ri;RKARA, loc. cil., p

'>. .Iellinkk loc. cit. (b:dit. 1^92). p. 42 (2^ Édit.. 1905, p. 44).

3. Depuis, M. Michoud, dans son second volume paru pondant la correction de mes épreuves, a répondu aux critiques que lui avait adressées Ferrara (Michoud, t. ii, p. 493 et suiv.). Mais, en réalité, les conclusions auxquelles j'arrive étant si voisin» - des siennes, il me semble inutile de batailler pour des nuances de termes c des cpu'stions de mots.

PKhSONNALITK Jl'IUlUplîK 1*

J'insiste donc encore sur cette idée essentielle, à laquelle me ramène cette seconde définition de Jellinek, c'est que, si l'on s'en tient à l'idée d'intérêts, sans y joindre la notion d'un pouvoir correspondant et autonome, comme il faut toujours forcément un pouvoir qui en assure la garantie, on risque d'en confier la garde uniquement au pouvoir de police de l'État; et ce serait alors la négation du droit subjectif, comme dans la théorie de M. Duguit. M. Michoud l'a bien compris, puisqu'après avoir parlé d'intérêts, au sens d'Ihering, il y a joint la notion de volonté, celle-ci étant chargée d'en assurée la garantie. Mais c'est précisément ce rôle subordonné qu'on lui assigne qui en rend la qualification équivoque. Si l'intérêt prime tout et qu'il soit juridiquement reconnu que l'État est mieux qualifié que personne pour y veiller, il faudrait donc traduire par volonté de l'État cette volonté fonctionnelle dont il est question. Au moins faudrait-il la qualifier de volonté autonome, pour être sûr qu'il s'agisse d'un pouvoir autre que les pouvoirs publics. Alors s'il en est ainsi pourquoi ne pas mettre au premier plan cette notion de pouvoir, qui est la caractéristique même du droit ? Car le droit est quelque chose de vivant, et non une force inerte. Parler d'intérêts, c'est envisager le droit par son but abstrait, et non dans son activité concrète. En soi, c'est une force en exercice ; et la force réside là où il y a des volontés pour la réaliser; et plus il y en aura, plus il y aura de force et de droit. C'est pourquoi le pouvoir d'une collectivité sera une source de droits subjectifs autrement féconde encore que celui découlant d'une volonté individuelle. Tout ce que je voulais dire pour le moment, c'est que l'idée de pouvoir était la première à mettre en avant. Et même si, pour compléter la définition d'Ihering, on introduisait en second ordre l'idée d'une volonté autonome, il y aurait toujours à craindre, l'intérêt primant tout, que l'autonomie de la volonté ne fût reconnue que dans la mesure où elle aurait en vue un intérêt légitime et par les procédés admis par l'État. Ce serait donc i'É-

tat S 'ingérant dans loules les manifestations de la liberté individuelle, pour en contrôler l'application. Or, il n'y a vraiment de droits subjectifs que si une part, non pas absolue à coup sûr, mais très large, est faite à l'initiative individuelle, sauf à lui barrer la route si elle abuse de son droit. La thèse de l'abus de droit devient aujourd'hui le correctif indispensable de la théorie du droit subjectif. Sans une théorie de l'abus de droit, la notion de droit subjectif mérite tous les reproches que lui a adressés M. Duguit, et sur lesquels j'aurai à revenir. Mais avec ce correctif, dont le but est de faire intervenir l'idée de la fin -ocialc des droits pour limiter le pouvoir des individualités, même investies de droits reconnus par la loi, nous concilions à la fois les droits de l'individu et ceux de la communauté; toutes les autres théories sacrifient l'un des deux à l'autre.

Nous revenons ainsi à ce qui est la caractéristique même du droit, la notion de pouvoir. Je n'oserais cependant pas, pour ma part, reprendre l'expression devenue classique en Allemagne de pouvoir de vouloir; vous savez les confusions et les méprises auxquelles elle peut conduire, par souvenir de la théorie de la volonté, la Willensiheorie. Le droit. Vous ai-je dit, n'est pas la volonté en acte. Mais dire du droit que c'est un pouvoir, même s'il s'agit, comme c'est forcé, d'un pouvoir impliquant la mise en œuvre de la volonté,, ne revient pas à dire que l'on identifie le droit avec la volonté. Car un pouvoir, peut appartenir à quelqu'un, sans qu'il l'exerce par lui-même. Si un souverain devient incapable de régner et qu'on établisse une régence, on ne dit pas que le pouvoir souverain appartienne au régent, pas plus qu'on n'attribue au tuteur les droits qu'il exerce au nom du pupille. Il suffit, pour que le pouvoir reste à celui à qui il se trouve appartenir, même s'il est incapable de l'exercer, que celui qui l'exerce pour lui n'ait qualité pour le faire qu'au nom et pour le compte du titulaire, comme celuici l'exercerait lui-même s'il en était capable. Il y a toujours une volonté mise au service du pouvoir constitutif du droit, mais

la volonté est séparée de la personne du titulaire lui-même. Et c'est la meilleure preuve que, si la volonté reste indispensable comme instrument d'exercice du droit, il n'est pas indis" pensable qu'elle s'identifie avec celle de son titulaire. Donc il suffit de parler de pouvoir, en tant qu'il s'agit de définir le droit, sauf à reléguer l'élément « volonté », comme l'avait fait M. Michoud; au rang des procédés de réalisation du droit. Nous dirons donc que le droit subjectif est un pouvoir mis au service d'intérêts de caractère social, et exercé par une volonté autonome. Je crois préférable. d'ailleurs, de m'en tenir à cette qualification des intérêts protégés par le droit; car je trouve quelque peu dangereux de les désigner comme reconnus ou consacrés par la loi, ce qui impliquerait que l'individu tient ses droits par concession de l'État. Et cette définition, outre qu'elle serait éminemment dangereuse sous le rapport philosophique, ne saurait s'appliquer aux droits résultant de la coutume. La coutume implique une reconnaissance implicite de la part de la communauté, sans qu'il y ait de sa part concession expresse. Or, un intérêt n'a vraiment de caractère social que s'il est implicitement reconnu comme tel parla communauté. En mettant l'accent sur le caractère social du droit, ce mot, à lui seul, implique ce même rapport de dépendance et d'adaptation à la vie collective; donc ce mot suffit. Et d'autre part, il convient également aux hypothèses, assurément exceptionnelles, où il s'agirait d'intérêts, non reconnus par le droit positif, et que la conscience de la collectivité revendiquerait comme indispensables à la vie sociale.

