Cf., p

VINC.TIÈMK Li:ÇON ;)()ï)

du droit; car, avant t.out, il s'agit de savoir comment ces intérêts seront juridiquement protégés. Et il y a longtemps qu'on lui a répondu que le droit objectif lui-même nous offre bien des façons diverses de protéger les intérêts individuels, sous forme de mesures de police par exemple, ou de répression pénale. Mais alors ce sont là des protections ou des pouvoirs directement exercés par la communauté, alors que nous entendons par droit subjectif un pouvoir directement exercé par l'individu, et indirectement seulement par la communauté, sous forme de sanction judiciaire, lorsqu'il est mis obstacle à ce pouvoir individuel. Et lorsque, à la suite de Jellineck, M. Michoud, qui ne pouvait pas ne pas sentir le défaut de la cuirasse, ajoute à la définition d'Ihering un élément subjectif venant compléter la condition objective mise au premier plan, c'est-à-dire l'existence d'une volonté au service de l'intérêt protégé par le droit, peut-être a-t-on eu raison de lui reprocher, M. Ferrara par exemple, d'avoir interverti les facteurs et d'avoir mis au premier plan l'objet du droit au lieu de son sujet. Je reviendrai, d'ailleurs, prochainement sur tous ces points. Ce que M. Michoud a voulu éviter c'était de dire que le droit était la volonté dirigée vers un intérêt; car ce n'est pas la volonté que la loi protège, c'est l'intérêt. Mais cet intérêt, pour être protégé,doit avoir à son service une volonté autre que celle de la loi ou de l'État; et alors, cette volonté n'étant plus la condition première et objective du droit, elle n'a plus besoin de se rencontrer chez celui en qui se rencontre l'intérêt que le droit a en vue. Il suffit que cet intérêt ait une volonté propre à son service : celle du tuteur par exemple, s'il s'agit du pupille; celle des oi^anes corporatifs, s'il s'agit d'intérêts collectifs. Et nous aboutissons ainsi à retrouver dans toute collectivité organisée les deux éléments essentiels de la personnalité, un intérêt collectif et une volonté mise à son service. Toutefois, si l'intérêt reste encore au premier plan, ne dira-t-on pas que ce prétendu intérêt collectif n'est toujours

que la somme des intérêts individuels, et que la personnalité, dans la théorie de M. Michoud, reste constituée par l'ensemble des intérêts individuels, ayant à leur service une volonté collective. C'est ce que M. Planiol, sans doute, ne manquerait pas d'objecter. Donc tenons-nous en, pour ce qui est du droit, à ce qui en est la condition révélatrice, extérieure et dominante, la notion de pouvoir. Je ne veux pas dire que ce pouvoir coïncide forcément avec une volonté existant chez celui à qui il est accordé; il suffit que celui-ci ait une volonté à son service, comme dit si bien M. Michoud. Mais, pour le moment, je ne définis pas encore le sujet du droit, mais le droit subjectif, ce qui est sensiblement différent. Or, le droit subjectif apparaît, avant tout,* comme un pouvoir qui s'exerce sous la garantie légale; d'autant qu'à s'en tenir à des intérêt? objectifs personnifiés, on risque de revenir insensiblement, et presque forcément, à la thèse du Zweckvermôgen, et nous en avons vu les fâcheuses conséquences. Il faut donc savoir gré à Binder d'être revenu nettement, non pas à la notion de volonté, comme premier plan, mais, ce qui est bien différent, à la notion de pouvoir. Et un pouvoir, au sens juridique, c'est forcément une relation. C'est une situation faite à une individualité, à celui qui est le détenteur du pouvoir, par rapport à un objet, à un individu, à un but à atteindre.

Jusque là rien de plus correct, rien de plus exact. Seulement où l'influence de Hôlder redevient dominante, c'est lorsque Binder entreprend l'analyse de cette relation de pouvoir dans ses rapports avec les différents degrés de capacité. Se plaçant au point de vue du fait, il constate que ce pouvoir se fractionne et se subdivise en relations parallèles, dont l'une correspond à ce que l'on appelle la* capacité de jouissance, la Rechtsfàhigkeii, et l'autre à ce que l'on appelle la capacité d'exercice, la Geschâftsfâhigkeit. Au lieu de faire, comme Hôlder, un choix entre l'incapable et son représentant légal^ ou également comme Iherjng et la théorie traditionnelle, at^

vin(;tifmk i.kçon 507

tribuant tout le droit, c'est-à-dire tout, à l'un et rien à l'autre 8oit à l'incapable, destinataire du droit, soit à son représentant qui en est le maître effectif, il constate que l'un et l'autre ont une relation juridique distincte, celle du représentant légal lui donnant la disposition du droit et l'incapable devant en avoir le bénéfice. A ces deux objets correspondent des relations juridiques, donc des droits différents. Ceci ne veut pas dire, sans doute, que Binder confonde Rechlsfàhigkeil et Geschâfisfàhigkeit, de façon à ne voir dans ces deux faces de la capacité juridique qu'un même rapport de degré différent. Il accepte pleinement, à cet égard, les idées d'IIôlder sur la conception de valeur, qui est une grandeur constante chez l'individu, la Wertbegriff, et la conception de pouvoir, la Machlbegriff, qui, elle, est une grandeur relative et variable, puisqu'elle repose sur le degré de développement ou de normalité de l'intelligence et de la volonté. Seulement, au lieu d'absorber entièrement, comme le fait Hôlder, le sujet de droit correspondant à cette Werlbegriff, c'est-à-dire l'individu qui n'a que la jouissance sans la disposition du droit, dans le sujet de droit correspondant à la Machlbegriff, le représentant légal qui possède le droit de disposition sans la jouissance, Binder reconnaît qu'il y a là deux relations juridiques, auxquelles doivent correspondre, comme nous allons le voir, une dualité d'application de l'idée de personnalité ^

Et c'est, en effet, le point auquel nous arrivons. De la conception du droit subjectif, nous passons à celle de la personnalité. Et alors, si l'on veut s'en tenir à la réalité, comme le voulait Hôlder, il faut reconnaître que la personnalité reflète, à son tour, ce même fractionnement du droit subjectif. Elle n'est pas seulement relative, comme le voulait Hôlder, elle est divisible. Qu'est-elle autre chose, en effet, que la somme de ces relations juridiques que nous appelons des droits? C'est

1. Sur Ions ces points. Iîini>kh, lue. cil., p. 40 ot sui\-., p. 5 4 et suiv.

rS08 DE LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE

l'angle sous lequel le droit objectif considère la cay^acité ou,, si Ton veut, l'aptitude au droit subjectif. A ce titre, elle n'est elle-même qu'une relation juridique, et relation à la fois variable et divisible, comme les droits auxquels elle correspond- Bien entendu, si je laisse de côté pour le moment cette ques" tion de divisibilité, je n'ai rien à objecter, au contraire, contre cette conception de l'idée de personnalité, à condition de s'entendre sur les termes. Je vous ai déjà dit que nous entendions souvent par personnalité la capacité elle-même, et qu'à ce titre elle pouvait avoir des degrés. Notre terminologie juridique, sinon la terminologie légale, connaît, à ce point de vue, des différenciations dans la capacité. Mais nous ne confondons pas la personnalité prise dans cette acception avec le sujet lui-même. C'est une qualité juridique du sujet; et, à ce titre elle est elle-même, je le veux bien, une pure relation, qui n'a de valeur que comme notion conçue par l'esprit et acceptée par lui. C'est une notion conventionnelle.

