée parmi nos institutions de droit privé, mais limitée seulement ^

Car je dirai de cette propriété fiduciaire ce que je disais de la propriété d'affectation, de ce qu'elle se prête à certaines situations qui la postulent nécessairement, est-ce une raison pour l'appliquer partout où il y a une propriété conditionnée par son but ? Ce sont là des échelons qui, de degré en degré, nous conduisent à la propriété corporative autonome; est-ce une raison pour supprimer l'échelon supérieur et s'arrêter aux degrés intermédiaires ? C'est là le défaut commun de tous les auteurs qui veulent nier la réalité de la propriété personnifiée; sous le nom de propriété associatioimeJle, comme l'on dit aujourd'hui, ou de propriété collective suivant la terminologie de M. Planiol,ou par ailleurs de Zweckvermôgen, ou enfin d'Amtsvermôgen, on se contente de mettre en relief un coin de la réalité, mais pour s'en tenir là et pour prétendre réduire à cette vision phénoménale partielle toutes les réalités supérieures ou voisines. Toutes ces théories sont vraies, toutes sont admissibles, mais pour certaines situations restreintes et limitées auxquelles elles s'adaptent exactement. Elles sont fausses, dès que l'on veut les étendre à celles des autres hypothèses qui s'en rapprochent, mais qui s'en distinguent tout aussi nettement. Sous prétexte de s'en tenir à la réalité, on fausse la réalité. Les partisans de la personnalité ont voulu la retrouver partout, jusque dans l'hérédité jacente, jusque dans la communauté entre époux; les négateurs de

1. Sur la propriété fiduciaire, voir Maitland, dans l'article célèbre {Trust und Korporation), publié par lui dans la Revue de Grûnhut {Zeitschrifl fur das Privai und ôffenlliche Rechl der Gegenwarl). 1905, p. 37, et Regelsberger, Pandeklen, i, § 87, ii, 2, p. 342.

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la personnalité en font autant, on sens inverse I|« la nient là où elle existe le plus manifestement, pour lui substituer toute autre construction, vraie en soi et faite pour certaines réalités qui l'ont fait naît re, mais fausse et inexacte dès (ju'on veut l'étendre à des situations juridiques plus complexes.

Mais, ce qu'il faut n^jeter absolument dans toute cette vaste construction, si séduisante à première vue, et dont je n'ai pu vous donner Qu'une idée bien sommaire, c'est la pierre angulaire de l'édifice, cette idée, par trop simpliste et qui nous ramène au système procédural du moyen-âge, que la disposition externe du droit, la mise en œuvre du pouvoir qu'il implique, constitue l'rssence même du droit subjectif, sans qu'on ait à rechercher le but <iui en conditionne l'exercice. On a beau faire, si réaliste que l'on soit, il est impossible de s'en tenir, dans un domaine où tout n'est que rapports internes, à de pures manifestations t'xternes. Celui qui apparaît dans le domaine des faits extérieurs comme disposant du droit est, d'après la réalité, prétend-on, le vrai sujet du droit. C'est faux; et tellement faux qu'Hôlder a du lui-même ne pas s'en tenir à ces pures apparences et rechercher pour (jui, et au profit de qui, ou de quel but, le détenteur du droit a ce pouvoir de disposition, de façon à distinguer entre personnalité fonctionntîlle et personnalité individuelle. Le caractère fonctionnel de tel ou tel exercice du pouvoir de disposition n'est cependant pas un fait qui, vu de l'extérieur, ressorte de l'acte lui-même; la vente faite par un tuteur est la même, à l'extérieur, que celle faite par un majeur capable et propriétaire. Elle ne s'en distingue que par un rapport interne, qui conditionne l'une, et qui est (étranger à l'autre. C'est donc le pourquoi ou le but final de ce pouvoir de disposition qu'il faut rechercher dans la théorie de Hôlder, aussi bien que dans la théorie traditionnelle, encore que cette dernière distingue entre représentant légal et représenté, pour maintenir le droit au profit du représenté, parce que c'est pour lui qu'il