. Enfin, en faisant de la volonté un simple procédé de réalisation et non un but, nous prévoyons tous les cas, en dehors des hypothèses normales d'identification entre l'exercice et la jouissance, où la faculté constitutive du droit est exercée par d'autres que son titulaire. Et, en même temps, si j'insiste sur la condition d'autonomie de cette volonté mise au service du droit, c'est afin de distinguer ainsi les droits, dans leur appar-

tcnance subjective, de tous les autres procédés de protection juridique appartenant au domaine du droit public, ou plutôt, car ce serait là une formule plus exacte, exercés à titre de tutelle administrative. Je fais cette rectification, car il y a des droits subjectifs appartenant à la sphère du droit public, tout aussi bien qu'à la sphère du droit privé, par exemple les droits électoraux, du moment qu'ils impliquent autonomie de la volonté, au lieu d'être exercés à titre de fonction publique. Mais encore faut-il, lorsqu'on parle de droits subjectifs, qu'il s'agisse de pouvoirs laissés à l'autonomie individuelle de ceux à qui ils appartiennent. J'ai déjà insisté sur cette distinction capitale.

Les droits étant ainsi définis, du moment qu'ils n'impliquent aucun lien d'attache forcée à une volonté dont ils dépendent, et que c'est au contraire la volonté qui s'y rattache pour en procurer la réalisation, je ne puis définir le sujet du droit subjectif autrement que ne le faisait Binder. Ce sera tout ce qui, sur le terrain du droit, sera constitué de façon à réaliser un pouvoir de la nature de ceux qui ont le caractère de droits subjectifs ^ Tout être, et j'emploie ce mot à dessein, afin d'écarter les conséquences extrêmes de Binder, qui, même pour ce qui est du sujet, voulait ne voir en lui qu'une relation ou un rapport proprement dit, je dis donc tout être juridiquement or<;anisé, qui sera (capable d'être investi d'un pouvoir constitutif (le droit subjectif, sera, par suite, une personne, au sens juridique du mot. Cela suppose, par conséquent, qu'il soit par lui-même organisé, non seulement pour agir sur le terrain du droit, c'est-à-dire qu'il ait à son service une volonté indépendante et autonome, susceptible de réaliser par des moyens de droit les fins sociales qu'il poursuit, mais organisé surtout pour poursuivre un but (|uj se relie à ro> jntéiêts de caractère social

1. Cf. iJiNUKH. A/C. cit., \). ùl. lircliislàhiti ist. iras seiner fifschaffinfifit nach in solche.n Bezifhunyen stehen knnn, liie ivir sùbjeklive liechif nninen »

qui sont la justification et la légitimation du droit. Tout être qui ait ce premier attribut, d'avoir à son service une -volonté autonome, et par suite qui soit aménagé pour la produire, et qui en ait un second qui serait d'être apte à réaliser un intérêt susceptible d'être une fin en soi pourledroit, sera donc une personne. Et le type, je n'ai pas besoin de le dire, est la personne humaine, laquelle est, en elle-même, le but et la fin de tous les droits, puisque la société, étant composée d'êtres humains, n'existe que pour assurer à ses membres un développement de vie et de personnalité; alors, que, d'autre part, la personne humaine possède une volonté, au moins virtuelle, susceptible d'exercer ce pouvoir (jui s'appelle le droit, ou même, à défaut de capacité de vouloir, en peut emprunter le service fonctionnel à une volonté similaire, qui s'identifie à ses intérêts et sache les réaliser.

Mais il n'y a plus rien alors dans ce qui fait l'essence du droit, telle que nous l'avons vue ressortir des faits et de la nature des choses, qui exige que la personne humaine soit U seul être capable de droits. On le proclame dans la thèse qui ne voit que l'individu, et qui part de l'individu pour constituer la société, théorie du contrat social. Il n'est plus possible de le dire dans celle qui fait du droit, avant tout, un produit de la vie en commun, organisée et hiérarchisée. Car cet être qui s'appelle' la société peut contenir ou produire, en lui-même, d'autres groupements similaires, investis d'une fonction sociale partiellement identique, et dont le but, par conséquent, soit au suprême degré celui que le droit ait en vue. Ce sont donc des collectivités ayant des droits, et par suite des personnes juridiques au sens idéal du mot. Je vais revenir endétail sur tous ces points. Seulement, j'ai, avant d'y arriver, une parenthèse à ouvrir.

C'est alors, en effet, que nous nous heurtons aux théories de l'école positiviste, qui nous reproche nos inconséquences, et qui trouve contradictoire de donner au droit cette base sociale et de conserver encore la notion de sujet, comme si le droit était quel-