A ce compte, Binder a cent fois raison de protester contre l'assimilation, faite par Holder et tant d'autres, entre personnalité au sens juridique et personnalité au sens éthique. Non, il n'est pas vrai que l'homme, parce qu'il est homme, apporte, en quelque sorte, avec lui comme un minimum de droits qui fassent corps avec sa personnalité, en ce qu'ils en seraient la garantie indispensable et inséparable. Ce qui est vrai, c'est que la société, en tant que société, ne peut vivre que par des procédés juridiques; et le premier de tous est le développement de la personnalité de ceux qui en font partie. Ce développement ne peut être assuré que par une série de facultés qui. leur soient garanties et par lesquelles ils déploient leur initiative et leur liberté. Ces facultés leur sont reconnues en fonction de leur vie sociale. Mais des pouvoirs analogues peuvent se trouver constitués sous d'autres formes, en vue des mêmes fins sociales, et pour le déploiement d'activités identiques sur le terrain de la vie juridique. Partout où un pouvoir de ce genre:

se trouvera organisé, on le qualifiera de droit subjectif, et l'aptitude à l'exercer deviendra une qualité juridique reconnue sous le nom de personnalité. Rien ne prouve que cette personnalité s'identifie avec la personnalité humaine. Pour qu'il en fût ainsi, il faudrait que l'homme seul fût constitué de façon à exercer à son profit ces libres facultés qui constituent les droits. Or, ceci est un point de fait, que la théorie traditionnelle tranche d'autorité par pure affirmation. Et c'est au contraire la question qui est en cause; après celle du droit subjectif, après celle de la personnalité, celle du sujet. Car, enfin, le droit est un pouvoir, la personnalité est une qualité juridique, l'aptitude à ce pouvoir; mais un pouvoir, entendu d'une virtualité, n'est encore qu'une relation, et une qualité en est une aussi. Pour qu'il y ait vraiment pouvoir, — et c'est moi, cette fois, qui pose la question, — il faut un moteur. Pour qu'il y ait une qualité, il faut un attributaire auquel elle se rattache; il faut un sujet, donc une entité, un être, en soi. Et ni le droit, ni la personnalité, ne s'identifient avec l'idée de sujet de droit; ils en postulent la nécessité, sans en constituer par eux mêmes, et à eux seuls, la réalité.

Que sera-ce donc que le sujet du droit? Je veux bien admettre encore la définition préliminaire qu'en donne Binder. Ce sera tout ce qui sera constitué de façon à réaliser ce pouvoir que nous appelons le droit subjectif; ou plutôt tout ce qui, d'après sa constitution, se trouve dans une de ces relations que nous appelons des droits subjectifs*. Mais cette notion admise, et elle n'est qu'une vérité élémentaire de pure constatation, le tort de Binder est de confondre alors cette conception du sujet avec celle de la personnalité, telle que je viens de vous la décrire, donc de confondre l'autre sens du mot

1. Cf., p. 54 : Uechts/àhiy i.sl, iras siitin- Hruriiti/fcnlinl lutch iii sulrhen Beziehungen slehcn kann, die irir subjektiue Htchlf ncniuii.

personnalité, la personnalité-sujet avec la personnalité-relation. De ce que, pour lui, le droit et l'aptitude varient et même se subdivisent et se fractionnent, il en conclut que la relation qui en exprime l'existence et l'étendue se subdivise également. Si, en effet, nous constatons, que, dans les rapports entre pupille et tuteur, il y a fractionnement de pouvoirs, et dualité de relations appropriées, c'est donc qu'il y aura pour le même droit deux sujets distincts. Le droit n'est pas un objet matériel que l'on détienne et qui par suite ne puisse avoir qu'un détenteur, un haben ou un Irageti. C'est une relation établie par l'esprit et protégée par la loi. A ce titre, elle peut s'analyser en relations multiples appartenant à des sujets différents; de telle sorte que la notion de sujet étant adéquate et correspondante à celle de droit subjectif, elle devient une relation qui varie et se subdivise avec lui. Nous aurons ainsi le pouvoir de jouissance et le pouvoir de disposition, correspondant à la Ftechlsfâhigkeit et à la Geschàflsfâhiykeit et par suite le sujet d'attribution et de destination du droit, et le sujet de disposition. C'est toujours la dualité de propriété du droit anglais à laquelle on revient, pour l'étendre à l'universalité des relations juridiques 1.

Et de la sorte, au lieu de sacrifier, comme le £ait Hôlder, l'un des sujets à l'autre, on en reconnaît deux. Mais, d'autre part aussi, au lieu de s'en tenir comme lui à l'idée unique de personnalité individuelle, on reconnaîtra l'existence de personnalités collectives, puisque le sujet n'est plus forcément l'homme individuel, mais tout détenteur d'un pouvoir constitutif de droit subjectif; et il n'est pas douteux qu'une collectivité, en tant qu'elle exerce à ce titre un pouvoir constitutif de droit, se distingue absolument de chacune des individualités qui la constituent. Elle constitue, elle aussi, un mécanisme construit

• 1 Cf. tout le § 4 intitulé « Begri/f des Rechlssubjekts, p. 42; et principalement p. 46, p. 48 et suiv.

avec des individualités, mais distinct de la somme de ces individualités, exactement — et c'est moi qui ajoute cette comparaison — , comme une machine se distingue des rouages dont elle est formée. Analyser le droit subjectif, à la façon des individualistes, comme une totalisation de droits individuels, et ne voir là qu'une réunion statique d'individualités qui en soient les sujets immédiats et directs, ce serait exactement comme si on démontait une machine et qu'on en isolât les roues et les ressorts, pour dire cjue la machine existe par la mise en rang de toutes ces pièces inertes et ainsi démontées, une roue d'un côté, un ressort de l'autre. La machine n'existe que lorsque toutes ces pièces sont ajustées; et, lorsqu'elles le sont, les roues et les ressorts cessent d'avoir une individualité indépendante, et la machine devient un être nouveau et tout différent des pièces qui la constituent.

Or, une collectivité montée et organisée est une machine à réaliser des droits subjectifs, un moteur à produire de la force juridique sous forme de pouvoirs constitutifs de droits; et ces pouvoirs se réalisent en vue des mêmes fins sociales que ceux attribués à des individus isolés. Il faut donc reconnaître aux individualités ainsi groupées une personnalité collective différente, ou tout au moins distincte, de leurs personnalités individuelles. Binder ne va pas jusqu'à dire que ce soit la machine qui soit une personne; parce que, pour lui, la personnalité est une relation et que cette relation de pouvoirs n'existe que par rapport à ceux, ou qui exercent ce pouvoir, ou qui en recueillent le bénéfice : donc, ou bien les associés considérés dans leur relation individuelle d'associés avec les droits qui en dépendent, ou bien les mêmes associés pris en groupe, considérés collectivement, en tant qu'ils exercent à ce titre les pouvoirs correspondants aux droits de l'association.