existe et en lui qu'il trouve son but et sa finalité. En fin de compte, c'est donc cette dernière question qu'il faut, d'un côté comme de l'autre, arriver à se poser, pour qui, en faveur de qui, au profit de quel but, ce pouvoir est-il exercé ? Le but est la vie interne, l'âme cachée, mais génératrice, de tous les droits. C'est leur finalité sociale qui est constitutive de leur subjectivité. Et, sous ce rapport, Ihering a vu juste. On n'a jamais mieux dit et on ne dira jamais mieux. Il faut en revenir à ces vues géniales, géniales parce qu'elles sont la réalité même. Le droit appartient à celui qui en incarne le but, c'està-dire toute la finalité sociale. Le but social du droit étant le seul élément qui puisse en déterminer l'appartenance sous le rapport de la réalité juridique, comment incarner ce rapport de finalité dans le pouvoir du tuteur, alors que ce but immédiat c'est l'intérêt du pupille ? On répond à cela qu'il y a bien d'autres cas oii le destinataire n'est pas le propriétaire, dans les cas de legs siib modo, par exemple. Mais vous savez bien que pareils cas ne s'expliquent que de trois façons : ou sous la forme de personne interposée, pour tourner une incapacité, ce qui permet de supprimer l'intermédiaire artificiel pour ne plus voir que le bénéficiaire effectif; ou sous la forme d'une décomposition du rapport juridique en une dualité de propriété, ce qui revient à la théorie médiévale des deux domaines ou à la théorie anglaise, qui s'en rapproche, d'une dualité de propriété, et dans ce cas ce qui se cache sous ces termes d'apparence identique, ce sont des prérogatives distinctes, donc en réalité, deux droits différents, système parfaitement admissible dans une législation qui accepterait toute cette complexité de droits réels ; ou bien enfin cette distinction entre détenteur et bénéficiaire du droit s 'explique .encore lorsqu'il y a des obstacles intérimaires, de fait ou de droit, qui s'opposent à la concentration sur la tête du bénéficiaire, et c'est le cas de la propriété fiduciaire dont je parlais tout à l'heure. Mais partout où pareils obstacles n'existent plus, c'est aller à

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rencontre de la roalilé, (|ue de parler encore de propriétaires fiduciaires lorsqu'il s'agit de représentant légal. C'est transposer en sa personne toute la finalité du droit. Dès que l'individualité, quelle qu'elle soit, qui est la fin objective du droit, peut être conçue comme susceptible de réaliser en elle la jouissance du droit, fût-ce même en empruntant la volonté fonctionnelle d'un autre, pour employer cette fois l'expression très exacte de Holder, cette individualité apparaît pour tous <;omme le titulaire vérital»Ie du droit; celui qui a qualité, par conséquent, pour demander compte, même à son représentant légal, de l'exercice de son pouvoir d'emprunt; celui de qui dépend le représentant et au service de qui il se trouve, sou» le rapport juridique. Donc l'idée de maîtrise juridique subsiste au profit du représenté, même incapable de volonté actuelle; et cela suffit pour que cette maîtrise idéale fasse de lui le maître du droit, donc le sujet du droit, le seul investi, sous ce rapport, de la personnalité.

Sinon, autant vaudrait attribuer la propriété au possesseur, et confondre possession et propriété, parce que l'une est le fait extérieur et qu'elle réalise la maîtrise de fait du droit. Ce fut la tendance du moyen-âge et de toutes les époques primitives, oij l'on ne s'attache qu'à l'extériorité du fait. Et il en serait de même du locataire par rapport au propriétaire. J'entends bien qu'on objectera le rapport de dépendance qui unit celui-ci au bailleur et la reconnaissance qu'il fait de son droit, alors que le tuteur a une maîtrise pleinement indépendante du pupille. Mais c'est en cela qu'est l'erreur. Le tuteur reconnaît la maîtrise d'un autre plus pleinement encore que le locataire ne reconnaît celle du bailleur, puisque le locataire a une jouissance qu'il exerce pour lui, tandis qu'il n'est pas un acte du tuteur, jouissance, administration, disposition, qui ne doive être fait pour le pupille exclusivement. Et si celui-ci n'est pas capable d'un contrôle actuel, d'autres autorités exercent ce contrôle pour lui; il lui reviendra d'ailleurs, au

moins rétroactivement, et sous forme d'action en responsabilité, à sa majorité. Ajoutez que la possession qui appartient au voleur est bien, en fait, la plus indépendante qui existe, puisqu'il entend se substituer au propriétaire et qu'il se pose pour tel. Lui donne-t-on pour cela la propriété? Reconnaissons donc franchement que ce sont là de fausses conceptions de la réalité juridique, qui n'est pas un pur décalque des faits extérieurs, mais une adaptation à la vie interne, au rapport interne, qui existe dans tout phénomène juridique, et qui dérive de sa finalité sociale. Pareilles théories nous ramèneraient aux dissections et fractionnements d'une analyse un peu grossière des époques primitives, où l'on s'en tient pour exprimer les rapports juridiques aux faits de maîtrise extérieure, ou mieux encore aux pures actions procédurales. Pourquoi ne pas en arriver à dire : « Le droit est constitué par l'action. Celui qui a l'action est le sujet du droit? « C'est la vraie théorie réaliste. C'était celle du moyen-âge primaire. Tout le progrès du droit a été de se dégager de ce rôle procédural, pour se rattacher à la conception finaliste du droit. C'est ce progrès que nous devons au droit romain. Est-ce aujourd'hui, vraiment, qu'il peut être question de l'abandoriner?

