Cf. siiprà. Iftwiti 1\'-. pp. 101- lîM

a que des voloiîtés fondues en une seule. L'unité se trouve réalisée spontanément, sans organes qui aient à intervenir pour la manifester. C'est l'expression aussi adéquate que possible de l'unité de volonté dans la diffusion psychologique individuelle. Les deux éléments qui m'avaient semblé nécessaires, mais suffisants, comme critérium de la réalité, se trouvent réalisés. Ne risque-t-on pas alors d'admettre l'idée de personnalité, au sens complet du mot ? Remarquez que je ne serais pas éloigné d'admettre, même dans cette hypothèse, certains aspects de la personnalité, au point de vue de la responsabilité passive, par exemple. Mais il m'est impossible cependant de dire qu'il y ait là une personne juridique. J'ai peur, avec l'explication que je vous présentais, qu'on ne soit tenté de le dire. Ce serait aller, cette fois, contre toutes les traditions et contre toutes les données juridiques.

D'ailleurs, puisque cette explication part encore du même principe initial de la volonté cause génératrice du droit, je ne sais pas si l'on peut se contenter de cette dispersion psychologique de la volonté collective et du fractionnement de ses points d'attache individuels, pour reconnaître l'existence d'un nouveau sujet juridique, indépendant des sujets individuels. Il y a bien volonté collective indépendante des volontés individuelles; mais peut-on dire qu'il y ait, pour y correspondre, un sujet autonome et distinct ? Je crois bien qu'à l'époque où je mi'en tenais encore à cette explication, je m'étais laissé impressionner surtout par les fines analyses de Zitelmann, et plus encore par les études magistrales de Gierke; et je m'exposais à quelques-uns des reproches auxquels ils donnent prisô^ celui d'avoir démontré sans doute la réalité de la volonté collective, sans être parvenus à faire admettre l'existence indépendante et distincte d'un sujet de droit qui lui corresponde.

Et alors, pour en finir avec toute cette revue des systèmes fondés sur la notion de réalité, c'est maintenant le point de départ, tel qu'il subsistait encore, au moins à l'état latent, chez

4es premiers promoteurs de l'idée, qiiil faut rejeter, sous l'influence des tendances de Ihering, de Hôlder, de Binder.

Je ne veux certes pas dire que la volonté ne doive jouer aucun rôle dans la conception du droit; ce sera le tort d'Ihering d'avoir voulu l'éliminer entièrement, en allant d'un extrême à l'autre. Tout ce que je veux dire, c'est qu'il est inexact de lui accorder le rôle principal, presque le rôle exclusif, comme on a voulu le faire jadis. On en arrivait à dégager le droit de tout rapport de dépendance sociale, pour en faire une relation purement individuelle, puisant dans la liberté et la volonté de l'homme sa cause originaire et sa source initiale : « Je veux, donc j'ai des droits », telle était la devise qui pouvait servir de mot d'ordre à toute cette philosophie ; c'était l'analogue du « Je pense, donc je suis » de Descartes,

Je n'ai plus à vous démontrer maintenant que cette philosophie a cessé d'être défendable aujourd'hui. Elle reposait sur une conception purement abstraite, qui ne tenait aucun compte des faits et de l'histoire. C'était la philosophie de « l'homme en soi ». Les faits et l'histoire, comme on l'a dit dans une phrase célèbre, ne connaissent qne les hommes. Et les hommes ne nous apparaissent que dans un état d'interdépendance sociïile, qui est leur état naturel. L'état de nature dont parlait Rousseau est l'état social, et le droit n'est que la conséquence ou la mise en œuvre de cet état social. Tout état social suppose une organisation; et, qui dit organisat'on, dit ordre, harmonie, hiérarchie, pouvoirs consacrés, reconnus et limités, par une volonté collective. Les droits apparaîtront comme la manifestation de ces pouvoirs ainsi reconnus aux individus, sous les formes diverses où ces individus peuvent être capables de les exercer. Loin de nous apparaître comme la volonté en exercice, le droit se présente à nous, selon le mot d'Ihering, comme un but supérieur ayant la volonté à son service. Le droit n'est pas là pour la volonté, dit-il; mais c'est la volonté qui est là pour le

