X'iNCENT DE LÉniNS, CnmmonHoriiim, ii
Je vous avais annoncé que j'aurais à vous décrire quelquesunes des conséquences de la théorie que je vous ai exposée. C'est le point qu'il me resterait à développer devant vous. Mais, avant de le faire, je vous demande la permission de revenir sur la théorie elle-même. J'ai peur de vous l'avoir présentée sous des formes 'quelque peu abstraites, qui vous l'aient rendue difficile à saisir. Je voudrais essayer de lui donner une forme plus accessible encore, et surtout plus concrète. Il est possible aussi qu'entre temps j'aie à revenir sur quelques-unes des données que je vous ai présentées, pour en rectifier quelques détails. C'est un des mérites de l'enseignement de mettre les idées à l'épreuve, par le fait même qu'on leur donne une expression à la fois plus spontanée et plus développée. Elles apparaissent ainsi sous tous leurs aspects. Et ce qui pouvait n'avoir pas frappé dans le silence de la réflexion, suscite de nouvelles observations, par le fait seul de l'exposé que l'on en fait à d'autres, et par le faili surtout que l'on se préoccupe de l'impression qu'en reçoivent les autres. C'est une communication incessante entre celui qui enseigne et ceux qui l'écoutent; dans cette pénétration des esprits, la part de ces derniers est presque la part décisive. C'est elle qui fait réfléchir à nouveau. Et peut-être, cette fois encore, et en ce qui me concerne, est-ce le résultat de ces réflexions que j'aurai à vous présenter en cours déroute. Vous aurez ainsi la confidence de mes propres tâtonnements. Mais, que voulez-vous? il faut, en toute matière, tâtonner longtemps avant de trouver la route définitive.
Quoi qu'il en soit, je tiens à vous rappeler à nouveau l'obser-
vation principale qui est comme le point de départ de tout le système. C'est que l'idée de personnalité, dans toutes ses acceptions, même dans son application aux individualités humaines, est, avant tout, une conception juridique. Sans doute, c'est une réalité, mais c'est une réalité juridique; ce qui veut dire qu'elle n'existe que conformément à certaines notions abstraites qui la dominent. Ce n'est pas comme un être purement naturel, lequel existe indépendamment des conceptions que nous pouvons en avoir. Une réalité juridique implique un rapport qui s'établit entre une réalité extérieure et une conception de l'esprit, une conception intellectuelle et doctrinale. Si le rapport est vraiment adéquat à la réalité de fait qu'il a en vue, s'il correspond exactement aux faits, s'il se manifeste par les données et concepts juridiques qui sont universellement admis comme expression, sur le terrain du droit, des faits extérieurs qu'ils impliquent, toutes les conditions de la réalité juridique se trouveront réunies. Il n'y aura aucun élément de fiction, rien d'artificiel et de purement intellectuel; mais i»ien une réalité de droit dans son application à une réalité de fait. La personnalité est un rapport de ce genre; c'est l'ensemble des conditions sous lesquelles nous considérons qu'un être du monde extérieur, et j'entends ce mot au sens le plus large possible, sera capable de droits; c'est la relation qui va s'établir entre cette individualité, et là encore je prends l'expression au sens le plus extensif, et l'appropriation des droits.
Mais vous (•ompr^^ez l>icn que cette relation n'est pas un' fait d'ordre naturel et inné. Entre les faits de l'ordre naturel, il y a des rapports sur lesquels notre esprit n'a pas de prise. Ce sont même ces rapports qui constituent, au dire de Montesquieu, les lois elles-mêmes. Mais, lorsqu'il s'agit des lois de l'ordre juridique, ces rapports c'est la conscience juridique qui les établit, on ne les trouve pas dans la nature. C'est l'esprit qui les crée, non i)as arbitrairement, mais sous l'influence
de données primordiales de la raison et de la conscience. Quoi qu'il en soit, ce n'en est pas moins lui qui se les crée à lui-même. La nature même organique, ne crée pas des êtres qui, par euxmêmes, entrent en relation avec le droit. Cette relation, je viens de vous le dire, est, avant tout, une création de l'esprit, elle dépend de la notion que l'homme, ou plutôt une collectivité d'hommes, se fait du droit. Et voilà comment, même lorsque nous parlons de personnes réelles, cette personnaHté ne saurait se présenter à nous comme un fait d'ordre naturel; la plus simple analyse nous montre bien vite que ce n'est qu'une création de l'esprit, qui dépend de la conception que l'esprit humain s'est faite du droit.
Et la preuve historique la plus évidente que l'on ait donnée, et que je vous en aie donnée moi-même déjà bien souvent, est qu'il y eut, et qu'il peut" y avoir encore, des catégories d'hommes considérés comme dépourvus de personnalité juridique. Ce fut le cas des esclaves dans l'antiquité. C'est ce qui arrive encore aujourd'hui dans certaines législations par l'effet de la mort civile. Mais je voudrais surtout insister encore sur le phénomène inverse. Je vous ai déjà parlé, à maintes reprises, de l'énigme qu'offre à tous les juristes le fait de la personnalité reconnue à des êtres dépourvus de volonté; je ne parle pas seulement de l'incapable, dont l'intelligence quoique suffisamment avancée, n'a pas reçu encore son plein développement, c'est-à-dire du mineur voisin de la majorité. En réalité, il a une volonté consciente. Je ne parle pas même de l'individu qui n'est pas sain d'esprit; car en fait, il est capable de vouloir. L'acte de volition réunit toutes les conditions psychiques des manifestations de volonté. Seulement il veut, sans se rendre compte des conséquences immédiates de ce qu'il veut. Il se fait une conception fausse des objets externes auxquels s'applique sa volonté, mais il sait cependant, en général, à quoi répond l'acte qu'il veut. Ainsi, lorsqu'un fou déclare vendre, acheter, ou donner, il sait très bien ce que c'est, en général, que vendre,
\ i.\(. r-1 lun.-^ihMi-: i.im;on 575
acheter ou donner. Seulement, il se fait une fausse représentation des applications extérieures qu'il fait de l'acte juridique qu'il a en vue. On pourrait donc dire, à la rigueur, qu'il a encore une volonté consciente du droit, si elle reste inconsciente de ses conditions d'application. Mais prenez Vinfans, un enfant de quelques mois. Nous en faisons une personne, nous lui attribuons la personnalité juridique. Dans la théorie qui fait du droit une manif<îstation consciente de la liberté etjde la volonté, peut-on imaginer fiction plus évidente? Et cependant aucun juriste, avant les quelques auteurs récents dont je vous ai parlé, ne s'était avisé de dire qu'il y avait là une fiction. Tous y voyaient, et y voient encore, une réalité juridique. Même dans la théorie que je vous ai enseignée, qui, sans confondre le droit avec la volonté de son attributaire, y voit cependant un pouvoir résidant chez celui-ci, la fiction n'est-elle pas tout aussi grande, puisque ce pouvoir qui constitue le droit ne saurait être un pouvoir aveugle et purement mécanique, comme serait celui, pour un tout petit enfant, de briser son jouet dans sa main, mais un pouvoir conscient, tout au moins, de l'exercer à titre de droit? Où donc trouver en pareille hypothèse les éléments d'une réalité de droit?
C4'est précisément l'une des questions que j'avais omis de me poser au cours des développements théoriques que je vous ai présentés; et j'ai eu la sensation que cette omission pouvait laisser quelques doutes dans vos esprits. J'ai voulu revenir sur ce point. J'ai distingué, en effet, le pouvoir qui constitue l'essence même du droit de la volonté qui l'exerce. Peut-être, me direz-vous que pareil fractionnement est, sans doute, possible chez l'individu qui a conscience de son droit, tel que le mineur à In veille d'être majeur, bien qu'il ne lui soit pas permis de l'exercer et d'en disposer et qu'un autre en dispose pour lui. Mais chez l'enfant en bas-àge, où donc trouver trace d'un pouvoir de ce genre, si ce n'est en vertu d'une attribution purement légale, laquelle vise uniquement alors le bénéfice éco-
57() DE LA Pl^lRSONNALITÉ JURIDIQUE
nomique du droit, ce que l'on peut appeler sa jouissance, mais non le pouvoir qui s'y rapporte. Et alors c'est Ihering qui a raison. Le droit est une attril)ution de jouissance, indépendamment de toute question de pouvoir qui s'y réfère. Telle serait donc l'objection.