que chose de malénel, que Ton puisse posséder ou détenir, et qui ait besoin d'un être à qui il appartienne. Passe encore de s'en tenir à ces analogies, lorsqu'on fait du droit le côté externe de la liberté et de la volonté. 11 s'identifie avec un attribut de la personne humaine; et c'est à ce titre qu'on peut le qualifier vraiment de droit subjectif au sens philosophique du mot. Il n'a même reçu cette qualification, par opposition au droit vu du côté positif et indépendamment des sujets pour lesquels il existe, c'est-à-dire sous le rapport objectif, que parce qu'il s'identifiait avec ce qu'il y a de vraiment subjectif dans l'individu, que parce qu'il s'incarnait dans cette force de volonté qui lui appartient et qu'il exerce à son gré et sous sa seule appréciation. Rien alors de plus subjectif. Mais on prétend rejeter tout cela ; et on le rejette, dès que l'on n'accepte plus les postulats de la Willenslheorie. Dès lors, que signifient encore la qualification de droit subjectif et la notion de sujet de droit ? Si le droit n'est vraiment qu'un rapport établi entre les membres du corps social, si l'ensemble des droits ne constitue que le système organique des rapports entre membres de la société, on ne peut plus dire que le droit appartienne à l'individu; il n'appartient à personne. Il n'est qu'un rapport d'interdépendance sociale, établi conformément aux nécessités sociales, ou plutôt conformément aux exigences de la solidarité sociale. Ce que l'homme appelle « son droit » n'est que le rapport dcjouissance qui dérive pour lui des besoins de la vie en société, rapport qui variera avec ces besoins eux-mêmes, et sur lequel il n'a aucun droit proprement dit. Ce qui fonde les rapports de droit, c'est la solidarité sociale, laquelle est exclusive, par définition, de tout- rapport d'appartenance individuelle. Il n'existe plus qu'un droit objectif, et plus de droits subjectifs. Si la notion de sujet disparaît de la scène du droit, comme une abstraction désormais inutile, la notion de personne disparaît également, et le problème de la personnalité n'en est plus un, puisqu'il suffit dr rcronnaîtr^' f^nlrf les groupements de per-

sonnes les mêmes rapports d'interdépendance sociale que. ceux qui s'établissent entre les individus i. Et c'est au fond, je le dis par avance, aux mêmes conclusions pratiques que j'arriverai ou à peu près. Il n'y a guère, dans la théorie que je vous proposerai, qu'un mot de plus à conserver; mais ce mot renferme à lui seul tout un principe, et ce principe vaut un programme.

En réalité, tout en isolant le droit de ses attaches subjectives et en le détachant de la volonté comme de sa cause initiale, je lui garde encore un caractère subjectif; ou, tout au moins, j'entends lui maintenir cette qualification, avec toutes les conséquences qu'elle comporte, dont la principale est d'impliquer l'existence d'un sujet qui en soit le maître à titre personnel.

C'est qu'à s'en t^i^nir à un système purement objectif de rapports sociaux, on risque d'arriver à l'une de ces deux conclusions : ou bien de faire dépendre uniquement la création du droit de l'État lui-même, en tant qu'il est le seul interprète dés convenances sociales; ou bien, si ce système ultra-étatiste paraît inacceptable, de s'en remettre, tout au moins, à une interprétation idéale de l'idée de solidarité sociale du soin de régler tous les rapports sociaux. Ce serait donc faire appel, en quelque sorte, à la conscience universelle, ce qui revient à faire revivre tout un système dogmatique d'un nouveau genre, analogue à ce que fut jadis celui de l'école du droit naturel, entendue au sens de nos vieux auteurs. Ce serait une théologie à rebours, la théologie positiviste. Et, d'un côté comme de l'autre, l'individu n'a plus de droits à lui, plus rien qui lui en garantisse la possession. Ou bien l'État, seul dispensateur des droits, puisqu'il est seul juge des rapports sociaux qu'il convienne d'établir, en usera à sa guise, vis-à-vis de l'individu, avec les préten-

1. Cf. DuGUiT, dans sos doux études magistrales, i. L'Élal, le droi^ objeclif el la loi positive et u. L'État, les gouvernants et les agents. Voir aussi Le droit individuel et le droit social. Cf. JèzEj Les principes généraux du droit administratif (Extrait de la Revue générale d'administration, 1904).

dus (JiKils (iiiOli iui coiicùde riicuic; uu l»ii:ii, à défaut di; l'Etal, ce sera toute une interprétation doctrinaire qui se chargera de cette exécution, en imposant sa conception de la solidarité sociale aux juges chargés d'en réaliser l'harmonie successive?. S'il n'y a plus de droit subjectif, il n'y a plus de droit en aucun sens. Il y a des règles, qui seront peut-être encore des règles juridiques; mais do, pouvoirs appartenant à l'individu pour l'aidera remplirs(;s fins tantsocialesqu'individuelles,'iln'y en a plus. Et j-'ajoute que c'est l'intérêt du progrès social et de la collectivité elle-même qui proteste contre cette expropriation des droits; car la société n'est prospère et vivante, dans un groupement composé d'activités libres, que si les individualités peuvent elles-mêmes développer fortement leur personnalité. Ceci suppose que leurs libres initiatives leur sont hautement garanties dans les limites des nécessités sociales. Or, la seule garantie de la pei-sonnalité individuelle, sous le rapport même de la solidarité sociale, c'est la confirmation de sa libre activité sous la fornu? de droits subjectifs, c'est qu'elle soit un sujet de droit, autrement dit qu'elle ait une véritable autonomie, dans le domaine de l'activité juridique. Etre un sujet de droit, c'est être une souveraineté, au moins limitée, dans lo cercle de l'activité juridique indispensable à la protection et à la réalisation des intérêts propres à la personnalité, et sous le couvert des garanties sociales. C'est à cette idée que répond la notion de pouvoir et celle de volonté autonome. Sans ce rapport de maîtrise subjective, il n'y a plus de pouvoir, il n'y a plus d'autonomie; il n'y a plus que des fonctions déléguées. C'est la dépendance sociale, exclusive de toute individualité et de toute personnalité; et l'on a raison de dire que le problème de la personnalité est résolu, on l'a supprimé. Ce n'est pas seulement la personnalité civile, dans son application aux êtres collectifs, qui disparaît, mais tout aussi bien celle que l'on reconnaissait à l'individu, en tant que personne juridique, en tant qu'il est capable d'avoir des droits et de s'en assurer la

jouissance. Les droits subjectifs deviennent des fonctions déléguées; toute propriété n'est plus qu'un Amtsvermôgen à la façon de celui de Holder. Est-ce à cela vraiment que l'on veut nous mener ? Et il n'y a plus de propriété à proprement parler. Car la propriété qui devient une fonction, n'est plus une propriété; et, comme elle est la condensation de tous les droits individuels, avec elle et le droit qui s'y rapporte, disparaissent tous les autres^.