droii ^. La volonté au service du dioit, et non plus le droit au service de la volonté. On ne saurait mieux dire. C'est un renversement des facteurs; mais renversement ne veut pas dire suppression de l'un des facteurs.' Et c'est ce qu'Ihering a trop oublié. La volonté a cessé d'être un but, elle n'a pascessé d'être un moyen; et le moyen, lorsqu'il est indispensable à la réalisation d'un but, ne cesse pas d'être un élément essentiel de la définition de l'institution à laquelle se relient les deux termes. La volonté devenue le moyen de réalisation du droit est un élément différent, sans doute, de la volonté but exclusif du droit, mais non moins essentiel à sa conception et à sa constitution. C'est ce que nous verrons bientôt.

Pour le moment, je me contente de discuter l'ancienne conception purement idéaliste, la volonté but exclusif du droit, l'un identifié à l'autre. Or, non stmlement c'est une conception purement individualiste et philosophique, en opposition directe avec la conception sociale du droit, et, par suite, comme je viens de vous le montrer, avec les faits et l'histoire, mais, c'est tout autant, et plus encore peut-être, comme c'est le mérite d'Ihering de l'avoir démontré d'une façon irréfutable, un point de vue inconciliable avec les solutions les plus incontestées et les plus universelles de la tradition juridique de tous les temps. Si, en effet, le droit subjectif s'identifiait avec la volonté, il faudrait en nier l'existence au profit de qui n'a plus de volonté, et, lorsqu'il y a ce que nous appelons du nom de représentation légale, attribuer le droit à celui dont la volonté l'exerce, c'est-à-dire au représentant, et non plus à celui pour qui il l'exerce, puisqu'il n'a plus de volonté. Sans doute, quelques novateurs modernes, attirés par un phénomène de surface qui avait également frappé les civilisations primitives, ont •

i. < In \V irklichkeil isl abcr das Verhàltniss des Willens zum Rechi ein (jàizlich anderes. Ich will es einmal paradox sa aiisdrûcken : das Rechi ist nicht des Willens, sondern der Will'' des Rechls wegen da. « (Geisi des rômisc'c > Pn-'î'^ iir p. 3.31 : Cf., pp. 33S-339).

voulu se rallier à cette solution et transporter le droit de l 'un à Tautre, du puy^ille au tuteur par exemple. Nous avons vu ce qu'il fallait penser de ces audaces, qui n'étaient que la remise au point de solutions bien anciennes, mais aussi bien frustes et bien grossières. Jamais, dans nos civilisations modernes,' on n'admettra, eyi dehors de quelques dillettantes aniateurs de ruriositos, jamais on n'admettra de dire que les droits du pupille ont passé au tuteur, pas plus qu'on ne dirait que les droits des citoyens ont passé au souverain. L'idée d'une appartenance subjective des droits au profit de ceux au nom de qui, et pour le compte de qui, ils sont exercés, est désormais une conquête de la réalité juridique sur le terrain de la finalité dans le domaine du droit, conquête qui est acquise, et que plus rien au monde, à moins de revenir à un état de culture archaïque et barbare, ne pourra mettre à l'écart. C'est un point acquis. Ihering a donc eu raison d'en faire la base de toute sa discussion. Nous assistons à ce phénomène, que l'on ne peut nier, que des individus dépourvus de volonté peuvent encore avoir des droits. Mais nous avons connu le phénomène inverse : des êtres capables de volonté, et traités comme objets, et non plus comme sujets, de droits. La servitude n'existe plus depuis longtemps, me direz-vous. Mais y a-t-il donc si longtemps qu'a disparu la mort civile? Et la capacité, non seulement la capacité, mais la personnalité elle-même, entendue de l'aptitude du droit, ne nous apparaît-elle pas comme une qualité d'emprunt, et [tar suite toute relative, dépendant de la façon dont sont conçues les relations sociales, donc comme un rapport d'interdépendance sociale? Qu'est-ce que tout cela a donc à voir avec la capacité {)sychologique de volonté? Voudrais-je prétendre, par là, que le droit est une pure concession de la communauté, représentée par l'État? C'est la conclusion à laquelle devraient aboutir logiquement les théories purement positivistes, à la façon de celles de M. Duguit. Ce ne sera pas la mienne. Car l' État, mêrtie dans la théorie de la personnifica-