Or, ce que je voudrais vous faire bien comprendre, c'est qu'elle repose toute entière sur une méprise, au sujet des conditions constitutives de la réalité juridique et de l'élément d'intellectualité qu'elle comporte. On la confond avec une réalité de fait, et l'on prend le mot pouvoir au sens purement extérieur et mécanique, celui qui se réfère au fait d'exercer réellement et matériellement des actes qui impliquent une idée de puissance et qui en constituent la réalisation. Ainsi un souverain donne un ordre et le fait exécuter; voilà la réalité du pouvoir. Mais dans un sens intellectualiste, que l'on pourrait appeler le sens figuré, et qui cependant ne serait pas une figure, mais une réalité, au point de vue juridique, on dira du même souverain, s'il est devenu incapable et qu'il soit représenté par un régent, qu'il a encore le pouvoir. On le dira même, dans les monarchies, du souverain dont le règne s'ouvre avant qu'il ait conscience de ses actes. Un roi de quelques mois possède le pouvoir royal, tel qu'il le possédera à sa majorité. Ne devrait-on pas dire alors, pour répondre à l'objection que je présentais tout à l'heure, qu'il n'a que l'attribution des effets du droit souverain qui lui appartient, tout au moins de ceux qui pourraient constituer pour lui un bénéfice personnel, et que de pouvoir effectif il n'en a encore aucun. Un régent, comme aussi un tuteur, auraient une situation analogue à celle d'un propriétaire avec charge par rapport au bénéficiaire du droit. Et cependant, c'est ce que l'on n'admet pas. On n'admet, ni les conclusions d 'Ihering, qui ne voit dans le droit que ses efîets de jouissance, ni celles de Hôlder et Binder, qui n'y voient que l'efTicacité du pouvoir qu'il implique pour l'attribuer exclusivement à qui l'exerce. La conception universelle
dit, ku contraire, du roi, même infans, que c'est lui qui est le titulaire du pouvoir, comme elle dit du pupille en bas-âge qu'il reste le sujet de tous ses droits. II faut donc bien que le mot pouvoir ait, sous le rapport juridique, un second sens qui s'accommode de l'absence d'intelligence et de volonté. On a répondu que l'on visait alors la virtualité de la volonté, la volonté future, qu'il fallait protéger et défendre, par avance, dans les intérêts auxquels elle aura à s'appliquer. Mais il eût suffi, encore une fois, de protéger ces intérêts comme on le fait de ceux d'un bénéficiaire siib modo, dont on protège la jouissance éventuelle, bien que l'appropriation en soit remise au donataire ou légataire sub modo. Et n'était-ce pas d'ailleurs la solution du droit féodal, ou une solution analogue, en ce qui touche certains tuteurs? Cependant, on ne l'a jamais admise en ce qui concerne les rapports entre souverain et régent. C'est donc qu'il y a quelque chose de plus dans le fait de l'attribution d'un pouvoir de droit à celui qui est dénué de tout pouvoir de fait correspondant. Et ce quelque chose de plus vient précisément de l'élément conceptualiste, de la part d'idéalité, que renferme tout rapport de droit; et le pouvoir enteudu de ce qui fait l'essence du droit, et c'est peut-être le point sur lequel je n'avais pas assez insisté, ^st autre chose que le pouvoir de fait qui lui correspond, c'est une relation juridique ^ C'est le fait de considérer quelqu'un comme maî-
1. C'est, je crois, pour n'avoir pas sufTisamment analysé cette conception du pouvoir juridique que Hôlder en est arrivé à nier l'existence d'un pareil pouvoir au profit des incapables, et s'est fait accuser de procédés purement scolastiques, par exemple par E. Fucns (Die Gemeinschàdlich' keil der konslrucliven Jurisprudenz, 1909. p. 10,^). La réponse faite par lui à ce dernier reproche me paraît tout à fait concluante. Car ce qu'on lui reprochait, c'était sa thèse constructive et conceptualiste. Or il n'y a pas de science sans synthèse constructive. Et Hôlder est, au contraire, comme je l'ai montré, un réaliste, presque un ultra-réaliste. Mais, pour avoir admirablement réussi à écarter les objections faites contre sa méthode ellemême, je ne considère pas qu'il soit parvenu à démontrer le fondement de sa thèse, en ce qui touche l'inexistence de tout véritable pouvoir juridi-
PKHSONNAIITK JURlDigUli 19
tre, donc de lui attribuer tous les effets de la maîtrise ou de la souveraineté, comme s'il exerçait lui-même cette maîtrise souveraine. Et cette relation juridique ajoute quelque chose de plus à l'idée de destination et de jouissance, qui est la seule qu'Ihering ait eue en vue. Elle consiste en -ce que, non seulement la jouissance doit lui être procurée telle qu'elle l'eût été si lui-même eût procédé à l'exercice de son droit, mais encore que cet exercice doit aussi, dans la mesure du possible, être réalisé comme il l'eût été par celui pour lequel il intervient, en dehors de toutes considérations purement personnelles à celui à qui il se trouve avoir été remis. Un tuteur n'a pas seulement à procurer, à son pupille tous les résultats et profits économiques des droits qu'il exerce pour son compte, mais il doit en disposer et en user en ne tenant compte que de la situation personnelle du pupille, de celle qu'il aura plus tard et des considérations sociales qui le concernent, et non des considérations personnelles qui seraient celles du tuteur lui-même. S'il avait à agir pour son compte à lui. Voilà l'idée ; mais ce n'est pas seulement une idée, c'est aussi un fait, nous venons de le voir. Et bien différente est la situation d'un donataire ou d'un légataire sub modo. Pourvu qu'il accomplisse la charge qu'il a acceptée et que le bénéficiaire en recueille le bénéfice, il fera du droit qui lui a été constitué ce que bon lui semblera. Dans cette relation juridique que comprend le mot de pouvoir au sens du droit, il y a donc, non pas une fiction, mais une réalité de droit, bien que cette réalité se compose en partie d'un élément d'idéalisation et soit une pure relation de l'esprit. Il y a, comme je vous le disais tout à l'heure, correspondance exacte entre la conception juridique, qui n'est qu'une conception de l'esprit, et le fait auquel elle s'adapte. Cela suffit pour qu'il y ait réalité
que relativement aux incapables. (Voir Môloer, Ist der Ilandlunfjsunfàhige ein Siibjekt rechilicher Mnchl ? dans Festnabe (1er deiiîschen Juristenzeiiung zum bOOjâhrigen Jubilâum der Lniversiîàl Leipzig, publié par Otto Liebmann. Berlin, 1909; p. 178)
VINGT-TROISIÈME LKÇON 579
juridique. Et dans l'hypothèse que je viens de vous décrire, la conception relative à l'idée de pouvoir en postule une seconde, qui est celle de représentation, et dont je n'ai pas à vous décrire ici la nature exacte. Ce sont là des réalités au sens du droit. Je me suis fait, je crois, suffisamment comprendre sur ce point, pour que je puisse fermer la parenthèse, et j'en arrive ainsi à cette conclusion qui me ramène à ma question initiale.