Et, ici encore, nous aboutissons, dans tous les cas où il y a collectivité, à une solution un peu différente de celle de Holder, et dont les conséquences auront une tendance assurément moins

étatiste. Au lieu de ne voir, comme Hôlder, dans l'association, au moins lorsqu'elle est à but purement idéal, que le caractère fonctionnel des organes qui la dirigent, pour leur attribuer, comme on le ferait à un représentant légal, la personnalité de fonction si bien analysée par Hôlder, dans la théorie nouvelle on s'en tient encore aux associés eux-mêmes, en tant que c'est d'eux que dépsndent les représentants de l'association, en tant que ce sont eux qui les nomment et les contrôlent. Ceux-ci vont donc se trouver bien plus près de la conception du mandataire privé que de celle du représentant légal ; et Hôlder lui-même n'attribue plus de personnalité fonctionnelle aux mandataires privés. Ce sont donc encore les associés qui restent au premier plan, comme dans une société, voire même comme dans une communauté en main commune. Seulement ces associés se présentent sous deux aspects, ou bien à titre individuel, en tant qu'ils ont des droits individuels par rapport à l'association, ou bien à titre collectif, en tant que, pris en groupe, ils ont le pouvoir de disposition en ce qui concerne ces relations juridiques que Binder identifie avec les droits subjectifs. Ils constituent ainsi une double personnalité, l'une individuelle, et l'autre collective. Cela veut-il dire que cette dernière s'identifie avec la notion qu'on en donne dans la théorie individualiste de la propriété collective? Tant s'en faut. Car, dans cette théorie, c'est chaque sujet individuellement qui reste le sujet du droit appartenant à la collectivité. Dans la théorie de Binder c'est la collectivité elle-même, mais non pas la collectivité constituant un sujet nouveau, incarné dans le fait de la volonté collective, et se présentant ainsi comme une personne réelle dans laquelle s'absorbent les sujets individuels, ce qui sera la théorie de Gierke. Non, telle n'est pas la conception de Binder. Celui-ci s'est élevé, au contraire, avec vigueur contre toute personnification de la volonté collective, conception purement mystique et anti-réaliste selon lui. Ce qu'il personnifie c'est la collectivité, non plus formant un tout dont les individualités

VINGTIÈME LEÇON ,">l;^

ne seraient que les rouages subordonnés; comme je le disais Lout à l'heure, ce n'est pas la machine. C'est la collectivité considérée comme la somme des individualités; mais, prise comme telle, elle se distingue, en tant que sujet de droit, des individualités elles-mêmes, parce que la notion de sujet s'identifie encore avec celle de relation et que l'on comprend très bien une relation qui n'existe que par rapport à un ensemble d'individus, sans exister, même à titre fractionnel et purement idéal, par rapport à chacun d'eux. Chaque associé peut avoir certains droits de jouissance individuelle par rapport à l'association, et à ce titre il est un sujet de droits individuels. Mais s'il s'agit de disposer des droits appartenanl à la collectivité, il faut qu'ils soient tous consentants, ou, sinon, dans une organisation majoritaire, qu'ils aient pris à ce sujet une décision collective en la forme statutaire, ou enfin, ce qui revient au même, donné délégation dans la même forme. C'est donc une relation qui n'existe qu'en tant qu'elle se rattache à tous les associés réunis, et qui n'existe même pas à l'état fractionnel par rapport à aucun d'eux pris individuellement, puisqu 'aucun, à titre isolé, ne pourrait exercer aucune quote-part de ce droit de disposition. C'est donc bien une relation qui porte sur plusieurs têtes à la fois, donc purement collective, à laquelle correspond un sujet collectif. Sujet, sans doute, qui n'a pas de volonté à lui, — car sous ce rapport Binder rejette toute idée d'une volonté collective à la façon de celle admise par Gierke ; — mais qu'im-' porte cette exigence d'une volonté comme fondement de la personnalité, puisque Binder en fait une pure relation juridique dont les termes n'impliquent que des notions réalistes, des. éléments de fait, et aucun autre : existence d'un pouvoir de fait, condition d'exercice de ce pouvoir de fait, et pas autrei chose? ;

Telle est la théorie; théorie subtile, ingénieuse, délicate ^

I. C'est éç'Hlomcnt l'opinion de M. Micmoud, qui a fait un examen

iPEHSONNAI.ITK JURIDryUK . 17

Et il va de soi maintenant que cette analyse et le même fractionnement subjectif s'appliqueront à tous les groupements ayant un embryon d'organisation collective, telle que la communauté de propriété, ou propriété en main commune. La collectivité y aura, sans doute, des droits un peu différents de ceux qu'elle peut avoir dans certaines sociétés civiles ou commerciales, et surtout dans l'association; mais il ne s'agit pas ici d'une identité de droits, sous le rapport du contenu du droite mais d'une reconnaissance de personnalité.

Quant à ce qui est des fondations, la" réalité à laquelle s'en tient Binder ne nous offre plus aucune trace de collectivité au moins organisée; la personnalité en réside toute entière, suivant la théorie de Hôlder à laquelle Binder se rallie ici complètement, dans les pouvoirs fonctionnels de ceux qui en sont les gérants et administrateurs.

Nous aboutissons ainsi à une description et à une constatation minutieuse et scrupuleuse des relations juridiques que présente chacune des entités auxquelles se trouve généralement attribuée la qualité de personne juridique.

Mais vraiment croit-on que ce soit là une façon de résoudre la question? Décrire n'est pas résoudre. Dire en quoi consistent les relations juridiques existant dans une association n'est pas dire ce qu'est l'association. On ne résout pas le problème, on le défigure. Et on le défigure, parce que, à côté de maintes observations absolument exactes, se glissent, quel que soit le parti pris d'exclure tout concept purement idéal, des idées qui sont en contradiction avec la véritable notion que nous devons nous faire du droit et des rapports qu'il entraîne.

C'est ainsi que je conteste, avant tout, l'exactitude de cette dualité ou plutôt de ce dédoublement de rapports juridiques pour un même droit subjectif. Il ne faut pas confondre, en

criti<iue (les plus intôrcssanls des syslèiiies de llôlder et (fe Binder. en appendice, à In lin de son second volume (L ii, p. 512).