tion, du moment qu'on en fait une personne réelle non séparable de ses éléments constitutifs, cesse d'être un pouvoir abstrait qui s'isoîe des membres au-dessus desquels il domine, pour leur insufler la vie juridique et sociale. Il est un composé de toutes les individualités pour lesquelles il existe et dont, en tant que phénonrène social, il doit respecter t^us les éléments constitutifs. Laissons donc de côté toutes ces conséquences purement étatistes. C'est une erreur profonde de croire qu'elles soient la suite logique de la conception sociale du droit; celle-ci est une théorie de compénétration, et, comme on l'a si bien dit? d'interdépendance, et non pas d'isolement et de séparation. C'est l'opposition des contraires qui conduit fatalement à l'oppression de l'un des deux termes par l'autre. La compénétration doit aboutir à la fusion des éléments composites entre lesquels elle s'opère. Je rejette donc bien loin toutes ces consé-quences oppressives.

Mais, cette réserve faite, et je devais la faire par avance, je concluais en disant que partout le droit nous apparaît, au point de vue non seulement historique et sociologique, mais à celui des solutions juridiques elles-mêmes, comme un produit des rapports sociaux et des nécessités sociales, et non comme un accessoire ou un apanage exclusif de la volonté individuelle.

Donc la sociologie et l'histoire d'une part, et tout le droit objectif de l'autre, protestent centre cette théorie. Faudrait-il dire qu'elle aurait du moins pour elle la philosophie ? Ce serait une force imposante. Mais voyons donc à quoi aboutirait pareille philosophie ? Car, si le droit est l'apanage comme tel de la liberté, cela revient à dire que toute liberté, parce qu'elle est une liberté, a le droit de se réaliser toute entière, sans autre limite idéale que la volonté qui l'exprime. Sans doute, on fait intervenir, à ce point de vue, le principe des libertés en conflit, ou des libertés concurrentes, toutes se limitant réciproquement. Mais vous comprenez bien que ce principe n'est autre que celui du droit remplacé par la force. Car tout conflit, s'il n'est sou-

mis à aucune règle supérieure et extérieure, n'est réglé que par la force. Et je ne connais pas de philosophie qui s'incline devant ce principe d'anarchie. Même la théorie individualiste et libérale la plus extrême devra reconnaître l'existence de règles du dehors, qui viennent imposer des limites à cette concurrence des libertés. Et alors ce ne sont plus les libertés se limitant ellesmêmes, mais limitées du dehors. Par qui donc le seront-elles, si ce n'est par la communauté elle-même, en tant que communauté sociale, se faisant l'interprète des lois d'harmonie et d'équilibre social indispensables à toute société ? Voilà donc un principe de réglementation de source purement sociale, qui s'interpose à l'encontre des libertés en exercice, et par suite en conflit; et c'est ce principe de réglementation sociale, par les limites qu'il po.se, qui, sous forme de compensation, introduit, en même temps, des garanties collectives à l'exercice de ces libertés, donc qui les transforme en facultés légales, c'est-à-dire en droits subjectifs. La liberté, à die toute seule, peut bien être un postulat essentiel à l'idée de droit, elle n'est pas le droit, elle n'est que la force, entendue de la force psychologique qui doit alimenter le moteur social. Livrée à ellemême, elle est, par rapport aux produits sociaux qu'elle doit réaliser, ce qu'est toute force motrice, avant d'être canalisée, dirigée vers les rouages qu'elle doit actionner. Ce qui la transforme en droits subjectifs, c'est son adaptation à la machine sociale, sa mise en œuvre réalisée en fonction de la vie sociale, donc la reconnaissance et l'adoption qui en est faite par la communauté elle-même, expression des harmonies sociales qui font d'elle une société à la fois politique et juridique. Ainsi donc même sous le rapport philosophique, liberté, volonté, ne nous apparaissent que comme des forces brutes, comme une matière première, qui demande à être utilisé:-, adaptée, réglementée, par la hiérarchie des forces sociales; et c'est cette adaptation qui fait d'elles des facultés juridiques, donc des droits. Voilà pounjUdi il «'st impossible d'identifier le droit et