Si aujourd'hui, en effet, par une sorte d'habitude prise, nous disons des individus humains que cesont des personnes réelles, cela ne veut i)as dire qu'elles tiennent de la nature elle-même leur personnalité juridique. Cela veut dire que nous en sommes venus à considérer les hommes comme ayant un tel besoin d'avoir des droits que nous avons fini par identifier l'idée de personnalité et l'idée d'individu. Mais ce n'est au fond qu'une conséquence toute relative de nos conceptions philosophiques et sociales. Et Kohler, qui, dans son dernier Manuel de droit civil allemand, a écrit des pages très remarquables sur l'idée de personnalité, fait observer, à ce point de vue, que, si l'habitude s'établissait, peu à peu, de considérer certains animaux comme devant jouir de certains droits relatifs à leur conservation, et qu'on leur reconnût, sous ce rapport, un certain embryon de personnalité, ce seraient là des personnes juridiques aussi réelles que l'être humain pris en soi, et considéré sous le rapport de la personnalité juridique'. Je fais, pour ce qui e&t de moi, quelques réserves à cet égard; >et je croirais plutôt que, dans ce cas, il y aurait là une fondation, ayant pour but un intérêt ayant pris avec le temps une valeur sociale suffisante pour être juridiquement protégé. Mais je vous ai cité le mot pour mieux vous faire entendre ce qu'il y avait d'essentiellement relatif dans cette conception de la personnalité.
l. Koiii.KH, I.,-hrbuch des bunjertichcn Rechls, \, ^131. (Ed. 1900, p. 3-20)
On peut donc dire, sous ce rapport, que, dans toute personnalité juridique, il y a un élément de création intellectuelle. Et, si c'est là ce qu'on appelle une fiction, il faudrait en conclure que toute personnalité juridique, même si c'est la personne humaine, surtout si c'est la personne humaine, est une personnalité fictive. Et cependant nous ne le disons pas. Cet élément de création intellectuelle, nous pouvons presque dire de convention, ne nous empêche pas de reconnaître la pleine autonomie et la pleine réahté de la personne humaine, en tant que sujet de droit. Il n'en sera pas autrement des prétendues personnes morales. Il ne faudra pas qu'il nous empêche de reconnaître le même fond de réahté à d'autres organismes juridiques,- en dépit des éléments d'idéalisation qu'ils renferment. Et nous savons maintenant que la part d'idéahsation que renferme l'idée de personnahté, dans son application, par exemple, à une fondation ou à une association, est considérablement moindre que celle dont elle se trouve empreinte dans son apphcation à un dément et surtout à un infans. Si l'une est une fiction, l'autre le sera doublement; mais si cette dernière est une réahté, entendue d'une réalité juridique, à plus forte raison en sera-t-il de la première. C'est le point sur lequel j'ai voulu insister à nouveau, comme point de départ de tout le système.
Et maintenant, seconde observation. Nous venons de voir quelle idée l'on s'était faite, sous le rapport juridique, de la personne réelle, prise dans ce qui en est le type par excellence, l'homme; et nous venons de voir de quelle réalité il s'agissait. Ceci admis, cherchons' donc ce qui, dans l'individu humain, nous apparaît comme la caractéristique de la réalité juridique, en tant que personnalité. C'est une constatation purement concrète à laquelle je vous convie. Comme je vous le disais tout à l'heure, après les analyses abstraites que je vous ai soumises, et dont j'ai peut-être quelque remords, c'est une confirmation toute de fait que je voudrais vous en présenter.
Non pas que je considère l'homme comme une personne juridique qui de sa nature soit exclusive; ceci reviendrait à faire de lui la seule personne juridique réelle, et je ne l'admets pas. Mais ce que je veux dire, c'est que, sous le rapport des conceptions courantes, c'est l'homme qui nous représente le type de la personnalité. C'est en lui que nous en découvrirons les éléments essentiels. Plaçons-nous alors, comme je viens de vous le dire, non pas au point de vue scientifique, mais à celui des conceptions courantes et populaires; et demandons-nous ce que l'on entend vulgairement par cette idée de réalité, dans son application aux personnes considérées comme sujets de droit. Or, il semble bien que, pour tout le monde, cette impression de réalité ressort de trois éléments principaux, qui vont se trouver correspondre à ceux dont j'ai fait les conditions mêmes du droit subjectif, pris dans sa conception vraiment réaliste.
Le premier est purement matériel et objectif. Il consiste dans le fait d'un organisme constitué de façon à mettre en œuvre ce qu'il y a d'exclusif et de personnel dans ce que nous appelons le droit subjectif. Pour tout le monde, ce dernier se présente comme une faculté qui s'exerce du dedans au dehors, un pouvoir qui a sa cause initiale dans le fait de vouloir et sa manifestation dans un effet de droit qui en résulte. C'est donc une maîtrise fondée sur l'autonomie de la volonté, et cette maîtrise suppose un être qui ait à son service une volonté capable d'en peircevoir les besoins et d'en comprendre les intt'rêts, servie elle-même par des organes qui la réalisent à l'extérieur. C'est le phénomène que l'homme nous présente à un degré éminent; il veut et il agit. Il est doué par la nature d'organes par lesquels il peut s'emparer des choses du monde extérieur, se les approprier, et en jouir.
Mais cet élément n'est encore qu'un élément de force brutale. Pour que ces facultés ainsi exercées se présentent «.omme des droits, et pour que celui qui les exerce se présente comme
un sujet de droit, c'est-à-dire, comme une personne au point de vue juridique, il faut supposer, à côté de ces éléments de fait, un élément de nature intellectuelle. Il faut que Cette faculté destinée à réaliser l'appropriation extérieure ait à son service, non seulement une volonté considérée comme force psychologique, mais une volonté capable de comprendre, une volonté aidée elle-même par une intelligence qui, virtuellement tout au moins, ait, avec la conscience de son droit, la capacité d'en concevoir les conséquences et l'application extérieure. Cet élément subjectif marque, pour celui qui est le titulaire du droit, la destination qu'il entend donner à son droit; il est la justification de l'autonomie qui lui est laissée. La liberté n'est digne de protection juridique que si elle est consciente de ses droits, et qu'elle ait l'intelligence de ses décisions. Etc'estau fond tout cequ'il y a de vrai dans la théorie subjective, et tout ce qu'il faut entendre, lorsqu'on dit que le droit est la manifestation d'une volonté libre et consciente; ce qui veut dire, non pas qu'il se confond avec la volonté, mais qu'il suppose pour le réaliser une volonté Hbre et consciente. Et encore faut-il l'entendre d'une simple virtualité, puisque nous venons de voir que les aliénés et les enfants étaient capables d'avoir des droits. En d'autres termes, l'homme, qui est le type par excellence de la personnalité, ne nous offre pas seulement ce phénomène d'être une force psychique, qui puisse agir et s'imposer sur le terrain du droit, mais une force consciente et libre se manifestant par l'intermédiaire d'une volonté qui comprenne, autant qu'elle veuiller. La personnalité exigera donc ce second élément d'intellectualité. A côté d'un organisme de réalisation objective du droit, il faut une volonté qui en .dirige l'orientation et en règle l'application, pour en constituer la finalité directrice et en réaliser l'unité interne.