Mais ce ne sont pas seulement les conséquences qui nous effraient; c'est la thèse elle-même qui, objectivement, socialement et historiquement, est fausse. C'est qu'en effet ces rapports d'interdépendance sociale, que l'on continuera, sans doute, par habitude, à*appeler des droits, n'auront aucune existence assurée et indépendante, en dehors de l'interprétation de la solidarité sociale telle qu'elle sera faite par les autorités qui auront mission à cet effet. Et alors, comme je le disais tout à l'heure, comme on l'avoue d'ailleurs ouvertement, il ne s'agira plus de droits proprement dits, mais de règles toujours changeantes et révocables à la merci des pouvoirs publics. Mais les partisans, ou tout au moins les promoteurs eux-mêmes de la théorie, se rendent compte de ce que cette conséquence aurait d'inacceptable et sont les premiers à déclarer que l'intérêt même de la société exige que ces prétendus rapports soient établis au profit des individus à titre de facultés autonomes, ou qui leur soient assurées dans les limites des exigences sociales • Alors, c'est tout ce que nous demandons ; et ces prétendus rapports d'interdépendance sociale redeviennent au fond, et dans la réalité, des droits subjectifs, au vrai sens du mot. C'est ce que je tenais à établir. Le caractère fonctionnel disparaît et le caractère subjectif subsiste; il n'y a que cela qui importe.

1. Tout ce développement a été confirmé. depuis par deux conférences du plus haut intérêt, faites pendant l'hiver 1909, par M. Duguit à l'Ecole des Hautes Etudes sociales, et dans lesquelles il a opposé, à l'antique notion de la propriété-droit, celle de la propriété-fonction.

VI\'<;T-r>l- rxi^ME LEÇON ^Z)5

Si la notion de droit existe, en dehors de toute consécration légale, par cela seul qu'un pouvoir se trouve constitué pour agir en vue d'un intérêt ayant une valeur sociale, il faut reconnaître alors que ce pouvoir ne peut plus être méconnu arbitrairement. C'est donc qu'il appartient à quelqu'un, au sens large du mot, en dehors même de toute reconnaissance expresse de l'État, et qu'on ne peut le lui retirer que pour des motifs d'une valeur sociale supérieure. Toute la question est là. Y a-t-il des facultés tellement essentielles aux intérêts primordiaux que le droit a en vue, que l'on ne puisse les enlever à ceux qui les possèdent naturellement que pour des raisons supérieures ? S'il en est ainsi, on ne pourra méconnaître le caractère de propriété des droits, donc la <jualité de sujets pour ceux qui les possèdent. Or, ce que je veux dire, c'est que, dès qu'un intérêt primordial, de ceux qui s'imposent à toute société composée d'êtres humains, est en jeu, et qu'un pouvoir de caractère juridique se trouve constitué de façon à lui donner satisfaction, l'être en qui réside ce pouvoir se trouve, par luimême, être le sujet d'un droit, que l'on peut méconnaître sans doute, si l'intérêt de la société l'exige, mais qu'on ne peut lui refuser par pur arbitraire, et qui, s'il est reconnu par le droit positif, appartiendra à celui qui en est le sujet à titre personnel, en vertu d'une cause initiale qui réside en lui, et non en vertu d'une concession de la loi, comme une tolérance ou une fonction déléguée. Cette vérité primordiale trouve son application avant tout incontestable, lorsqu'il s'agit de l'être humain. L'intérêt qu'il représente est de telle nature, puisque c'est pour lui que la société existe, que la faculté qu'il possède d'agir sur le terrain du droit ne peut lui être refusée, totalement ou partiellement, que pour des raisons supérieures d'une gravité exceptionnelle. Ce qui revient à dire que cette faculté ainsi constituée, dès qu'elle est reconnue par le droit positif, existe à l'état de droit subjectif, ayant une cause antérieure à sa reconnaissance légale. Vous voyez donc bien que, même

sans faire du droit le côté externe de la liberté, et à s'en tenir à son côté social et à la valeur primordiale qu'a l'intérêt individuel pour la société elle-même, il est facile de reconstituer l'idée de personne juridique en faveur de l'individu être humain, et de lui maintenir, selon la tradition constante et universelle, la qualité de sujet de ses droits. Ce qui est d'évidence et ce qui s'impose lorsqu'il s'agit de l'individu qu'est l'être humain, ne se réalisera que sous des conditions plus tardives à se faire reconnaître pour les individualités collectives, parce que, d'une part, les intérêts qu'elles représenteront, pourront, selon les époques, se faire plus difficilement reconnaître sous le rapport de leur valeur sociale, et que, d'autre part, les raisons supérieures que pourrait avoir la société à s'opposer à la mise en œuvre du droit collectif pourront plus aisément se présenter ou tout au moins se faire accepter. Mais, ce que je veux dire, c'est que, là encore où cette virtualité juridique des êtres collectifs se sera fait reconnaître en vue de se transformer en capacité de droit, ce sera à titre de droits subjectifs que ces pouvoirs collectifs seront exercés, ou, si l'on préfère, que ces rapports de caractère juridique se trouveront consacrés parle droit. Tel est le fait ; partout la notion de sujet, celle d'appartenance ou de propriété des droite, se révèle et s'impose à la conscience universelle.