la volonté. Que l'on fasse de celle-ci, et nous verrons dans quellemesure, un élément du droit subjectif, rien de mieux. Ce qui est impossible, c'est d'en faire le tout du droit subjectif, c'est de faire de celui-ci le côté extérieur de la liberté en conflit avec la vie sociale. Ce sera peut-être l'empreinte de la vie sociale sur la liberté, et l'adaptation de celle-ci à la vie sociale ;'ce ne saurait être la domination de l'individu, dans la mesure où sa liberté aura pu l'emporter sur les autres, en tant qu'expression pure et simple de sa volonté individuelle. C'est à ce paradoxe qu'en arrive la théorie subjective poussée à l'extrême. Le droit n'est pas la volonté en acte; voilà tout ce que j'ai voulu démontrer jusqu'alors. C'est le côté négatif du problème. Je vais avoir à en rechercher maintenant le côté positif et constructif.

Si le droit n'est pas la volonté en acte, faut-il dire, avec Ihering et ses disciples, qu'il est simplement un intérêt juridiquement protégé ? Il constituerait la protection légale des intérêts individuels et sociaux ; et par suite il ne saurait appartenir qu'à ceux dont l'intérêt est le but du droit, donc à ceux qui en sont les destinataires. Ainsi se justifie le maintien traditionnel du droit au profit de V infans ou du dément, même dépourvus de volonté, au lieu d'en reconnaître l'existence au tuteur, celui dont la volonté, cependant, en dirige la réalisation extérieure. Mais, nous l'avons vu, le. droit n'est pas au service de la volonté, c'est la volonté qui est au service du droit : nous avons ainsi la volonté du tuteur au service de la volonté du pupille. Et nous aurons de même la volonté collective dans une association, ou la volonté fonctionnelle dans une fondation, pour parler une fois de plus comme Hôlder, au service des bénéficiaires de l'association ou de la fondation, ceux-ci en étant les seuls titulaires des droits subjectifs.

Mais vous savez déjà qu'identifier le droit et l'intérêt qu'il a en vue, c'est le confondre avec son objet. C'est se contenter d'un des deux termes, en supprimant l'autre. C'est montrer le but, sans indiquer le moyen de l'atteindre. Ce moyen, direzvous, c'est la protection juridique, implicitement contenue, d'ailleurs, dans la définition de Ihering. Mais c'est précisément cette identification du droit comme moyen quelconque de protection juridique qui en constitue le danger. Dès lors, en effet, tout moyen de protection juridique va devenir un droit subjectif, procédés de police ou administratifs par exemple;