Mais il ne suffit pas, nous l'avons vu, de se trouver en présence d'un être humain, organisé pour vouloir et pour agir
\ in<;t-tik)1sième lkçon ."j83
sur le terrain du droit, pour qu'il ait, par nature, une capacité juridique, il faut que l'on voie en lui une valeur sociale, digne d'être protégée pour elle-même, puisque nous avons vu des hommes dont toute la valeur sociale était de servir aux autres, sans que la société tînt compte de leurs intérêts personnels et se mît à leur service. Cela revient à dire que la finalité du droit se reconnaît à son empreinte sociale, ou, en d'autres termes, que les intérêts auxquels il peut être appelé à servir, dans un temps donné et d'après les conceptions de l'époque, doivent avoir une valeur sociale. Il faut uneadaptation de la personne admise comme sujet de droit à l'organisme social ; il faut qu'elle soit considérée comme ayant une valeur parelle-même, et que son autonomie s'adapte à la vie organique de la collectivité. Remarquez, en effet, que le droit, en lui même, n'est rien sans l'idée d'obligation, qui en est la contrepartie. Il n'est rien, s'il n'est pas une faculté qui soit reconnue comme devant être respectée par tous. Sinon, ce n'est qu'une manifestation de la force brutale. Il faut donc que celui à qui appartient le droit soit, lui-même, accepté comme un membre de la communauté, pour le profit duquel celle-ci puisse entrer en scène avec toutes les forces qu'elle a à son service. Il faut que lui-même ait le sentiment que, en invoquant son droit, il oblige au respect de son droit; et il faut, pour cela, que ceux qui le subissent aient conscience d'avoir à le respecter. Cette obligation de respect, lorsqu'elle est collective, suppose forcément une organisation sociale. Il faut qu'il y ait une vie commune en société, avec un pouvoir collectif au profit de la communauté, pour que le droit apparaisse comme une obligation qui s'impose au respect de tous. Et, ce qui est vrai du droit, l'est, à plus forte raison, de ceux qui en sont considérés comme les sujets et les maîtres. Il n'y a de personnalité juridique qu'en faveur de ceux qui ont, par eux-mêmes, une valeur sociale, c'est-à-dire à qui les autres reconnaissent, au point de vue de la vie en société,
la nécessité d'avoir des droits, qu'ils exercent, pour euxmêmes et non pour d'autres, à titre personnel et non fonctionnel. C'est cette valeur sociale, je viens de vous le dire, qui fait que certains hommes, parce qu'elle leur faisait défaut, ont pu être considérés, à certains moments, comme dénués de personnalité. C'est qu'on les avait destitués de toute valeur sociale, par exemple les esclaves, les individus frappés de mort civile. Et à l'inverse, c'est cet élément qui fait attribuer la personnalité à des individus qui n'ont plus, ou qui n'ont pas encore, de conscience intelligente et libre, les enfants en Bas âge, les déments. Ils n'en sont pas moins des valeurs sociales, soit en vue de l'avenir, en vue du jour éventuel où ils seront des hommes normaux, soit en vue de la perpétuité de la race, comme agents de transmission et de reproduction de la vie humaine. Dans nos conceptions modernes, tout homme, parce qu'il est un homme, a une valeur sociale. Et c'est, sans doute, parce que cette valeur sociale lui est reconnue par le fait même de sa qualité d'homme, que l'on a pris l'habitude de considérer commedespersonnes réelles toutindividu humain. Mais la cause en est, non pas dans une faculté psychologique qui serait le fait de la volonté, mais dans la considération de ce qu'est l'homme, en lui-même, pour la société.
Nous trouvons donc chez l'homme, et réunis dans le même individu, ces trois éléments : un organisme qui puisse exercer en fait le pouvoir, ou, si l'on veut, l'activité juridique; une volonté une et indépendante, intelligente et libre, qui préside à cet exercice; et enfin une concordance absolue entre le but individuel de cette activité juridique et l'intérêt collectif de la société qui le protège et le garantit. Donc un élément objectif, un élément subjectif, un élément social. Ce sont ceux qui concourent dans la définition que je voxis ai donnée du droit. Et partout où ces trois éléments se rencontreront, il y aura, pour tout le monde, d'après les con-
ceplions courantes, existence d'une personnalité réelle sur le terrain du droit.
Toutefois, il y a un autre élément que nous révèle cette série de constatations concrètes, et sur lequel j'avais omis d'insister. C'est un des points nouveaux que je voulais mettro en relief. Si nous considérons, en effet, l'être humain dans ses rapi)orts avec le droit, comme agent d'effets juridiques et bénéficiaire de droits, ce qui nous frappe c'est l'unité, et par suite l'individualité, de sa personnalité, à ce point que c'est précisément cette individualité qui fait de lui une personne. Les trois éléments que nous avons découverts comme caractéristiques de sa personnalité juridique portent en eux le cachet de l'unité et de l'individualité. Unité d'action, en ce qui regarde son pouvoir d'agir comme instrument créateur de rapports juridiques, unité et individualité surtout de la volonté mise à son service, et unité et individualité de l'intérêt que le droit garantit et protège eji lui. Il faudra donc, pour trouver une autre entité juridique construite sur le modèle de la personne humaine, qu'elle présente les trois éléments que je vous ai décrits sous le rapport objectif, subjectif et social, dans une synthèse individuelle qui en réalise l'unité juridique.
Et c'est précisément ce que nous présente au suprême degré 'l'association. Tout d'abord, et c'est de toute évidence, personne ne le nie, elle nous offre réalisé à un degré, supérieur même à celui que nous avons constaté chez l'individu, entendu de l'homme lui-même, l'élément objectif que je vous ai défini, dans une unité organique qui en fasse un instrument merveilleux d'acquisition des droits. Elle est organisée, avant tout, pour fonctionner juridiquement, donc pour réaliser ce pouvoir qui caractérise le droit. Elle le réalise, sans doute, au moyen de volontés mises à son service, puisque ce pouvoir ne peut s'exercer, nous l'avons vu, que par le moyen de volontés. Mais, pour le nioment, je ne recherche pas quelle sera
la nature, et quels seront les caractères, de cet élément subjectif, que j'étudierai et analyserai après coup. Je me contente de remarquer que l'association est organisée pour grouper et hiérarchiser des volontés en vue de l'exercice du droit. Elle est, par excellence, un instrument de droit, un mécanisme juridique. C'est le côté extérieur et objectif, le côté instrumental, ou, si l'on veut, le côté machine. Elle se présente comme une machine admirablement montée pour être actionnée par la force motrice qui doit la mettre en mouvement. Cette force motrice sera l'élément volonté, que nous étudierons ensuite. Mais, en ce moment, je m'en tiens aux rouages et à la machine. .Or, ce mécanisme se distingue précisément de tout autre groupement organisé, sociétés ou communautés, par son côté unitaire et institutionnel. Ce que nous appelons une association est surtout une institution; et je prends ce mot, non plus au sens large, visant toute combinaison impliquant un tout complexe de rapports juridiques, mais au sens spécial et dynamique d'organisme générateur de droits. Seulement, je préfère ce mot à celui popularisé par Gierke, comme ayant un sens plus juridique et plus instrumental, plutôt que sociologique et biologique. Ce caractère institutionnel se révèle parce qu'il y a de purement accessoire et instrumental chez les individualités qui la composent. Dans une société, elles restent au premier plan et sont là pour elles-mêmes; dans une association, elles ne sont plus que des rouages en vue d'un but à atteindre. Aussi leur personnalité est-elle indifférente; elles passent et se succèdent, sans que la machine en soit affectée, pourvu qu'elles lui apportent, dans leur succession anonyme, le même concours statutaire. Ces individualités sont là pour fournir les fonds, et ensuite pour les gérer et administrer en vue du but statutaire, dont la souveraineté régit toute l'activité collective du groupe. Cette organisation institutionnelle et hiérarchique, indépendante des personnalités qui l'actionnent.
\ i\(.i-rHoisiÈMi. i.i;v(iN 587
distingue ainsi lassocialion de tous les autres groupements accidentels qui ne sont pas constitués en vue d'une action stable et permanente.