Et, s'il en est ainsi, c'est que le droit est sorti de l'histoire, comme une force, qui, après s'être établie le plus souvent par ses excès, s'est fait reconnaître ensuite pour ses services. Interrogeons le passé, et c'est le processus d'évolution que nous retrouverons partout. Nous ne voyons nulle part le droit provenir d'une concession initiale de la loi, — car je ne parle pas des concessions individuelles, faites à titre privé par le titulaire d'un droit, celles des seigneurs, par exemple, qui ne faisaient qu'user en cela de leur droit de propriétaires. Je parle d'un fondement initial du droit, émanant d'un pouvoir collectif, interprète de la solidarité sociale, et je dis que nous ne

voyons cela nulle part. Mais partout des initiatives individuelles, qui fondent à la force du poignet, ou à force de vaillance et d'énergie, leur prépondérance individuelle ou collective, et qui, parce qu'elles ont la force ou qu'elles sont la force, utilisent, de leur gré ou non, cette force qui se fait d'elle-même une force organisatrice, en vue et au profit de ce que nous appelions autrefois l'ordre social, et que l'on désigne aujourd'hui sous le nom d'interdépendance sociale. Propriétaires de grands domaines, qui étendent leurs possessions à l'infini et en organisent la culture au profit de petits tenanciers groupés autour d'eux; grands seigneurs fonciers, s'attribuant des droits de souveraineté qu'ils exercent aux dépens de l'État; et, plus tard, revendications sociales des classes inférieures, soulèvement des communes aboutissant à l'autonomie féodale des villes; reconstitution de droits souverains au profit du roi; extension des droits et privilèges des corporations et corps investis de fonctions publiques, droits du Parlement en Angleterre, des États en France, et même des grandes compagnies judiciaires; et, sur le terrain du droit privé, luttes entre feudistes et légistes, empiétement progressif de la coutume et des garanties individuelles qu'elle consacrait au détriment des privilèges seigneuriaux et féodaux; partout la lutte, le conflit, l'évolution des faibles ou des opprimés, plus souvent encore leur révolution, pour prendre et accaparer de haute lutte, ou sinon à la suite de longues violences, des privilèges qu'ils transforment en droits. Partout le droit sorti de la force organisatrice, de la force transformée en valeur sociale*; elle commence par être

1. \'oir sur ce sujet, un passage célèbre, souvent cité, de Tmlcydidk, V. § 89 (Cf. § 105.) .J'en extrais au moins cet axiome, qui a toute la frappe d'une médaille : <- Ce qui décide des droits, humainement parlant, c'est la commune nécessité; mais, précisément, c'est le p(»s-;il>le (|up rénlisetu les forts, et les plus faibles s'y soumettent, ô'ti oîxaia ijisv èv zi^ àvGpu)- TZtiio Xô^tp àiro TT,; iTri^ àvâvxT]; xp£v£Tai, ô'jvaTa Ôe ot -npoû/ovre; izpia-

u(Ti xai 01 àîOeveT; ^-jY/topoOd'.v.

contravention au droit quand elle renverse, elle devient droit quand elle fonde. C'est son résultat social, ce sont ses créations génératrices d'ordre, d'équilibre et de progrès, qui font d'elle, en dépit de ses origines, un droit reconnu, accepté, proclamé. Alors allez donc demander à ces générateurs d'initiatives hardies et de créations personnelles de voir autre chose que des droits qui leur appartiennent, comme quelque chose émanant d'eux, produit par eux et maintenu par eux, dans ces pouvoirs qui leur sont reconnus en fin de compte par la collectivité et la coutume constitutive du droit objectif ! Allez donc leur dire que c'est la collectivité, organe de la solidarité et de l'interdépendance sociales, qui leur accorde des droits, ou plutôt qui leur délègue, à titre de droits, des fonctions révocables ! Qui donc eût osé prétendre que les privilèges conquis par les communes ne leur eussent pas appartenu à titre de droits, nés de leurs efforts et de leurs luttes héroïques, et leur revenant comme une propriété véritable ? Et qui donc oserait dire que les droits que s'attribua successivement le Parlement d'Angleterre n'étaient que le résultat de rapports de solidarité sociale, établis en vertu d'une autorité supérieure à la sienne ? Ce que l'on a conquis apparaît comme une propriété légitime, qu'il s'agisse d'un droit ou d'une terre.

Et, si l'on trouve qiïe cette explication, brutalement historique, a contre elle toute la philosophie idéaliste, qui a pour devoir, précisément, de protester contre cette origine usurpatrice du droit, encore faut-il aller à l'encontre de tous les postulats de l'école sociale, puisqu'elle part précisément de l'idée que les droits, même les plus individualisés, sont toujours révisables pour raison d'utilité sociale, qu'aucun ne saurait être absolu, ni perpétuel. Alors, s'il en est ainsi, pourquoi protester contre les conquêtes individuelles, dès qu'elles se transforment en droits à raison de leur valeur sociale ? C'est l'application même de la théorie. Seulement, au lieu d'accepter ces résultats de fait, dont la légitimité ressort, tout aumoins^

des services qui s'y rattachent, on veut nous ramener à une idéalisation positive abstraite, qui remettrait la détermination des droits à la merci de quelques doctrinaires, bientôt susceptibles de se transformer en sectaires. C'est contre ces prétentions et ces dangers de l'école positiviste, que proteste toute l'histoire. Elle ne consiste pas à dire que ce qui est injuste devient juste. L'injustice reste l'injustice, la violation du droit reste une illégalité, qui appelle réparation; mais, en même temps, et sous réserve des réparations qui s'imposent, toute organisation sociale, toute force individuelle qui se manifeste comme un élément d'ordre, de civilisation, de liberté et de progrès, devient, par l'acceptation collective qui en est faite, un phénomène juridique qui s'impose à l'état de fait, en attendant qu'il se fasse peu à peu, reconnaître comme un droit. Ce jourlà, l'histoire a créé un droit subjectif; et ceux qui en sont les générateurs, plus ou moins directs, n'admettront jamais qu'ils n'en soient plus les titulaires.