effet, relation juridique et droit subjectif. Il existe une foule de relations juridiques qui ne correspondent pas à de véritables droits subjectifs, au sens que nous attachons à cette expression. Et Binder était le premier à en faire l'observation à rencontre de Ihering, lorsqu'il opposait à sa définition du droit subjectif tout le domaine des protections de police, assurément constitutives pour chacun de nous de rapports juridiques, et qui cependant ne correspondejit pas à des droits subjectifs nous appartenant en propre. D'autre part, il ne faudrait pas prendre le change et considérer, parce qu'un même individu, dans sa relation avec une association juridique particulière, peut avoir plusieurs catégories de facultés distinctes qui lui sont accordées suivant le point de vue auquel on se place, qu'il y a là comme un dédoublement d'un même rapport juridique. Il y a des droits distincts, voilà tout. Ainsi prenons un associé, et envisageons sa situation juridique suivant que l'on considère les droits qui lui sont accordés comme associé, et par suite ses droits vis-à-vis de l'association, ou suivant que l'on considère ceux qu'il peut avoir sur le patrimoine de l'association, droits éventuels au cas de partage, dans une théorie de la personnalité qui ne lui accorde de droits à cet égard qu'au cas de liquidation et de partage entre associés, ou même droits actuels, dans ufie théorie analogue à celle de la propriété collective qui le déclare d'ores et déjà copropriétaire du fonds social : même dans cette dernière théorie, il ne faut pas considérer comme un dédoublement d'un même droit ces deux sortes de rapports juridiques dérivant de sa qualité d'associé, et destinés à caractériser sa situation par rapport à l'association, à la fois vis-à-vis de l'association et dans l'association. Ce sont deux catégories de droits distincts; car les uns existent vis-à-vis de l'association et sont destinés à constituer les pouvoirs appartc^nant à chaque associé vis-à-vis d'elle, et en réalité à l 'encontre des autres associés, droit de prendre part aux délibérations, aux élections, de profiter de

certaines facultés de jouissance, pour les associations à but intéressé, comme les cercles, les bibliothèques circulantes, constituées en associations, et autres sociétés de ce genre ; et les autres sont des droits qu'il a en commun avec tous les autres associés dans l'association, ou plutôt sur son fonds patrimonial. Il n'y a pas un même droit qui se partage entre deux détenteurs parallèles, donc entre deux sujets; il y a deux séries de droits appartenant au même sujet. Et peu importe qu'ils dérivent de la même qualité, celle d'associé. Sinon, autant vaudrait dire que tous les droits dérivant d'une même qualité juridique, par exemple celle de père de famille, de femme mariée, au lieu de constituer une série de droits distincts, ne sont que les aspects dédoublés à l'infini d'un même rapport juridique.

Pour que l'on soit amené à parler d'un dédoublement du droit subjectif, il faut que ce soient les facultés et attributs constitutifs d'un même rapport de droit qui se trouvent répartis entre plusieurs; ce qui est bien le cas, en effet, au moins à s'en tenir aux apparences purement externes, des droits exercés par un représentant légal pour le compte d 'autrui. JÇt Binder a pu en dire autant des droits patrimoniaux d'une collectivité comme la Gesamte Hand, réservant le droit individuel de chacun des communistes, tout en ne conférant le pouvoir de disposition qu'à la collectivité dans son ensemble. Or, ce que je prétends, c'est que, même dans ces hypothèses, c'est se faire une fausse conception des rapports de droit que d'y voir un dédoublement du droit, correspondant à la dualité de relations juridiques que nous offre, en effet, la réalité. Et j'en reviens à l'observation préalable par laquelle j'avais commencé cette analyse critique : c'est que toute relation juridique n'est pas constitutive d'un droit subjectif. Prenons le tuteur, et ce que je dirai du tuteur s'appliquera à tous les cas où il y a une dualité similaire de relations juridiques; il n'est pas douteux qu'il existe entre lui et le puiplle, ou les biens de celui-ci, une

VINGTIÈMK LKÇON 517

série de relations juridiques correspondant aux droits subjectifs attribués au pupille. Dans la mesure où il en ressort pour lui des pouvoirs qu'il ait qualité pour exercer, on peut dire de lui qu'il a, à cet égard, des droits afférents à ces pouvoirs. Il a le droit d'administrer les biens, le droit aussi de diriger l'éducation du pupille, au moins dans la plupart de8 cas. Dira-t-on que ce sont là pour lui des droits subjectifs au sens de cette expression, ou des droits qui lui appartiennent à propos des droits subjectifs du pupille, nous pouvons reprendre l'expression de Hôlder, des droit^fonctions visant le droit du pupille? Or, il n'est pas douteux, à moins de bouleverser towtes les idées reçues, telles qu'elles existent dans la conscience juridique universelle, que c'est la seconde conception qui est seule acceptée el acceptable. Car ce qui fait l'essence du droit subjectif, et à cet égard Ihering avait cent fois raison, c'est la maîtrise, non pas au sens d'exercice de fait du pouvoir afférent au droit, mais au sens d'affectation autonome du droit. Il s'agit de savoir pour qui il existe, à qui il doit profiter, et, par conséquent, si celui qui en réalise le pouvoir l'exerce pour lui et en pleine indépendance, oh, au contraire, en reconnaissant la maîtrise d'un autre. Celui doiîl la maîtrise de droit conditionne et domine la maîtrise de fait du gérant du droit en reste le maître et l'attributaire, même si cette gestion lui est enlevée. Il s'agit de savoir si, entre les deux, il y a indépendance de situations et de pouvoirs ou rapport de subordination. S'il y a rapport de subordination, même au point de vue du fait et de la réalité, il devient impossible de parler d'un dédoublement du droit. La conception qui s'en dégage est toute autre, c'est celle de gérance et de représentation; quelque chose d'analogue à ce qu'est la possession par rapport à la propriété. Et voilà pourquoi, partout où existe transitoirement cette sorte de dualité pour un même rapport juridique, il y eut une tendance logique et fatale au déplacement d'attribution du droit. Ce fut le cas pour la propriété féodale; et on en pourrait déjà signaler des

traces dans le dédoublement de la propriété anglaise. Donc ne remontons pas en arrière; n'abandonnons pas la conception finaliste du droit, seule caractéristique de son appartenance subjective, pour en revenir à son côté formel, et bientôt, sans doute, purement procédural, comme c'était le cas dans les civilisations primitives.

Si donc cette première base me paraît déjà contestable, j'en dirai autant de la seconde, non pas celle qui fait de la personnalité une relation, ce qui est exact, puisqu'elle est une aptitude au droit, donc une qualité, mais celle qui fait du sujet, lequel est investi de cet attribut de la personnalité, une relation comme elle. Le droit est un composé de relations juridiques, c'est entendu. Mais encore faut-il que ces relations s'établissent entre des réalités objectives. Elles ne peuvent rester en l'air. La notion de bien, je l'ai déjà dit, est une qualité juridique, une propriété juridique des choses, exactement comme la personnalité est une propriété juridique des personnes, mais cette qualité de bien s'applique à des choses. Sans cela, l'intérêt qu'elle représente ne serait plus qu'une pure abstraction. Et je prends le mot chose au sens le plus large, puisque les législations qui admettent l'esclavage ont attribué cette qualité de bien à des êtres humains. Mais enfin partout il faut qu'il y ait quelque chose, un être susceptible de réalité objective, pour servir de support à cette relation juridique incluse dans l'idée de bien. Il en sera de même de la personnalité; relation, je le veux bien, mais relation qui exige une individualité objective d'une nature quelconque, pourvu qu'elle existe, pour lui servir de support. Et alors, si ce sujet du droit reste une individualité ayant une existence et par suite une cohésion objectives, il ne peutplus se dédoubler, en tant que sujet, même si la relation qui lui est attribuée était susceptible de dédoublement.