Je vous ai parlé, à plusieurs reprises, du phénomène tumultuaire, ou plutôt turbaire, que nous présente une foule; elle agit sous l'empire d'une impulsion commune. Il y aura là, peutêtre, l'élément subjectif, qui se retrouve dans toute personnalité. Mais ce qui lui fait défaut, c'est l'organisation institutionnelle. Ce n'est pas une institution organisée pour fonctionner et pour durer. 11 peut y avoir unité de volonté; mais c'est une volonté toute spontanée. Il n'y a pas d'organisme destiné à réaliser la volonté commune en conformité avec un but qui la dirige et la domine du dehors. Il n'y a même pas de hen durable entre les individus que le hasard a réunis. Tout est provisoire et purement amorphe. La chose est par trop évidente, lorsqu'il s'agit d'une foule proprement dite. Mais il y a bien d'autres groupements de fait, qui ont un embryon d'organisation, et qui se rapprochent de l'association, sans cependant présenter le caractère de la personnalité. Ainsi en voici un exemple intéressant qui se rencontre souvent au cas de grève. Au lieu de voir un syndical- prendre la tête du mouvement, il arrive qu'un comité se forme. Ce sont les meneurs qui le constituent. Il se considère comme représentant la masse ouvrière. 11 se fait reconnaître par acclamation dans une réunion publique. C'est lui qui délibère et qui décide. C'est lui qui traite avec les patrons; et, souvent aussi, c'est lui qui met fin aux hostihtés, en prenant l'initiative d'un contrat collectif passé avec les patrons. 11 est bien certain qu'un comité de ce genre constitue, par lui-même, un petit organisme, qui ressemble, de très près, à ce qu'est le conseil de direction dans une association. Devra-t-on considérer qu'il y ait là les éléments essentiels de la personnahté? En aucune façon. Car si on peut, à la rigueur, l'assimiler au conseil de direction d'une association, c'est un conseil de direction qui ne repose sur aucun lien sta-
tutaire qui en constitue la charte fondamentale; il manque de base. Ce qui fait défaut, du reste, c'est l'association elle-même. Entre le comité et les ouvriers, it n'existe aucun lien régulier et permanent, destiné à constituer une délégation normale, délégation qui naîtrait du sein de la masse ouvrière et au profit du t omité. La délégation du comité,c'est lui qui se l'est donnée. Entre lui et les ouvriers, il n'existe aucun lien de droit, comme c'est le cas dans une association. Allons plus loin. Même s'il y avait eu délégation et mandat régulier, ce comité jouerait tout au plus le rôle d'un mandataire. Le groupe ouvrier n'en resterait pas moins un groupement amorphe et anonyme, sans aucun lien juridique entre chacun des ouvriers, sans qu'il y ait adhésion par acte juridique à des statuts communs. Il n'y a là qu'un embryon d'organisme collectif, quelque chose de plus que la simple réunion, laquelle n'est encore qu'une foule organisée; le comité en est l'émanation organique. C'est un troisième degré, si l'on veut, d'organisation constitutionnelle. Il n'y a pas encore l'institution organique, unitaire et permanente, que constitue l'association. L'élément externe de la personnalité n'est encore qu'ébauché. La société elle-même n'est pas encore l'association. Si elle en a tous les éléments organiques, elle n'en a pas le caractère unitaire. Elle ne forme pas une individuahté institutionnelle. Car les membres qui la composent gardent, sous le rapport même du fonctionnement collectif, leur individualité distincte, au lieu de s'effacer et de laisser leur personnalité complètement en dehors de l'activité du groupe mécanique dont ils sont les rouages. C'est un composé d'individualités; ce n'est pas une individualité distincte. L'association-institution, nous présente, seule, ce caractère unitaire d'un tout qui forme, dans son ensemble, un être homogène, c'est-à-dire qui soit un mécanisme complet et individualisé, dans lequel se fondent et disparaissent toutes les individualités qui le composent.
Passons maintenant au second élément, l'élément subjectif
celui qui se réfère à la réalisation d'une volonté commune, une et distincte des volontés particulières. C'est sur ce point que j'aurais des précisions nouvelles à ajouter à la construction théorique que je vous avais présentée. Je vous avais presque laissé entendre, dans une phrase que je critiquerais aujourd'hui, que la volonté qui s'exprime comme volonté de l'association était analogue à la volonté représentative du tuteur par rapport au pupille; je me rapprochais par là de la volonté fonctionnelle entendue à la façon de Hôlder. C'était inexact; et, sous ce rapport, la théorie de Gierke sur les organes de la personne collective, distingués, par le fait même, de la conception représentative, et différenciés de ce que sont les représentants proprement dits, me paraît autrement conforme aux réalités.
C'est qu'en effet il n'y a vraiment lieu à représentation légale que pour les gérants et administrateurs, membres du bureau par exemple, lorsqu'ils ne font qu'exécuter les décisions prises par les organes d'exécution. Mais ces agents d'exécution deviennent, eux-mêmes, des organes expressifs de la volonté collective, dès que le pouvoir constituant s'en est remis à eux, dans certaines limites et sous certaines conditions, de décider librement. Dans la mesure des pouvoirs qui leur sont ainsi dévolus, ils ont la même qualité d'organes de l'association.
En tout cas, lorsque c'est le conseil de direction qui vote une résolution, on ne peut plus dire des membres qui le constituent qu'ils représentent la personne de l'association, comme on le dit du tuteur par rapport au pupille. C'est la thèse, sans doute, de la jurisprudence et de la plupart des auteurs français, parce qu'ils partent de l'idée de personne fictive. Dans ce système, tout est fictif, personnalité et volonté collective. On feint l'existence d'une volonté psychologique propre à l'association, et ce n'est plus la volonté exprimée par un vote qui peut s'identifier avec cette volonté fictive. Ceux qui agissent, décident et veulent, pour l'association, ne sont plus que les représen-
tants de cet être imaginaire que l'on crée en dehors de tous le& éléments de réalité que présente l'association. Mais il n'en est plus de même de l'association, réalité juridique, et dont la personnalité ressort des éléments de réalité qu'elle comporte. Parmi ces éléments de réalité, il y a les rouages que nous avons décrits, destinés à produire de l'activité juridique; mais ces rouages doivent être actionnés par une force qui ne peut être qu'une volonté, puisque le pouvoir attributif du droit est un pouvoir qui repose sur la volonté. Donc, lorsque les agents de décision prennent une résolution, ou une série de résolutions, pour lesquelles ils s'en remettent aux agents d'exécution, il ne s'agit plus d'une volonté étrangère qui se substitue à une autre, comme c'est le cas de la représentation, mais de la volonté même dont a besoin l'association pour se mettre en mouvement. C'est donc bien, à un certain point de vue, la volonté de l'association qu'ils expriment. Mais à quel point de vue? C'est ce qu'il reste à voir.
Je suis loin de prétendre qu'il s'agisse d'une volonté ayant son centre de production psychologique dans l'association ellemême. Ce sont ces extravagances qui ont compromis la thèse de la réalité. Mais cette explication rejetée, ne peut-on pas dire que toute la constitution organique de l'association est dirigée en vue d'exprimer une volonté correspondant au but statutaire et aux intérêts que l'association a en vue? C'est. à cela que tendent tous les rouages qui la constituent. Sans doute, comme je vous l'ai déjà dit bien souvent, cette volonté commune existe déjà à l'état latent, à l'état virtuel, chez chacun des associés. Mais ce ne sont là encore que des tendances inorganiques, qui n'ont pas trouvé leur mode de réalisation et de manifestation unitaires. Et alors toute l'organisation corporative de l'association aura, précisément, pour but de donner une expression réelle et unitaire à cette volonté commune, fractionnée et dispersée, confondue en quelque sorte avec les volontés individuelles. Elle a pour but de la ramener à l'unité
€t à l'individualité, en l'adaptant au but idéal de l'association, tel qu'il résulte des statuts. Ce que veulent ainsi les associés, c'est ce qu'auraient voulu les fondateurs de l'association, c'est ce qu'ils doivent vouloir dans l'intérêt tout autant des associés futurs qui leur succéderont dans l'association. Ce n'est donc pas ce qu'ils voudraient pour eux, s'il n'y avait qu'eux en cause. Et, bien entendu, tout ce que je viens de dire du conseil de direction, il faudrait le dire, à plus forte raison, de l'assemblée générale, dans une association, et des décisions votées par elle.