Partout, sur le terrain de l'histoire comme de la sociologie, nous revenons à la notion de sujet de droit; et plus encore, ajouterai-je pour finir, sur celui de la philosophie, et surtout de la philosophie idéaliste. Car je l'ai déjà dit, et c'est par là que je teimine, sans notion subjective, sans la conception d'appartenance, il n'y a plus de droits garantis à personne, plus de justice individuelle; il n'y a que des rapports toujours révisables, au gré des interprètes, plus ou moins improvisés, de la conscience sociale, plus que des fonctions toujours révocables. Et alors, l'idée de réparation pour violation du droit disparaît, en tant que postulat de justice stricte, pour se maintenir, tout au plus, à l'état vague de concession d'équité. Dans la théorie subjective, sans doute, dans son adaptation aux constatations de l'école historique et aux exigences de l'école sociale, les droits, tout en gardant leur qualité de droits subjectifs appartenant aux individus, se transforment sans cesse, et se re visent d'eux-mêmes. Mais, par cela même qu'ils sont

des droits, et partant des propriétés, aucune expropriation, si partielle qu'elle soit, ne saurait avoir lieu sans réparation. Ce n'est plus simple mesure d'équité, mais exigence de justice.

Et je ne crois pas, d'ailleurs, si j'insiste sur cette notion de droit subjectif, que ce soit, à mon tour, pour rétablir par là un concept métaphysique, comme on nous l'a si vivement reproché. C'est l'objection faite à l'idée de droit par Auguste Comte, et reprise aujourd'hui par mon ami M. Duguit ^

Mais je tiens à faire remarquer que ce reproche ne s'adresse qu'à une certaine conception du droit subjectif, qui n'est pas celle que je vous ai enseignée. Il est bien certain, si l'on dit que le droit est quelque chose qui existe en soi, comme un pouvoir inhérent à l'individu, s'imposant du chef del'individuet supérieur par là même à l'ordre juridique, entendu de l'ensemble des nécessités sociales, il est certain qu'e l'on sous-entend ainsi un postulat de caractère métaphysique ou religieux, qui implique une certaine conception philosophique de la liberté, de l'individualité et de la personnalité. C'est peut-être la conception qui a inspiré chez nous les théoriciens de la déclaration des droits de l'homme, et, en Allemagne, certains partisans de ce que l'on a appelé la Willensiheorie. Mais je me serais certes assez mal fait entendre, si je n'avais réussi à vous convaincre que tous mes efforts avaient été tentés en vue de combattre toute cette idéologie.

Je n'ai jamais dit que le droit était un pouvoir qui existait en soi, mais un pouvoir reconnu par l'opinion comme une nécessité individuelle, donc une relation, établie par l'esprit qui conçoit le droit, entre la volonté agissante et opérante et les résultats sociaux qu'elle doit produire, et qui lui sont garantis par la volonté générale comme interprète de la collectivité.

Or, une relation conçue par l'esprit n'est plus un concept

1. Voir Lkon Ui (il it. I,e Dmil aocinl et If Druil individuel, pp. 12, 14 c.\ siiiv.

\ l.N(.l-l)h:UXlÈMK LKi.U.N ^^C)l

nif'taphysifjiic, mais un l'ait d»' psyclioiugie culh'cUve ; cl, l'on n** pourra jamais, si positiviste que Ton soit, écarter des rapports sociaux l'élément do valeur p>ychologi<iuc ({ui leur sert de fondement, et je dirai même (jui les crée sur la base d(;s réalités matérielles auxciuelles ont affaire les hommes réunis en société. C'est un fait, un fait social, et il est inévitable.

Remarquez. d'aill«'urs, que, même dans la théorie du droit objectif, si brillamment exposée par M. Duguit, on ne peut pas ne pas aboutira des constatations identiques. (îar, en somme, M. Duguit c<>mbat avec une v<»rve extraordinaire toutes les d<'*finitions du droit subjectif dans lesquelles entre la notion de pouvoir; il se nKxpic agn-ahlriiinil. dt'>^ nuances imperceptibles (jue mettent les Allemands entre le Wollendûrfen et le Wollenkonnen, sans trop se préoccuper de savoir si l'une des expressions ne laisse pas surtout apercevoir l'idée d'un pouvoir moral coFiforme à l'assentiment collectif universel, et l'autre ridée seulement d'une possibilité' matérielle pure et simple, réalisée par le seul fait d'une volonté en acte. Il analyse, dans des termes, d'ailleurs, d'une exactitude absolue, la définition d'Ihering, pouren montrer les lacunesetlesinsuffisances ; il montre avec raison qu'il ne suffit pas de parler d'intérêts, qu'il faut une volonté pour y veiller et en faire le service^ donc qu'il est impossible, dès que; l'on admet l'idée de droit subjectif, d'en éliminer la notion de pouvoir et de volonté. Sinon, ce ne serait plus un droit subjectif. Et tout cela, je vous l'ai déjà dit moi-même.

Mais, à son tour, quand il en vient à analyser les postulats de la règle objective de droit, il lui faut bien reconnaître que l'intérêt social lui-inême est le premier à exiger une certaine garantie pour l'individu, qui lui assure ce qu'il peut faire et lui indique ce qu'il lui est interdit de faire ; donc qu'il est indispensable, à moins de détruire toute initiative et de soumettre toute activité individuelle au pur arbitraire du pouvoir collectif, de tracer les limites de ce que chacun peut et de ce qu'il ne peut

pas. Et alors, dans le contenu de ces limites, comment ne pas qualifier de pouvoir l'activité libre ainsi garantie ? N'est-ce pas aussi un Wollendûrfen à sa façon, pouvoir reconnu par les autres, concédé, si l'on veut, par la loi, ou autorisé par la coutume ? Mais enfin un pouvoir au sens de relation juridique.

Seulement, ce pouvoir n'aura jamais sa source dans la fin que l'individu en soi ait à remplir, mais uniquement dans celle que la société lui assigne à un moment donné de son existence ; ce sera une simple tolérance. Et c'est là ce qui m'inquiète. Les garanties que l'on consent ne sont jamais que les concessions, précaires et révocables, faites à l'activité individuelle, de la part de ceux qui représentent la règle de droit objectif.