Nous aboutissons en fin de compte, quel que soit le point dé vue que nous envisageons, à cette conclusion, que le sujet collectif, admis par Binder dans tous les cas de groupements orga-

VINGTIKMF-: LIiÇON 519

nisés, ou bien nVst que ia soinnie des sujets individuels, ce qui est le propre de la théorie individualiste, ou bien qu'il s'en distingue, pour former un sujet nouveau, aussi réel par son individualité collective, du moment qu'elle a elle-même une existence objective, que les sujets individuels comme tels, c'est-àdire en tant que personnes humaines; ce qui est le postulat de la thèse réaliste. En combattant la thèse de la personne réelle, c'est à elle que Binder. qu'il le veuille ou non, se trouve aboutir; c'est elle qui se trouve incluse et comme sous-jacente dans tout l'ensemble de ses développements, c'est à elle que le conduit logiquement la précision de ses analyses. Sans doute, ce n'est plus une personne constituée par le fait d'une volonté collective, comme le voulait Gierke. Mais qui donc prétend aujourd'hui, parmi les réalistes dont je suis, que la thèse de la réalité exige ce postulat, du moins sous la forme que lui donnèrent les derniers partisans de la Willenslheorie'! Il y a collectivité organisée, et organisée pour vouloir et pouvoir au sens juridique du mot. C'est une réalité sociale, et c'est par suite une réalité juridique. Nous n'en demanderons pas plus; et Binder est bien plT's d'être avec nous, comme tant d'autres encore, en dépit de leurs protestations.

jOn nous a appelés parfois des réalistes, lorsque nous protestions avec Ihering centre l'abus des conceptions formelles et des déductions logiques, et que nous en appelions aux exigences de la réalité contre la méthode purement conceptualiste qui prévalait. Mais laissez-moi vous dire que, par un autre. côté, nous sommes et nous restons des idéalistes, contre tous ceux qui veulent s'en tenir aux apparences purement externes de la réalité juridique, et qui ne veulent en voir que le mécanisme objectif sans la réalité finaliste, qui en démontent les rouages en purs appareils de procédure, sans en rechercher, pour chaque droit particulier, le but et la conception sociale. Avec Ihering nous resterons des réalistes, mais avec lui aussi nous serons des idéalistes, attachés à lidée de but et de finalité sociale.

C'est cette idée que je prétends vous montrer à l'œuvre dans la dernière catégorie de systèmes qu'il me reste à vous décrire, ceux qui constituent, sous des formes diverses, la thèse de la réalité.

J'ai à terminer maintenant toute cette longue revue des systèmes en vous donnant mes conclusions personnelles. Ne vous attendez pas à ce que j'invente quelque nouveau système. Rien ne me serait plus facile, vous pouvez le croire. Mais rien ne serait plus vain, et même plus funeste. Nous souffrons, en cette matière, peut-être encore plus qu'ailleurs, d'un e.xcès de division et de subjectivité, en fait d'opinions personnelles. C'est là contre que nous devons réagir. Il importe maintenant de refaire l'union, après avoir péché par division. Et je suis trop profondément resté un historien avant tout, pour ne pas m 'incliner tout d'abord devant les faits issus de l'histoire et ses enseignements. Je ne puis que redire ce que disait déjà M. Josserand, dans un article sur la propriété collective que je vous ai cité, que l'idée de personnalité est une notion trop ancienne, trop profondément ancrée dans notre mentalité jui-idique, pour qu'on puisse désormais l'écarter du domaine du droit. Il faut donc bien, tant elle a des racines profondes dans l'histoire, qu'elle réponde à une véritable réalité.

Et je remarque, d'ailleurs, que, peu à peu, c'est à cette conclusion, sans le dire ouvertement, quelquefois même en disant tout le contraire, qu'en arrivent aujourd'hui tous ceux qui ont écrit le plus récemment sur la question. Ils ont beau combattre à l'apparence, ils le disent tout au moins, les théories réalistes de Gierke ; ce qu'ils en combattent en somme, ce sont les motifs, et non les résultats. Ils n'admettent pas l'analyse constructive proposée par lui ; ils se déclarent adversaires de l'idée de réalité et de personne réelle, s'il faut entendre par là, une individua-

lité organique douée de volonté, comme est la personne humaine. C'est contre cette identification qu'ils protestent; mais, ceci fait, ils constatent qu'il y a là un phéxiomène juridique qui s'impose, et dont ils n'ont plus qu'à analyser et à définir les caractères essentiels. Qu'est-ce à dire, si ce n'est qu'ils s'inclinent devant une réalité, à la fois juridique et sociale, qu'il est impossible de ne pas reconnaître? C'est le cas, par exemple, de M. Ferrara, dont je vous ai déjà bien des fois signalé les beaux travaux. Son exposé des différents systèmes est peut-être le plus complet, le plus détaillé, mais aussi le plus exact et le plus objectif, que je connaisse. Il critique vivement la thèse de Gierke. Il s'en prend également à la définition du droit subjectif admise par M. Michoud et que celui-ci emprunte en partie à celle de Ihering, tout en la complétant ; ce qui lui sert à fonder, à la suite de Gierke, mais sur des bases un peu différentes, la thèse de la réalité. Il semblerait donc, après cette critique, dont la bienveillance ne fait que mieux laisser voir la conviction profonde, qu'il va s'écarter du tout au tout, quant au fond, des résultats auxquels ont abouti les adversaires qu'il écarte avec tant d'énergie. En réalité, il ne nous donne, pour conclure, qu'une description très fine, très fouillée, et sur la plupart des points très exacte, d'un phénomène social, qui s'impose et se transforme ainsi en un phénomène juridique inéluctable. C'est en reconnaître la réalité, telle qu'elle dérive de la nature même des choses. Comme vous le voyez, on rejette uniquement certains motifs donnés comme base de l'idée de réalité ; mais, en fin de compte, tout le monde, ou à peu près, accepte l'idée de réalité. Cela veut-il dire que je prêche ici un certain latitudinarisme doctrinal? Tant s'en faut. Car, même en ce qui touche les motifs, et encore qu'on aboutisse aux mêmes Conclusions, il n'est pas indifférent de prendre parti, puisque nous voyons, par exemple, des réalistes comme M. Michoud et M. Ferrara, dont les conclusions doctrinales sont cependant si voisines, aboutir par ailleurs, pour une nuance

peut-être infinitésimale dans les définitions initiales, à des tendances presque opposées sous le rapport interventionniste. L'un conclut en faveur du principe de liberté individuelle, et l'autre penche pour le système de concession administrative. Il ne semble donc pas qu'il suffise de se prononcer pour la thèse de la réalité pour échapper à coup sûr au dogme de l'autorisation ; et j'entends par là, entendez-le bien, que ce principe d'intervention se relierait, non pas à des considérations de droit public, — car c'est un point dé toute façon qui reste réservé, — mais à des considérations de droit privé. Dans toutes les théories, vous ai" je dit, il reste admis que l'État peut toujours faire accepter son intervention comme nécessaire sur le terrain du droit public ; mais il en sera ainsi pour des raisons de garantie sociale ou d'ordre politique, et non pour des motifs de logique juridique. Ce dont nous voulons nous libérer, c'est de conséquences étatistes qui ne seraient imposées que par des considérations de technique rationnelle, les plus dangereuses de toutes, car elles cachent les vraies raisons et leur en substituent de fausses. Or, ce que je veux dire, c'est que même parmi ceux qui font de la personnalité juridique collective une réalité sociale, à laquelle correspond une réalité juridique, il en est qui, pour des raisons encore purement juridiques, croient devoir exiger l'autorisation administrative, avant tout examen de considérations d'ordre politique ou de motifs de droit public. Vous voyez donc bien que, ne fût-ce qu'à ce point de vue, — mais c'est le plus important de tous, — nous ne pouvons pas nous désintéresser des bases qui serviraient de justification au principe de réalité.