Or remarquez bien ceci, qui est capital. Non seulement, il y a une volonté commune, une volonté collective, de l'association. Mais c'est cette volonté collective qui constitue l'unité de la personne corporative et qui, par conséquent, en réalise la personnalité. C'est qu'en effet ce qui domine toute la vie de l'association, c'est sa charte statutaire, donc le but qui lui est assigné. Or, la volonté directrice qu'il s'agit de réaliser, ce n'est pas du tout ce que veut chaque associé individuellement, c'est ce qu'il est censé vouloir, pour se conformer au but collectif. Et la recherche de cette volonté collective doit aboutir à réaliser l'approximation la plus complète de l'orientation directrice de l'association par rapport au but qu'elle poursuit. L'unité de but crée l'unité de volonté. Et cette volonté collective, tout en ayant sa base subjective dans les volontés individuelles des associés, devient ainsi quelque chose d'absolument distinct de toutes les volontés particulières, -quelque chose d'aussi distinct que le serait un ensemble vocal par rapport à chaque émission de voix particulière. Vous savez comment se forment les décisions majoritaires. Non seulement elles sont contraires à ce que voulait la minorité; mais le plus souvent elles ne correspondent à la volonté initiale d'aucun de ceux qui les ont prises. La majorité a dû subir des amendements auxquels elle est hostile; la décision, prise dans son ensemble, est comme une loi, qui, en bloc, presque toujours, n'a
été voulue par personne. Je sais bien ce que l'on répond, c'est que l'on s'est engagé d'avance à accepter la loi de la majorité; donc la minorité elle-même est censée se soumettre, et par suite accepter, en fin de compte, ce qu'elle n'avait pas voulu. C'est un compromis. Il est donc vrai de dire de la loi qu'elle est finalement la volonté de tous. Mais ce n'est là, vous le savez bien, qu'une pure fiction, pour couper court aux difficultés. Ce qui est subi peut être accepté; peut-on dire qu'il soit voulu au sens de la volonté juridique, au sens de la volonté qui agit sur la scène du droit, et qui exerce le pouvoir générateur des droits? La vérité est que la minorité ne veut ce que veut la majorité que d'une volonté que j'appellerais volontiers institutionnelle, pour se conformer aux lois de l'institution, et en tant que cette volonté est celle qui résulte du mécanisme de l'institution elle-même. Cela suffît pour qu'on ne puisse pas dire que la volonté collective se présente comme la somme des volontés individuelles. C'est une volonté organique, adaptée au but qu'elle a en vue, exprimée par les organes destinés à réaliser ce but idéal; ce n'est plus la représentation de volontés individuelles. Même si l'on supposait l'unanimité obtenue et réalisée, la volonté qui s'en dégage n'en reste pas moins indépendante des volontés qui l'ont émise. Et toujours pour la raison que je vous en ai donnée. C'est qu'elle ne vise pas à réaliser l'intérêt personnel de chaque associé, elle ne tend pas à s'identifier avec les intérêts de sa propre personnalité. Elle tend à réaliser un but supérieur, qui fait d'eux, non plus les représentants de leur personnalité, mais les organes d'une personnalité qui leur soit étrangère.
Il en sera ainsi même si ce but, sans être purement idéal, vise l'intérêt collectif des associés, par exemple un intérêt professionnel. C'est le cas des associations à caractère mixte, celles qui visent un but économique. Dans ce cas, l'intérêt que l'on poursuit est bien près, dira-t-on, de se confondre avec les intérêts individuels des associés. Ce serait une erreur capi-
taie. Ce serait confondre ce qui est collectif avec ce qui est individuel. Ce qui fait le caractère de l'intérêt collectif, et par conséquent celui du droit collectif, c'est qu'il sacrifie les intérêts et les droits individuels au but d'intérêt général qui est en cause. Prenez une association professionnelle en général. Voici un ouvrier. qui, à un moment donné, peut avoir un intérêt personnel manifeste à s'engager à bas prix, plutôt que d'at-^ tendre quelque temps encore pour trouver un salaire plus rémunérateur. Or, il peut être, au contraire, de l'intérêt général que ce salaire inférieur ne soit accepté par personne, afin, précisément, de forcer les patrons à relever leurs prix. L'intérêt collectif, la volonté collective, du syndicat aboutissent à sacrifier provisoirement l'intérêt individuel des syndiqués, ou de quelques-uns d'entre eux, pour le profit commun. Donc, quel que soit le but de l'association, qu'il soit purement idéal, ou qu'il vise l'intérêt collectif des associés, partout il aboutit à la manifestation d'une volonté propre et indépendante, qui se présente sous une forme unitaire, complètement distincte par son but et aussi par le mécanisme qui la produit, des volontés individuelles qui ont servi à l'exprimer.
Qu'importe maintenant que cette volonté n'ait plus son siège psychologique dans l'association, mais chez chacun de ceux qui ont servi à la manifester? Toutes mes explications ont tendu à combattre cette assimilation avec la personnalité humaine. De ce que les pouvoirs juridiques conférés à l'association ne sont exercés que par des hommes pris en tant qu'individus, cela ne veut pas dire que ce soit à ces hommes que ces pouvoirs appartiennent individuellement. Eux-mêmes n'en veulent pas pour eux. Les droits que leur accordent les partisans de la thèse individualiste, eux-mêmes n'en veulent pas. Ils les rejettent. Cette volonté dont ils sont les agents est la force productrice de droit qu'ils mettent au service de l'association, pour en actionner le mécanisme juridique. Et cela suffit pour que l'élément subjectif nécessaire à l'appropria-
tion des droits soit réalisé. Lorsque nous disons que c'est la volonté de l'association, nous ne l'entendons pas d'une volonté qui lui appartiendrait comme celle d'un individu lui appartient psychologiquement. Nous entendons que c'est la volonté mise au service de l'association par ceux qui ont qualité pour en réaliser le but statutaire. Si nous prétendions avoir affaire à une réalité de l'ordre naturel, peut-être pourrait-on objecter, comme on l'a fait maintes fois, que cette volonté de l'association n'existe pas dans la nature. Mais je n'ai jamais parlé que de réalité juridique, laquelle, pour exister, n'exige que la concordance des relations juridiques qui l'expriment avec Jes réalités extérieures auxquelles elles se rapportent. Il est certes moins factice et moins artificiel de traiter juridiquement la volonté que les associés ont voulue comme volonté de l'association pour ce qu'ils l'ont voulue, c'est-à-dire pour l'expression juridique de la relation subjective afférente à l'institution que constitue l'association, que d'accepter comme droits d'un dément des pouvoirs qui lui sont attribués sans même qu'il puisse en avoir conscience. Et cependant nous avons vu que, sous le rapport des réalités juridiques, cette attribution d'un pouvoir purement idéal n'a rien d'artificiel et de fictif, mais répond à une conception adéquate à la réalité. A plus forte raison, dirons-nous de l'association, sous le rapport de l'élément subjectif qu'elle postule nécessairement, qu'elle est une réalité, et non une fiction.
Et cet élément subjectif sera comme la pierre de touche de l'idée de personnalité. L'élément objectif d'une organisation corporative ne suffirait pas; car elle peut n'avoir d'autre but que d'organiser une séparation de patrimoines. Et, dans la propriété en main commune par exemple, nous avons une séparation de patrimoines, mais sans personnalité. Pour que la personnalité se révèle, il faut que cette organisation cor* porative ait précisément pour but de réaliser une volonté corporative, distincte de toute volonté individuelle. Et c'est
\ iN<jT-THOisiÈMi; i.i:r.c)N ôOr»
précisément aussi parce que cette concentration unitaire n'existe pas à ce degré dans les sociétés de commerce que je me refuse à leur accorder la personnalité. Quelle que soit l'organisation interne d'une société civile ou commerciale, les sociétés par actions exceptées, elle ne réalise, en tant que société de personnes, qu'une sorte de délégation et de mandat dans l'intérêt individuel des associés. Je vous ai dit que le propre de l'intérêt collectif est de dominer et, au besoin, de sacrifier les intérêts individuels. C'est là une notion étrangère à la société. L'idée que l'on pourrait, sans le consentement d'un associéf sacrifier ses droits et ses intérêts à ceux des autres, est une idée qui répugne à la notion de société. 11 n'y a là encore que concentration et mise en commun d'intérêts purement individuels, sans que, de cette compénétration réciproque, surgisse une nouvelle individualité juridique, constitutive de personnalité. Il faut s'en tenir, sur ce point, à la notion de propriété commune ou collective, si l'oii préfère, avec séparation de patrimoines; et cette construction juridique suffira, d'ailleurs, à faire attribuer aux sociétés presque tous les avantages de la personnalité.