car il y a bien des façons, dans le riche arsenal du, droit objectif, de protéger les intérêts dignes de protection. II y a d'abord la répression pénale, il y a des interventions de police, il y a des procédés de droit administratif. Or, ce qui fait la caractéristique de tous ces procédés, ressortissant du droit public, c'est qu'ils laissent, soit l'initiative, soit la mise on œuvre, des moyens de protection, non pas au bénéficiaire et à celui dont l'intérêt est en cause, mais à la communauté ellemême, représentée par les pouvoirs publics. C'est le contraire de ce que l'on entend par l'expression de droits subjectifs, laquelle fait allusion à des moyens de protection laissés à la fois à l'initiative et à l'autonomie des intéressés. A eux d'en user comme ils l'entendront, au mieux de leurs intérêts; et c'est en cela qu'il s'agit de droits existant àtitre particulier. Je ne dis pas à titre individuel, afin de ne pas exclure de cette catégorie les droits collectifs de caractère privé. Je dis à titre particulier, ce qui comprend les deux cas. Or, la définition d'Ihering menace de confondre les uns et les autres, et de faire, par suite, de ce que nous appelons les droits subjectifs des succédanés du droit public et administratif, donc des moyens de tutelle administrative, peut-être un peu différents des autres, mais de même nature, à moins qu'on ne veuille faire, des procédés de droit administratif des émanations du droit subjectif; et ce second point de vue serait aussi inexact et dangereux que le premier.

Le point de départ étant faux, la conséquence qu'on en tire, en tant que principe absolu au profit du destinataire, est également inexacte. Le droit positif nous offre des exemples vari«''S de droits subjectifs appartenant à d'autres qu'aux bénéficiaires ; et je ne parle pas ici des cas de représentation légale, qui constituent le phénomène inverse, le droit restant au bénéficiaire, à l'opposé de celui qui en dispose. Mais je fais allusion à la plupart des variétés de propriétés d'affectation, en prenant le mot au sens le plus large, et par exemple aux libéralités

siib modo. Le dostinatairo est le Ixhiéficiairo de la charge; et cependant, même lorsque la charge absorbe tout le bénéfice de la libéralité, c'est le donataire ou le légataire (jui restent les sujets du droit, ('/est que le donateur, tout en ayant en vue l'intérêt du bénéficiaire, a voulu que la mise en œuvre du moyen de protection qu'il lui confère, pour reprendre la terminologie d'Ihering, appartienne, non pas à lui, mais à un autre, et que cet autre soit également un individu agissant à titre privé, et non un représentant de la communauté exerçant une fonction publique. L'explication est encore plus simple dans les cas, qui, d'ailleurs, sont les plus fréquents, où la charge ne représente qu'une part infime du bénéfice. C'est que le donateur a voulu, en dépit du profit (ju'il entendait faire recueillir à autrui, que, pour ce (jui est du donataire, la libéralité gardât sa pleine efficacité et qu'elle lui restât intégralement en propriété, sauf à mettre à sa charge une prestation personnelle en faveur d'un tiers. Il n'y a pas là dédoublt;mcnt du droit transmis parla donation, mais constitution des deux droits distincts au profit de deux bénéficiaires différents. C'est le donateur qui l'a voulu ainsi. Il a fait du transiert intégral de la propriété le but principal de sa libéralité; le reste n'est qu'un but acces.soire, qui se traduit par un droit de caractère" également accessoire. Ce sont là des, nuances correspondant à la volonté des parties. Il appartient au droit de les respecter. Le droit subjectif nous apparaît donc comme un pouvoir en vue d'une affectation, donc d'une destination sociale, mais qui n'appartient pas forcément à celui ou à ceux qui doivent en être les bénéficiaires, sans cependant .'(ppartenir forcément, en sens inverse, à des agents investis d'une fonction publique, mais qui est reconnu à celui. t[uel (ju'il soit, qui doit avoir l'autonomie directrice et la maîtrise individuelle, en ce qui concerne la faculté qui lui est ainsi attribuée. Je n'entends pas parler, par là, du pouvoir de disposition; c'est cette confusion qui a conduit les juristes comme Hôlder à investir du droit le re-