Ace pointdevuelà, peut-être, m'aventurerai-je à vous esquisser quelques vues plus ou moins personnelles ; mais le principal est que je me rallie entièrement, sur le fond, et comme conclusion, à la thèse de la réalité.

Voyons donc comment elle s'est présentée tout d'abord et ce qui l'a compromise en dernier ressort. C'est qu'en réalité, tout

en se séparant à l'apparence de ce qu'on est convenu d'appeler la Willenstheorie, on en supposait encore le principe initial comme subsistant. Et d'ailleurs, si hostile que l'on se montre aujourd'hui à ce principe d'idéalité excessive, encore faut-il ne rien exagérer et ne pas considérer que l'on puisse se passer entièrement de l'élément subjectif. Quoi qu'on fasse, on ne peut s'empêcher de faire sa part à la volonté. Ce n'est peut-être pas celle, trop absorbante, que l'on avait cru; mais enfin il y aura une placi^uelconque à lui faire. C'est ce qu'ont bien vu des juristes comme Jellinek et M. Michoud, qui, tout en étant loin d'adopter le principe initial de la Willenstheorie, ont compris que la définition d'Ihering relativement au droit subjectif devait se compléter par un élément nouveau emprunté à la volonté : c'est ce que nous aurons à voir.

Voyons en quoi consistait exactement cette conception purement subjective que l'on appelait la Willenstheorie, et dans quelle mesure se trouvait s'y rattacher la thèse de la réalité. ' On part de cette idée que le droit, non seulement suppose une volonté qui l'exerce, mais s'identifie en quelque sorte avec la volonté elle-même, dont il serait un attribut essentiel ; ce serait la volonté vue sous le rapport social. L'homme étant avant tout un être doué de liberté, il ne peut vivre en société qu'à la condition que l'exercice de cette liberté lui soit socialement garanti; et cette garantie sociale implique pour lui des droits, le droit par conséquent à la libre expansion de son individualité et à la mise en jeu de sa volonté dans les limites admises par la loi. Le droit se présente alors comme l'extériorité de la volonté dans son conflit avec d'autres libertés en exercice, et par conséquent dans les limites qui lui sont garanties par la loi. C'est donc, comme on l'a défini, une faculté légale de vouloir, un Wollendùrfen. C'est là une théorie essentiellement individualiste, qui se rattache à la philosophie de la déclaration des droits de l'homme. Elle implique l'existence de droits inhérents à la qualité d'homme; l'homme ayant besoin pour remplir sa fin

individuelle d'avoir des droits. Aussi pourrait-on dire que c'est la vie qui implique des droits, qu'elle apporte avec elle, parce que, à défaut de droits, elle n'est plus garantie. Si on ne l'a pas dit, c'est qu'on en aurait pu conclure que toute vie impliquait des droits qui lui fussent inhérents; et alors il en serait ainsi de toute vie animale. Aussi a-t-on voulu s'attacher à un autre élément spécifique, qui, tout en supposant une vie dont il fût l'attribut, en spécialisât le caractère distinctif, l'élément volonté. Le droit n'étant pas un pouvoir quelconque, mais un pouvoir conscient de sa fin sociale, donc un pouvoir autonome, qui a chez celui à qui il appartient ses causes et sa fin consciente, il fallait qu'il eut comme moteur initial une faculté de vouloir; de là cette définition synthétique du Wollendûrfen, qui résume toutes ces explications.

Pendant longtemps, cette théorie purement idéaliste avait servi de base, sur le point que nous avons en vue, à la théorie de la fiction. Car, si le droit s'identifiait avec la volonté, il en résultait, l'homme étant seul à être doué cfe volonté, que lui seul pouvait avoir des droits, et que la capacité juridique attribuée à des êtres abstraits comme les personnes morales ne pouvait avoir cette fonction qu'en vertu d'une fiction et d'une analogie qui eussent pour but d'assimiler l'être collectif à l'être humain.

Mais déjà du purs idéalistes comme Zitelmann, tout en acceptant ce même point de départ, et même assez disposés à en exagérer le côté idéal, aboutissaient à une conception essentiellement réaliste, à la prendre tout au moins sous le point de vue des réalités juridiques ^. Si, en effet, le droit s'i(jientifiait avec la volonté, s'il en était l'attribut juridique, s'il était comme la relation établie sous le rapport de l'ordre social entre la volonté et l'appropriation des choses extérieures, pourquoi

1. \'oir /.iTFLMANN, lieijrljj und W'e^en der juristischen Personne /Leip7ig, IW73).

exiger, en outre, un élément, si je puis dire, de corporalité? La volonté en elle-même, et à elle seule, doit suffire; et, ce qui constitue la personne, en tant que réalité juridique, c'est l'existence d'une volonté autonome, distincte de la souveraineté sociale. C'est le cas de la volonté individuelle. Mais, si l'on peut démontrer qu'il existe une volonté collective distincte de toute autre, même si elle n'a pas de siège organique qui lui serve de sujet réel, cette volonté, à elle seule, sera un sujet suffisant sur le terrain du droit, dans le domaine des attributs juridiques. Et la question étant ainsi posée, il n'était pas difficile d'établir que, dans toute collectivité, il y avait une volonté une et autonome, distincte des volontés individuelles, laquelle devenait ainsi une personne réelle, alors même qu'elle ne correspondît, sous le rapport corporel, à aucun sujet véritable. Elle était elle-même son sujet ; et il en était de même dans la fondation, où la volonté créatrice de la fondation et perpétuée par la mise en œuvre du statut de la fondation, se trouvait également personnifiée à l'état de sujet réel, sous le rapport juridique. C'était la quintessence de l'idéalisme, aboutissant aux premières tentatives de réalisme juridique. Et il y avait dans cette construction, si fine et si nuancée, toute une série d'analyses délicates extrêmement précieuses. On lui reprocha surtout de faire de la personnalité un attribut en l'air, détaché de son sujet. Car c'était un mot sans équivalence objective, que de dire d'elle qu'elle était son propre sujet. Que la volonté soit de l'essence du droit, qu'on aille jusqu'à l'identifier avec le droit, c'est une théorie défendable; mais le droit ne se présentera jamais que comme un attribut et un rapport, impliquant l'existence d'un second terme auquel il sje rattache, et par suite d'un sujet d'appartenance qui soit le siège de cette volonté en laquelle il s'incarne.

Et voilà pourquoi la thèse de l'organisme, dont la vogue dura aussi peu qu'elle fut brillante, semblait donner satisfaction à toutes les exigences.