On ne peut éliminer le fait de relation juridique, constitutive de l'idée de pouvoir individuel. Mais cette relation ne se construit que du chef d'une concession de pouvoir, sans que l'on accepte de faire de l'individu le sujet d'une relation de ce genre, à raison de la nécessité où il est, par sa nature même, de développer son activité individuelle conformément aux postulats de la vie sociale.

Et c'est en. cela que nous différons. Je suis de ceux qui conçoivent autrement la relation de pouvoir, et qui croient, avec l'opinion universelle, avec la tradition historique générale, que cette relation est conçue au profit de l'individu, à raison de ses fins individuelles autant que de ses fins sociales, et que, par conséquent, elle est conçue comme un pouvoir nécessaire à l'individu, par le fait même qu'il est une force agissante, consciente et opérante, par cela seul aussi qu'il est une unité sociale, contribuant par son activité même à la vie sociale et au fonctionnement de la collectivité.

Il ne s'agit pas d'isoler l'individu, pour en faire une entité en soi, détachée de la collectivité. Mais tout en le considérant en fonction de la collectivité et de ses fins sociales, encore faut-il le prendre tel qu'il est, comme un centre d'activité consciente, comme une force réalisant l'idée de pouvoir, Wollenkônnen, et

viN<;T-i)Krxii-:Mi- iij.on 56:^

la réalisant en harmonie avec l'assentiment général et Tordre social. Wullendi'u'jen, donc ayant en soi la virtualité de la maîtrise juridique, sous les conditions d'exercice admises par la collectivité.

C'est ainsi que la conscience juridique universelle a toujours conçu la relation constitutive du droit subjectif. Et, puisqu'il s'agit d'une relation œuvre et création de la conscience collective, nous devons l'accepter telle qu'elle est conçue, comme une relation de pouvoir et non de simple tolérance, aboutissant à l'idée d'une attribution personnelle du pouvoir ainsi conçu, donc à la notion de sujet de droit.

Ouoi qu'on en dise, on n'éliminera jamais la notion de droit subjectif de la sphère du droit objectifs

En voilà assez, j'imagine, pour maintenir, conformément à toutes les traditions et aux conceptions de la conscience collective universelle, l'idée de sujet de droit et de droit subjectif.

Mais, de ce que le droit implique un sujet, nous avons déjà vu que ce sujet ne s'identifie pas forcément avec la personne humaine. Toute entité constituée à titre suffisamment autonome, et productrice d'activité juridique, devient un sujet de droit, dès qu'elle a une volonté qui lui soit affectée pour exercer les pouvoirs qui lui sont attribués à titre de droits.

Or, qui oserait dire que l'homme seul est constitué de façon à réaliser des pouvoirs de cette nature? Il faut faire intervenir ici une notion à laquelle M. Hauriou, dans la préface de la récente édition de son Précis de droit administratif, a donné un relief extraordinaire, c'est la notion d'institution. Je ne fais pas allusion ici à sa théorie de la personnalité, si intéressantes, si neuves,que soient ses fines analyses sur l'idée de représentation. 11 s'agit d'une tentative nouvelle faite pour jus-

1. \oir, sur tous ces points, la iiiagistriilo rt-fiilation faite pa; M. {.-rnein des tliéorios do M. Diifruit : Esmein, Kléments de droit cnnsliluliunnel ^Edition 1909, p. M t. p. 4S. note '2.

tifier la théorie de la réalité ^ Chacun en donne son motif particulier, tellement on a l'intuition qu'il y a là quelque chose qui s'impose, un phénomène que l'on ne peut pas contester, et qu'il faut accepter comme une réalité juridique. Seulement, au Heu de s'en tenir à chacune de ces justifications à titre exclusif, il faut faire la part de chacune d'elles et leur emprunter à toutes, dans une sorte de synthèse intégrale, ce qu'elles ont de juste et de vrai. Et cette synthèse me paraît autrement exacte dans la conception que M. Hauriou s'est faite de l'institution, que dans sa théorie, du reste bien antérieure, de la personnalité civile. C'est, comme je vous l'ai dit, dans la préface magistrale de son Précis de droit administratif, à sa dernière édition, qu'il a développé la théorie sociologique de l'institution, son rôle historique et juridique; il en a fait la base de tout le droit public ^. Sa thèse, surtout en ce qui concerne son application aux personnes juridiques, et principalement aux fondations, avait déjà été esquissée en Allemagne^. Mais on doit reconnaître que, comme théorie générale, c'est M. Hauriou qui lui a donné son développement le plus original et le plus profond.

Ce qui me frappe surtout, moi qui ne puis m'empêcher de voir le droit sous son côté historique, c'est que les premiers procédés de réalisation du droit nous apparaissent comme le produit d'organisations plus ou moins rudimentaires, destinées à agir sur le terrain juridique et à produire des effets de droit. La raison, que je vous en ai déjà donnée bien souvent, c'est

1. \'oir l'arlicle de M. Hauriou dans la Hevup. générale du droiL 1898, p. 5 et suiv. Cf. Leçons sur le mouvemenl social, p. 9? et suiv.

2. Hauriou, Prec/s de droit administratif (Ed. 1907). Préface. Voir également son article paru dans le Recueil de législation de r Académie de Toulouse (1906), p. 134 et suiv. ^

3. Voir surtout Behrend, Die Stiftungen (1905) i, p. 312 et suiv. Et, sur toute cette théorie de l'institution, comme fondement de la [lersonnalité, avec les références et les citations, Ferrara, loc. cit., n-^ 01. p. 31& et suiv.