Enfin je vous ai dit que la notion de personnalité, pour se faire admettre comme une réalité juridique, impliquait un troisième élément. C'est le côté social du problème. Toute personnalité, vous ai-je dit, n'existe qu'à la condition d'être considérée comme représentant une valeur sociale par ellemême. Or, si nous considérons, avant tout, l'association sous le côté institution, il est par trop évident que son rôle social en résulte par le fait même; non seulement parce que toute institution, par définition, est faite pour remplir un rôle social, mais parce que, dans le cas particulier, les intérêts qu'elle a en vue sont ceux précisément dont la valeur sociale est déjà consacrée chez l'individu. Elle vise le développement et la garantie d'intérêts individuels; elle tend à profiter soit aux associés, soit à des bénéficiaires inconnus auxquels
s'adresse, en quelque sorte, le but idéal poursui/i par elle. Si donc ces mêmes intérêts ont une valeur sociale chez l'individu, ils en auront une décuplée, lorsqu'ils auront, pour se réaliser, toute la puissance qui ressort de l'union collective. Tout ceci est d 'évidence. Seulement ne risque-t-on pas alors de se trouver ramené aux exigences du système de la fiction, c'est-à-dire à la théorie étatiste de la concession administrative? Car le critérium de la valeur sociale d'une institution, on peut croire que ce soient la loi ou l'autorité publique qui, seules, puissent le fournir. Ce serait là, partiellement du moins, une grave confusion. Ce serait confondre le point de vue du droit public et celui du droit privé. En tant qp'il s'agit d'une institution proprement dite, c'est à-dire d'un organe administratif d'activité juridique, et je prends le mot administratif au sens large d'organisation constructive et fonctionnelle, l'association intéresse le droit public; et c'est à lui de décider si, en tant qu'institution, elle doit et peut se créer librement, suivant le but qu'elle poursuit. Mais si le droit public considère l'intérêt de l'i^tat comme désintéressé, et proclame la liberté de l'association sur le terrain du droit public, il n'y a plus aucun motif tiré du droit public qui postule l'intervention de l'État, puisque les intérêts qui sont en jeu seront les mêmes, sous une forme décuplée, que ceux protégés individuellement dans la personne humaine. Et précisément la théorie individualiste a beaucoup trop négligé ce côté de droit public. En faisant de l'association et de la propriété collective de pures créations individuelles et contractuelles, elle les soustrait à la sphère et au contrôle du droit public, ce qui est inadmissible. Le droit public intervient pour décider si ce décuplement des intérêts individuels ne risque pas de créer un danger pour l'État. Mais si l'on admet, comme on tend de plus en plus à l'admettre, que la liberté, en cette matière, est encore ce qu'il y a de plus profitable à l'Etat lui-même, par le concours que lui offrent les initiatives privées et le développement qu'il
donne aux individualités elles-mêmes, il n'y aura plus de raisons tirées du droit privé et de l'idée même de personnalité, pour exiger une nouvelle intervention administrative. Il n'y a plus qu'à reconnaître l'existence d'une réalité juridique préexistante, c'est-à-dire l'existence d'un être fait pour avoir des droits et les exercer à titre indépendant et autonome.
Voilà pour ce qui est de l'association. Nous venons de trouver réalisés en elle à un degré éminent les trois éléments constitutifs de toute persomialité, objectif, subjectif et social. Et alors ce que j'ai dit d'elle, il faut le redire, et d fortiori, de la fondation, puisque c'est surtout le côté institution, et par conséquent fondation, que j'ai considéré dans l'association.
La fondation suppose, en effet, comme l'association, une charte statutaire qui en organise le fonctionnement; et ce fonctionnement est aménagé de façon à réaliser, à la fois l'autonomie du patrimoine et sa gestion indépendante. On nomme, en effet, un comité de direction qui doit avoir l'administration des fonds et les employer conformément à leur destination. Les fonds sont placés au nom de la fondation, de sorte que l'organisme extérieur se présente, là aussi, comme un mécanisme de réalisation et d'exercice des droits sous forme autonome. C'est l'élément objectif de l'institution.
L'élément subjectif, bien qu'il soit un peu différent de ce qu'il est en matière d'associations, n'en est pas moins réel. On a dit quelquefois qu'il venait de l'affectation donnée par le fondateur, laquelle avait pour but de perpétuer la volonté initiale que celui-ci avait en vue. C'est la thèse de Zitelmann et de bien d'autres. Je n'admets qu'à moitié cette formule, qui a le tort d'insister uniquement sur une volonté disparue, sans laisser entrevoir la moindre manifestation d'une volonté actuelle et subsistante. C'est une théorie d'immobilisation, et non d'évolution des fondations. Le comité de direction semblerait n'avoir d'autre objectif que de reproduire, sans y rien changer, la volonté du fondateur. Il n'aurait ainsi aucune
part d'initiative. C'est tout à fait inexact. Le fondateur a précisé le but. Il n'a pu indiquer, par le menu, les voies et moyens. Forcément, il en a laissé l'initiative au comité de direction, ainsi qu'à l'autorité de surveillance, chargée de décider en dernier ressort. Il y a donc, en matière de fondations, comme en matière d'associations, une volonté toujours présente et toujours agissante, dont l'objet doit être de chercher à réaliser le but de la fondation par les moyens successifs les plus aptes à y parvenir. Cette volonté, est orientée vers le but statutaire, et c'est en cela qu'elle se conformera à celle du fondateur. Mais elle s'exprime par les résolutions prises par le comité de direction, lequel a mission de représenter les intérêts auxquels doit pourvoir la fondation. C'est une fonction organique, analogue à celle qu'exercent les rouages d'une association. Seulement, au lieu d'être exercée par un comité de direction subordonné à l'assemblée générale d'un groupe d'associés, elle est exercée par un comité de direction fonctionnant sous la tutelle d'une autorité de surveillance, dont le rôle principal est de sauvegarder, en dernier ressort, les intérêts des bénéficiaires. Cette fonction organique incarne, en ellemême, un élément idéal et subjectif, qui suffit à donner aux rouages constitutifs de la fondation leur orientation, leur but et leur vitalité juridique.
Enfin, il n'est pas douteux que la valeur sociale de la fondation se présente sous les mêmes aspects que celle de l'association. Elle est l'institution par excellence; comme telle, elle ressortit du droit public. Mais dès qu'elle est licite sous le rapport du droit public, libre ou autorisée peu importe, elle se présente comme ayant en vue des intérêts dont la valeur sociale résulte déjà à priori des intérêts individuels inhérents à ceux-là mêmes qui en seront les bénéficiaires. Sans doute, il peut se faire que cet intérêt ait été mal conçu ou risque d'être mal réalisé; et c'est à ce point de vue que le droit public peut vouloir exiger une intervention administrative. Mais éelle-ci
n'intervient plus pour conférer un droit et créer une nouvelle personne juridique, mais pour consacrer des droits préexistants et reconnaître une personnalité dont la réalité n'émane pas de lui. On a objecté à cela la perpétuité de l'aft'ectation et de la propriété comme un motif de droit privé qui exigerait l'intervention de l'Ktat. Ce n'est encore qu'un motif de droit public. Il n'est aucune raison tirée du droit privé qui s'oppose à la perpétuité de la propriété si son attributaire présente lui-même des éléments de perpétuité. Seulement le droit public peut vouloir, pour cette raison, exiger une intervention de l'Ktat, en se plaçant au point de vue social, économique ou politique. C'est une tout autre question. Elle ne regarde plus le droit privé. Et enfin il n'est pas douteux que c'est le but ou, si l'on préfère, l'intérêt qu'a précisément en vue ce rôle institutionnel de la personne juridique qui en complète l'unité et l'individualité, puisque c'est lui qui ramène à l'unité tous les efforts collectifs et toutes les volontés collectives qu* tendent à sa réalisation. Il fait converger vers lui seul tout ce qu'il y a de dispersé et d'individuel dans les éléments composites d'une collectivité. Il les ramène à l'unité.
C'est ainsi, par conséquent, que l'on doit reconnaître que tout organisme patrimonial afTecté à un but idéal et doué d'un organe de représentation et d'administration qui en réalise l'affectation, dès qu'il se présente comme exerçant une fonction collective et sociale, conforme aux usages et aux conceptions juridiques d'un pays, constitue un sujet de droit par le fait même, c'est-à-dire une personne juridique aussi complète que toute autre personne capable de droits. C'est une personne juridique qui, sans doute, doit son origine à une création de la volonté individuelle ou collective, mais qui, une fois créée, est une réalité de droit et, par suite, une personne juridique réelle, sans autre caractère fictif ou artificiel. C'est l'institution par excellence.