VINGT i:t unième leçon 527

Je vous ai déjà parlé de ce système de caractère en quelque sorte biologique à propos des théories médiévales \ Dans ce système, on considère tout groupement organisé et hiérarchisé comme un être vivant autonome, un vaste corps organique, analogue à ce que serait le corps humain, et dont chacun des individus qui le composent serait l'analogue de ce que sont les cellules chez un être vivant. L'objection que l'on a faite parfois à cette conception, et venant de l'indépendance au moins spatiale des unités qui composent une association, n'est peut-être pas la plus décisive. Sans doute, entre associés, il n'existe aucun lien matériel, extérieur et continu, qui fasse de leur agrégat un corps distinct et visible, comme serait, par exemple, un essaim d'abeilles. Dans une association le lien est purement moral. Je réponds à cela qu'il y a certaines associations où le lien est tellement étroit que l'agrégat se présente bien comme un corps unifié, même sous le rapport extérieur : c'est lorsque les membres ainsi associés vivent en commun, par exemple dans une congrégation. Mais il faut aller plus loin. Il suffit qu'il y ait dans une association certains actes de la vie de l'association qui impliquent réunion des associés, telle que l'assemblée générale, pour que le lien, de purement moral, apparaisse, à l'extérieur, comme un lien matériel, ou tout au moins organique, qui ne diffère que du plus au moins de ce qu'est le lien biologique pour les cellules d'un corps organisé. Le microscope révèle entre les cellules organiques de véritables interstices, une véritable interdépendance spatiale, un échange continuel, un va-et-vient d'éléments biologiques, dont l'indépendance et l'individualisation, assurément plus absolues, des membres d'une association, ne diffèrent que du plus au moins. Il suffit qu'il y ait unité de but, unité de volonté relativement à l'objet et à la mar-

1. Le meilleur ox[)osr des syslènios osl ct'lui qu'on i\ fail.ca .-d'appropriant porsonnolIcmtMit, M. \\on>is, dans s.i lliôsc. Orfjanismc et Société (Thèse, Paris, 1896).

cho de l'association, pour qu'il se crée une dépendance réciproque, susceptible de constituer un principe de vie commune,, analogue à ce qu'est la vie d'un corps animal.

A la rigueur, j'admettrais donc encore cette possibilité de vie organique en matière de groupements humains. Mais voici ce qui rend le système plus difficilement acceptable. Car, vous comprenez bien que, s'il y a vraiment là un organisme biologique, cet organisme ne peut être que l'analogue de l'organisme humain, puisque les cellules vivantes qui le composent sont des êtres humains. Et alors il faudra qu'il ait une volonté distincte, une conscience distincte ; il lui faudra un centre psychologique, qui soit l'analogue de ce qu'est la conscience du moi chez un homme. Or, il va de soi que, dans un composé d'êtres humains, tout cela n'existe pas. Il n'existe dans une association aucun centre commun de volonté et de conscience. L'objection capitale qui se présente ici est donc l'absence de tout centre vital unifié, analogue à ce qui est le centre du principe vital pour l'être humain. Dès lors, on ne peut vraiment plus parler de l'existen^ d'un être nouveau sous le rapport biologique. A plus forte raison, pareil système serait-il tout à fait inacceptable, et même inintelligible, en matière de fondation^.

On a quelquefois confondu ce système avec celui de Gierke, et on le lui a reproché. C'est fort injuste. La théorie de Gierke est, sans doute, une théorie organiciste, comme on l'a désignée; mais il s'en faut qu'elle s'identifie avec la" théorie biologique. C'est une théorie de l'organisme sans doute; mais il y a organisme et organisme. Et il s'en faut que Gierke aille jusqu'à dire que l'organisme que constitue une collectivité organisée soit identique à celui de l'individu humain. Car il suffit, pour que le droit ait un sujet qui puisse lui servir d'attributaire, de se trouver en présence d'une organisation consti-

l. Voir sur ce système biologico-organique ce que dit excellemment Jellinek, Allgemeine SlaatsU'hre v. 132.

VINGT ET liNlÈMH LKÇON 529

luéc en vut* de rcaii.-i'i- ihk' vuiuiiL<i qui lui appaiiicmie <;!i propre; et il n'osl pas niable, tout le monde le reconnaît, que la volonté collective existe, c'est un fait. Il n'est pas niable également qu'elle ait. dans une collectivité organisée pour agir collectivement, des organtîs chargés de l'exprimer et de la réaliser. Peu importe tju'il n'y ait, pour lui servir de cause originaire, aucun centre vital qui en soit le siège, à la façon de ce qui existe chez l'homme. La volonté collective, en tant qu'elle réside dans l'organisme chargé de la produire, suffit, au point de vue juridique, à justifier l'attribution de personnalité à l'être en qui elle se réalise; et cet être est la collectivité elle-même. Celle-ci est donc, comme telle, une personne au point de vue du droit, non pas fictive, mais réelle, puisqu'elle possède tous les éléments de la réalité, un organisme extérieur fait pour vouloir et pour agir, et une volonté propre et distincte qu'il ait mission à la fois d'extérioriser et de mettre en œuvre. Cette volonté elle-même, ce n'est plus une volonté en l'air, comme dans la théorie de Zitelmann, mais inhérente à un être réel. Cet être réel se présente ainsi ayant tous les attributs de la personne juridique; ce qui fait de lui une personne réelle dans le domaine du droit, comme il est une réalité dans celui des faits. 1

Et c'est précisément parce qu'on s'en tenait encore à la prédominance de l'élément subjectif dans la conception du droit subjectif, l'idée de sujet impliquant quelque chose qui lui appartienne comme tel, que l'on se montra, de divers côtés, si foncièrement rétif à toute cette analyse. Du moment que l'on

J . Je me contente de citer les différents ouvrages dans lesquels Gierke a développé et fondé sa théorie. Il n'y a pas. dans tout le dro't moderne, l'œuvre de Ihering mise à part, de monument scientifique qui leur soit comparable, 1° Das De.utsche Genossenftchaftsreclit (3 vol.); 2" Die Gennssrnsrfia/lslhedrie iind die deutsche Rechissprechung (18f^7); 3° Deulsches Privaln'chl, i (1895), p. 45G et suiv. ; 4° V'ereine ohne Rechlsjàhiykeil 12" édit., 1901); b" Das Wesen der menschlichen Verbànde {Fteklorot Rede,. 15 octobre 1902).

mettait l'accent exclusivement sur l'élément subjectif et la notion de volonté, on ne pouvait se contenter d'une volonté qui n'eût de siège distinct nulle part, et qui ne se distinguât pas en réalité des volontés indiyiduelles qui l'exprimaient : de là sa transformation en une volonté purement fonctionnelle, à la façon de Hôlder. Tout cela paraissait légitime, étant donné le point de départ.