Et maintenant que je crois avoir suffisamment démontré que le point de départ admis par Hôlder ne pouvait vraiment pas être accepté par nous, ma démonstration est faite; car tout l'édifice construit sur cette pierre angulaire, en ce qui touche la personne collective, tombe par le fait même.

J'ajouterai seulement, après avoir traité du point initial, et pour en venir sans autre intermédiaire au point final, que la conséquence la plus claire de cette théorie de la fonction en droit privé serait de soumettre au droit public et administratif toute cette matière des patrimoines fonctionnels : ]'Amts~ vermogen est plus encore matière de droit public que le Zweckvermôgen. Nous sommes en plein courant étatiste. Que ceux qui y voient une garantie sociale indispensable s'en félicitent ^ je ne suis pas de ceux-là.

Et maintenant des théories de Holder à celles de Binder, la filiation est facile à déterminer, m dépit des divergences profondes qui les séparent .

L'idée commune est la préoccupation d'une analyse très réaliste, qui décompose tous les rouages de cette institution complexe que l'on appelle la personnalité collective, pour s'en tenir à une description des rapports juridiques qui la constituent, sans en reconstruire la synthèse idéale.

Mais, si la méthode est sensiblement la même, le point de départ est très différent. Car, au fond, l'assimilation faite par Holder entre la personnalité juridique, entendue au sens individuel, et la personnalité au sens éthique du mot, ne s'éloigne guère des idées classiques en Allemagne et connues sous le nom de Willenslheorie. Toute l'école traditionnelle, depuis Savigny jusqu'à Windscheid, faisait du droit un pouvoir fondé sur la volonté, une faculté légale de vouloir, non pas de vouloir d'une façon indéterminée, mais de vouloir le contenu du droit, un Wollendiirfen. C'était la volonté en acte. Or, remarquez-le bien, qu'il y ait une part à faire à la volonté dans le droit, ce n'est pas là ce que je conteste, quoiqu'Ihering, avec sa conception matérialiste du droit, l'ait contesté. Et cependant, si le droit est, avant tout, un pouvoir, il n'y a de pouvoir, en dehors des forces brutales de la nature, ([ue celui qui est sous la dépendance de la volonté. Tout pouvoir humain a une base psychique. Et même dans la théorie d'Ihering. qui, dans sa réaction contre la Willenslheorie, a détaché l'idée de droit de la notion de pouvoir, pour ne voir dans le droit que ce qui en est le but et l'objet, les intérêts auxquels il est appelé à donner satisfaction sous la garantie de la protection légale, même dans cette théorie on ne peut faire abstraction de l'idée de pouvoir, puisque ces intérêts ne peuvent être protégés que par un pouvoir, donc par une volonté qui les protège. Ce n'est donc pas, quant à moi, contre cette part faite à la volonté que je proteste. Et je vous dis, tout de suite, quel était le point faible

de cette théorie de la volonté; c'était de vouloir forcément que cette volonté, à laquelle on s'en remettait du pouvoir de protection juridique, fût celle du titulaire du droit. Le droit était non pas une volonté en acte, mais la volonté en acte; en ce sens qu'il appartenait à la volonté qui en réalisait le pouvoir. Un sujet de droit était une volonté agissant juridiquement. C'est contre cette idéalisation à outrance qu'Ihering s'était élevé avec raison. Mais, en somme, est-ce qu'Hôlder n'en acceptait pas encore toutes les idées essentielles, puisqu'il identifiait personnalité juridique et personnalité morale? La première n'était que l'émanation et la traduction de la seconde dans le domaine des protections légales. L'homme seul étant le but final du droit, c'est la personnalité, en tant que personnalité humaine, qui est protégée par le droit, donc qui a des droits. Or, ce qui constitue la personnalité psychologique,, n'est-ce pas, avant tout, l'intelligence et la volonté? Ne sommes-nous pas ramenés, sans qu'on l'avoue ouvertement, à tous les postulats de la Willenslheorie'!

Binder entend, avec beaucoup de raison, s'écarter de toute identification de ce genre. Complétant, à juste titre, la définition d'Ihering, qui sépare, dans le droit, le sujet de son objet, il définit celui-ci un pouvoir juridique qui ait en vue la protection d'un intérêt susceptible de valeur sociale ^ Ou, du moins, c'est moi qui ajoute ce caractère social de l'intérêt protégé par le droit. Mais ce complément s'impose, d'après les idées mêmes de Binder, qui s'écarte entièrement dei la conception individualiste, pour voir dans le droit une pure création sociale 2. L'important est qu'il restitue la notion de pouvoir, qui me paraît indispensable dans toute conception du droit subjectif. Dire avec Ihering que les droits sont des intérêts juridiquement protégés, c'est ne donner qu'une demi-conception