présentant légal, celui qui en dispose, plutôt que celui qui en jouit. Je parle de cette maîtrise qui est attribuée virtuellement à celui qui a qualité, sous 1(^ rapport sor-ial, pour se servir du pouvoir inhérente l'idée de droit subjectif, mêmesic'est un autre qui l'exerce pour lui et dans son intérêt. Avec la définition d'Ihering, il taudrait investir de véritables droits subjectifs tous les bénéficiaires des mesures de protection administrative, encore qu'elles soient laissées à l'initiative et à la discrétion des représentants de la communauté. N'est-ce pas enfin au nom des sujets, comme on disait autrefois, des citoyens, comme nous disons aujourd'hui, et dans leur intérêt, que le droit public, d'après la constitution de chaque pays, attribue des droits au souverain ? Dira-t-on que ce sont les droits subjectifs des individus qu'il exerce comme un tuteur ceux du pupille ? Nous ne pouvons donc accepter, au sens absolu du mot, le principe que les droits n'ôppartiennent qu'à leur destinataire. Il en est ainsi presque toujours, c'est le cas normal. Mais ]| peut arriver aussi que le droit soit attribué à des titulaires qui en aient la maîtrise, et comme la self-diredion, bien qu'il doive profitera d'autres bénéficiaires; c'est le cas de la propriété avec charge.

Je sais bien que l'on a complété la définition d'Ihering, — ce fut le cas de Jellinek qui, toutefois, a, plus tard, abandonné sa formule initiale, celui aussi de M. Michoud, — en ajoutant à r!dée d'intérêt, laquelle marque le but, l'Mée de volonté, laquelle marque le moyen. Je vous cite, par exemple, la définition de M. Michoud, d'après lequel le droit serait « Vinlérêt d'un homme ou d'un groupe d'hommes juridiquement protégé au moyen de la puissance reconnue d une volonté de le représenter et de le défendre »^. Je vous ai déjà dit que cette introduction de l'élément « volonté » était indispensabhs fSi^ la protection « juri-

1. Michoud, /oc. cil. i. n'' 48. p. 105. Ci'. Jeli.inek, Sijstem der subjediven œffentlichen Rechle (1892), pp. 40-42. (2-* édit.. 1900, pp. 42 et 44.)

dique » de l'intérêt ne peut exister que par l'intermédiaire d'une volonté consciente du buf social'de cet intérêt même qu'il s'agit de protéger. Seulement, j'ai un peu peur que cette définition ne suffise pas à distinguer la volonté fonctionnelle de la volonté autonome, et qu'elle prête, sous ce rapport, à des confusi( ns analogues à celles que je reprochais à Ihering. Pourquoi, d'ailleurs, mettre au premier plan ce qui n'est que l'objet du droit, sans parler de ce, qui en constitue l'essence ? Car enfin, si l'on se place au point de vue des faits, personne ne niera que le droit soit avant tout un pouvoir. Définirait-on une force motrice, la vapeur ou l'électricité, par l'olijet auquel on veuille l'appliquer, traji>ii)ort ou fabrication industrielle ? Et rien n'est plus. instructif à cet égard que la modification apportée par Jellinek à sa définition initiale du droit; et je ne fais, en attirant votre attention sur ce point, que suivre l'exemple de Ferrara^ Dans la première édition de son System der siibjectiven œffentlichen liechle-, Jellinek définissait le droit « le bien ou l'intérêt protégé par une force de volonté appartenant à l'homme, ou plutôt par un pouvoir de vouloir appartenant à l'hoîi me. » C'est la définition à laquelle s'est rallié M. Michoud. Mais dans son édition de 1905, il le définit « une puissance de vouloir appartenant à l'homme et dirigée vers un bien ou un intérêt, en tant que reconnue et protégée par l'ordre juridique.» — et il faut entendre cela de l'organisation juridique de la communauté, ou plutôt de la communauté envisagée sous le rapport juridique. Il s'agit toujours d'un pouvoir inhérent à la volonté, d'une force de volonté, comme d'autres ont traduit, au servie» des intérêts protégés par 1*^ dioîL''.