Moi-même, je fus vivement touché par une explication, que je vous ai déjà exposée à propos des théories médiévales, et qui m'a longtemps séduit. On part, en effet, de cette idée, en matière juridique, que, ce qui fait la réalité des personnes vivantes, du moins sous le rapport juridique, ce qui fait l'essence de la personnalité, c'est l'existence d'une volonté consciente et libre ; et l'on croit pouvoir- affirmer qu'il n'y a pas de volonté distincte appart^enant en propre à l'association. Et alors je suis bien tenté de répondre que, sans doute, il n'y a pas un siège psychologique distinct, et propre à l'association, qui soit pour elle un organe de volonté, je viens de vous le démontrer. Mais ce que l'on peut dire cependant, c'est qu'il y a, chez chaque associé, une orientation de sa volonté qui la dirige vers le but que poursuit l'association, de telle sorte que, chez chacun d'eux, il tend à se créer une volonté commune, identique à celle de tous les autres, et qui vise à la réalisation du but collectif. On peut dire des associés qu'ils tendent tous à vouloir la même chose. Il n'est pas douteux que, ce tut commun, ils peuvent vouloir le réaliser par des moyens différents. Mais, idéalement, l'identité de but doit conduire à l'identité de procédés. Et alors il ne reste plus qu'à organiser un mécanisme qui puisse ramener à l'unité ces volontés dispersées. C'est cette volonté commune qu'il faudra dégager et ramener à l'unité^. Ce sera l'affaire des organes de l'association. On peut y arriver par différents procédés,

1. Toute cette analyse se trouve déjà d'ailleurs, dans une large mesure, dans ZiTELMAXN, loc. cit.

dont le plus simple sera le procédé majoritaire. Mais il n'en résulte pas moins qu'il y a vraiment et réellement une volonté de l'association. Elle n'a pas son centre à part et distinct; mais elle se reflète dans chacune des volontés particulières, de sorte qu'à ce point de vue on pourrait dire que, si c'est la volonté qui crée la personnalité juridique, cette volonté, orientée vers le but de l'association, adaptée à la poursuite de ses fins statutaires, se retrouve dans tout groupement organisé. Et loin d'être une volonté en l'air, et sans réalité comme c'était le cas dans quelques-unes des conceptions que j'ai passées en revue, c'est une volonté qui se retrouve chez chacun des associés et que les organes de l'association ne font que reproduire et mettre au point, bien loin de se l'attribuer à titre de volonté fonctionnelle, en quelque sorte monopolisée. Il y a chez chacun des associés, dualité de volonté, comme il y a dualité de droits subjectifs, ceux qui font partie de leur patrimoine individuel, et ceux qui se réfèrent au patrimoine de l'association. Cette volonté collective a donc son siège fractionné et dispersé, en tant qu'elle se forme dans chacune des volontés individuelles ; mais, en même temps, elle n'est complète, elle n'est elle-même qu'à titre collectif, en tant qu'elle ressort collectivement et organiquement de toute cette psychologie individuelle. Elle constitue à ce titre une volonté collective distincte des volontés individuelles, en même temps qu'elle a son centre psychologique fractionné entre les volontés individuelles qui la constituent. Il est donc vrai de dire qu'elle existe à titre d«" réalité psychologique, en même temps qu'elle se présente sous forme unitaire collective, servant de substratum à la personnalité qui en est l'attribut juridique. Nous restons dans la donnée subjective, avec aboutissement à la thèse réaliste, comme dans la théorie déjà si ingénieuse de Zitelmann, mais avec un fondement psychologique désormais inattaquable.

Et, pour ce qui est de la fondation, on pourrait dire aussi, comme le disait déjà Zitelmann, que la fondation représente la

volonté initiale du fondateur, incarnée dans un organisme qui la prolonge et la fasse se survivre à elle-même, en ce sens que les organes qui l 'expriment, loin de donner leur volonté comme leur volonté individuelle, ne fortt que* rechercher à reproduire cette volonté statutaire, dominant la leur. Il y aurait en eux, par rapport à la volonté fondatrice, le même dédoublement que celui constaté par l'analyse psychologique chez les asso^ ciés dans une association; et la conclusion à en déduire, sous le rapport de la réalité de la personnalité qui s'y rattache, serait exactement la même. ,

Cette analyse psychologique, je vous le disais tout à l'heure, m'avait autrefois vivement séduit. Ayant eu à examiner toutes ces théories dans un enseignement de droit constitutionnel dont je fus chargé, il y a déjà longtemps, à la Faculté de droit de Dijon, et l'occasion m'en ayant été offerte par l'étude que j'avais à faire de l'État sous le rapport sociologique et juridique, j'aimais à présenter sous cette forme la théorie organiciste. J'aurais pu la désigner sous le nom de théorie-de la, volonté collective diffuse ou dispersée.

Aujourd'hui, je la trouve bien complexe et bien raffinée pour pouvoir rendre compte de ce qu'il y a d'essentiellement simple, en même temps que de tradstionnel et de primitif dans le fait de la personnalité.

D'autre part, elle risquerait, malgré tout ce que j'ai pu dire à cet égard, d'identifier et de confondre, en tant que personnes réelles, tous les groupements, toutes les réunions de fait, même purement amorphes et inorganiques, dans lesquelles se trouveraient rapprochées des personnes ayant unité de volonté sur un point donné, à un moment donné. A ce compte-là, une foule, à certains moments, deviendrait une personne juridique. Une foule, sous l'empire de certaines passions qui l'emportent, se trouve animée d'une volonté une et simplifiée ; elle vit d'une psychologie unique ; elle réalise, par excellence, emportée qu'elle est d'un mênâe mouvement spontané, l'image de l'essaim

vin(;t et un[Èmk IvKçon 533

d'abeilles dont je vous parlais loul à l'heure. C'est avec raison que l'on dil d'elle qu'elle n'a qu'une àme, qu'un même^sentiment, une même conscience. Cela va-t-il suffire à faire d'elle une personne juridique, prise dans sa réalité concrète ? Certainement non: il lui manque la permanence des organes, il lui manque la durée, la continuité; il lui manque tout ce mécanisme par lequel, dans une association véritable, se réalise et s'exprime la volonté commune. Car, remarquez bien que, dans une association, cette volonté commune est ramenée à l'unité, non plus sous une forme spontanée, comme dans une foule, où tout se fait par une sorte d'entraînement irrésistible. Mais? dans l'association, cette volonté s'exprime par des rouages réguliers, qui ont pour but d'en préparer la manifestation aussi complète et aussi sincère que possible. Tout cela est vrai; et j'ai été le premier à faire cette distinction, lorsl|ue, à propos des théories médiévales, je vous présentais par avance cette analyse psychologique ^. Mais, à bien réfléchir, je me demande maintenant, étant donné ce point de départ, s'il n'y a pas à craindre que toutes ces nuances ne passent inaperçues et que tout soit confondu. Remarquez que, ce qui est essentiel dans cette explication, c'est l'unité de volonté dans sa diffusion psychologique individuelle; or, si je vous parlais tout à l'heure des organes de l'association destinés à traduire sous cette forme unitaire les embryons de volonté diffuse existant chez chacun des associés, c'est parce que, dans une association où chacun garde son individualité et son indépendance, ces éléments embryonnaires de la volonté collective n'apparaissent que sous forme .de volontés différenciées, comme c'est le cas de toute volonté réfléchie. Mais dans une foule, où tout n'est qu'entraînement et spontanéité, où chacun subit la même commotion partie d'un premier initiateur qui la transmette à tous, il n'y a plus rien de réfléchi, plus d'individualité subsistante; il n'y