VINGT-DKIXIKMI-; Li;r.UN 565

que l'homme isolé est trop faible pour faire reconnaître et respecter son droit. 11 faut, pour que le droit s'impose, que les hommes, non seulement se groupent, mais qu'ils s'organisent. Leurs premiers groupements nous apparaissent, moins comme des associations à la façon des nôtres, où chacun entre et sort à sa guise, avec égalité de situation et égalité de droit pour tous, que comme des institutions organisées et hiérarchisées, supérieures aux individualités qui les composent, et dont celles-ci ne sont que les parties vivantes, les membres vivants, comme disait déjà saint Paul ', et non les maîtres souverains comme le seraient nos associés. C'est le cas de la famille groupée en une institution sociale, et celui de tous ces autres groupements sociaux, clans, collectivités de fidèles et plus tard de vassaux, qui forment toute la structure du monde féodal. Ce n'est que très imparfaitement que nous pouvons les ranger dans la catégorie des associations; nous le faisons à cause de leur caractère collectif, en prenant l'association comme type du genre. Mais, à vrai dire, à lui redonner son sens moderne, on peut soutenir que l'association n'a jamais existé soOs l'ancien régime. C'est tout au plus si on la voit naître en Angleterre, audix-huitième siècle; mais, à la place, il y a partout des collectivités organisées en institutions, et, à défaut de collectivités proprement dites, des établissements qui fonctionnent juridiquement et qui nous offrent le type par excellence de l'institution organique. Mais corporations ou établissements, les deux groupes ne so distin<;u(Uil |»as, pas plus que ne hîs distiiigU' notre droit pubhc dans la théorie de l'établissement d'utilité pubHque, parce que, ce qui domine dans l'un et dans l'autre, c'est le côté fondation si l'on se place au point de vue du droit privé, et le côté institution si l'on ^e plat e ^ous l^ point de vue du droit public. L'institution est toute organisation qui se crée en vue d'exercer des droits. Et, à l'origine, c'estaux institutions que les droits appartiennent, je vous l'ai déjà dit, avant d'appartenir

l. I. Cor. -MI, 12et2.',-.>7.(:f. Ilp'i.iv. K",.

aux individus; ou plutôt ils ne viennent à l'individu que par l'intermédiaire du groupe ou de l'institution dont il fait partie. Ly coutume elle-même n'est que l'apanage d'une petite collectivité, dont chacun de& membres peut invoquer les privilèges. Si les vassaux, et, plus tard, si les serfs, font reconnaître leur personnalité individuelle, c'est parce qu'ils appartiennent à une seigneurie, et que c'est la seigneurie qui peut invoquer les droits dont ils auront, grâce à elle, à se prévaloir. Le droit a besoin partout d'organismes pour s'exprimer, se faire reconnaître, se réaliser. L'institution, envisagée sous cette forme, est la première des réalités juridiques, elle est le mode par excellence d'appartenance des droits. Lorsqu'on déclare aujourd'hui que les droits, même sous la forme collective, n'appartiennent qu'aux individus, on fait peut-être de la philosophie, et encore de la philosophie qui ne date que de l'Encyclopédie, mais on va au rebours de toute l'histoire. L'histoire a connu, avant tout, des droits appartenant à des corps et à des organismes institutionnels. L'on a parlé de nos jours de propriété fonctionnelle, c'est propriété institutionnelle qu'il eûtfallu dire. C'est par là, sous la forme d'institution collective, qu'elle a commencé; et, ce que je veux dire, ce n'est certes pas, tant s'en faut, qu'il n'y ait eu, et surtout qu'il n'y ait de droits, que pour les organismes constitués pour les exercer et aussi pour se les faire reconnaître. Dieu m'en garde ! Nous avons proclamé les droits de l'individu. Mais n'allons pas d'un extrême à l'autre. Et tout ce que j'ai voulu dire, c'est que les institutions organisées pour fonctionner juridiquement étaient les premières des réahtés juridiques. C'est la seule conséquence que je veuille tirer de ces quelques constatations historiques; non pas que toute institution soit,' à ce titre, une personne morale, mais qu'elle est une réalité juridique, et toutes les réalités juridiques ne sont pas des sujets de droits. On a vivement reproché cette confusion aux partisans de l'institution, VEin-

richiung. Tout n'est qu'institution dans le droit. La Gesamte Hand. elle aussi, est une institution, institution de droit privé; mais peu importe. Elle n'est pas personne juridique. Et quoi de plus institutionnel qu'une société de commerce? Or, je suis de ceux, vous le savez, qui dénient, en soi', le caractère de personnalité aux sociétés de commerce ^ Donc, n'allons pas au-delà de cette constatation, que l'institution est, avant tout, une réalité juridique, et la première de toutes. Elle nous fournit la première et la plus essentielle des conditions comprises dans la définition du droit subjectif et, par suite, dans celle de sujet de droits et de la personnalité : celle d'un organisme externe, capable de réaliser le droit, c'est-à-dire destiné à mettre en jeu cette fone motrice, ce pouvoir dont je vous ai parlé comme étant de l'essence même du droit. L'individu est, sans doute, organisé pour l'exercer et le réaliser; mais un groupe d'individus, lorsque ceux-ci sont organisés de façon à vouloir, à décider et à agir, ce groupe est cent fois supérieur encore à l'individu, comme organisme juridique, comme instrument producteur de droits.

J'arrive à la seconde condition, celle qui est empruntée au but et tirée de la finalité de droit. Elle est relative à l'intérêt que l'on protègeenlui et par lui. Sa nature estd'être unpouvoir, son but d'avoir en vue la réalisation d'un intérêt de caractère social; et nous aurons ensuite, en troisième lieu, à parler du moyen. Insistons sur le but. Nous allons trouver là une diffé rence essentielle avec la personne humaine. L'homme, par cela seul qu'il ost un homme, est le but du droit; l'intérêt humain en est la fin suprême. Il est donc impossible, sous le rapport de îa finalité du droit, de lui dénier la personnalité. Les intérêts pour lesquels sont organisées les institutions qui fonctionnent sur le terrain du droit ne sont pas forcément, au contraire, des intérêt-s ayant une valeur sociale digne de protection. Il peut y avoir des associations, et il n'y en a que trop, constituées