Nous venons d'analyser les trois éléments constitutifs de
l'idée de personnalité, comme ils sont constitutifs de la notion^ de droit sul>jectii'; et ces trois éléments essentiels, nous les avons trouvés réunis à un degré éminent dans l'association et dans la fondation. Mais peut-être serait-ce insuffisant de les étudier à l'état distinct, sans en considérer la synthèse ellemême, c'est-à-dire sans indiquer les liens qui en font un tout homogène et institutionnel. Et c'est surtout entre les deux premiers facteurs que le rapport synthétique doit s'établir, entre l'élément objectif et l'élément subjectif. Quel rapport doit-on supposer entre la partie instrumentale d'une institution et la volonté qui la met en mouvement, pour que, de ce rapport, naisse vraiment une personne juridique? En d'autres termes, comment en fixer la relation exacte?
S'il suffisait, en efïet, d'un organisme capable d'agir en vertu d'une force qu'on lui imprime et, d'autre part, d'une volonté, même indépendante de lui, mais qui agisse pour lui, pour qu'il y ait une personne, ne devrait-on pas dire, dans l'exemple, cité par Kohler, de l'animal pour lequel un comité se trouverait institué en vue de veiller à ses intérêts vitaux, qu'il y a, là aussi, un sujet de droit? Nous avons un destinataire, et un destinataire capable de réaliser en lui-même les intérêts que l'on aurait en vue, puisqu'il s'agirait d'une organisation ayant pour but sa protection et sa satisfaction animale; puis, à côté de cet affectataire, nous trouverions une volonté collective, chargée de la protection juridique de ces intérêts. L'animal ainsi protégé sous cette forme institutionnelle serait-il donc une personne juridique? Et alors pourquoi ne pas le dire même d'un objet sans vie, par exemple d'un monument pour lequel un comité aurait été constitué à l'effet de réunir les fonds nécessaires à sa conservation ^? Si on ne
1. En ce qui touche la possibilité de faire des animaux des sujets de droits, je renvoie à un article très profond et très suggestif de M. Demo- GUE, récemment paru dans la Revue irimesîrielle de Droit civil (1909, p. 611), La notion de sujet de droit. Il aurait mérité autre chose qu'une
l'admet pas dans ces deux dernières hypothèses, pourquoi l'admettrons-nous dans l'association et la fondation, puisque l'élément subjectif va se trouver séparé de l'attributaire du droit, exactement comme lorsqu'il s'agissait de l'animal ou du monument, objets de fondation juridique? Et précisément, puisque, pour le moment, je me place au point de vue concret, en ce sens que je recherche à décrire la personnalité d'après les éléments qui la constituent chez l'iromme, ne voyons-nous pas que, chez l'homme, les deux éléments que j'ai étudiés s parement, l'élément objectif et l'élément subjectif, ne sont pas
simple mention. Mais il ne m'est parvenu qu'au moment où j'achevais la correction de mes épreuves. Sinon, j'aurais essayé de mieux marquer les points de rapprochement et les points de divergence entre sa théorie et la mienne. Sur la question principale, nous sommes bien près de nous entendre. Il fait de la notion de sujet un procédé de technique juridique, ce qui. est bien près d'en faire une réalité juridique purement et simplement Mais précisément, parce qu'il en fait un simple procédé de technique, il est disposé à en étendre l'application à l'inlini, suivant le développement des idées et des conceptions. Aussi est-il tout disposé à faire des animaux de véritables sujets de droits; ce que, pour ma part, je n'admets pas. C'est que, parlant de réalité juridique, et non plus seulement de technique, j'exige, dans la notion de sujet, un élément subjectif, ou, autrement dit, je fais encore une part, d'accord en cela avec M. Jellinek et M. Michoud, à la volonté. M. Demogue ne nous suit plus sur ce point: ou plutôt, sous l'influence de Bernatzik (Krilische Studien ûber den Begriff der jurislischen Personen, dans Archiv fur œffenllicheRechl, 1890, et surtout sous celle de Bekker, Zum Lehre uom Rechtssubj'ekl, dans Iherings lahrbûcher, t. xii), il dédouble le droit et le sujet qui se trouve y correspondre, de façon à reconnaître, pour un même rapport de droit, un sujet de jouissance et un sujet d'exercice, ou sujet de disposition, ce dernier seul exigeant la volonté chez celui qui en a la qualité, l'autre se confondant avec la personnification du but ou de l'intérêt visé par le droit. Tout être en qui réside un intérêt digne de protection juridique sera ainsi un sujet de jouissance du droit; il ne restera plus, s'il est dépourvu de volonté, qu'à lui trouver un sujet de disposition, ou d'exercice, suivant la terminologie que l'on préfère adopter. Ce dédoublement de personnalité n'est autre, à quelques nuances près, que celui qui a été repris, et en quefque sorte rajeuni, par HOlder et Binder, et que j'ai longuement discuté. Qu'il me sutïise de rappeler combien cette idée d'un sujet d'exercice, qui revient à donner un véritable droit subjectif autonome au tuteur, est en contradiction avec la
distincts et qu'ils se confondent en un seul? Ce qui réalise le pouvoir juridique, s'agissant d'une action à exercer sur le terrain du droit, c'est la volonté elle-même, le pouvoir de vouloir. Et, même lorsque le pouvoir de disposition est séparé de l'attribution subjective, c'est-à-dire le pouvoir au sens actif séparé du pouvoir au sens passif, comme c'est le cas de la représentation des incapables, l'élément subjectif, bien que se réalisant chez un autre, subsiste à l'état de possibilité chez le sujet lui-même, en ce sens que celui-ci, par sa nature consti-
réalité et avec le but de l'institution même de la représentation légale, lequel est de faire au représentant une situation juridique dépendante de l'intérêt exclusif du pupille. Il n'y a pas là deux droits parallèles, mais un seul droit exerce pour le compte d'autrui. Je ne puis que renvoyer aux développements que j'ai présentés à maintes reprises sur ce point. Je remarque seulement que, de toute façon, on aboutit à ne faire du sujet de jouissance qu'un sujet purement nominal; le droit véritable n'existe, au fond, que pour le sujet d'exercice, celui qui a la disposition du droit. C'est exactement le rapport établi par Hôlder entre la RecMsfàhigkeit et la Geschàflsfâhigkeil, fondée l'une sur la Werlbegriff, et l'autre sur la Machtbegriff. Sous des aspects quelque peu différents, c'est la même théorie que l'on ressuscite, théorie d'ailleurs considérablement élargie quant à la notion de la Werlbegriff et à celle de la Rechîsfàhigkeil, ([mlnicoTraspond^ puisque Hôlder n'attribuait cette dernière qu'à l'être humain, tandis que M. Demogue est disposé à admettre comme sujet de jouissance un être quelconque, même un être inanimé, du moment qu'il représente un intérêt digne de protection. Alors pourquoi pas un but idéal ? N'est-ce pas revenir par un autre côté à la théorie du Ziveckvermôgen ? Je ne puis donc que renvoyer à ce que j'ai dit de ce dernier système, et surtout aux développements que j'ai donnés de la théorie de Hôlder.
Nous n'avons, d'ailleurs, aucun intérêt à diminuer la valeur du droit subjectif; et c'est ce que l'on fait forcément, en le réduisant à n'être qu'un procédé de technique, et non une réalité juridique proprement dite. On en arriverait presque forcéiuent ainsi à ne voir, sur le terrain du droit public et du droit administratif, que de simples intérêts, ou des droitsreflets, comme l'on dit aujourd'hui, d'après la terminologie de Jellinek; et toute l'admirable théorie du recours pour excès de pouvoir, si laborieusement construite par notre jurisprudence administrative, risquerait fort d'y succomber. Voir, sur tous ces points, l'excellente thèse de M. J. Barthélémy, Essai d'une théorie des droits subjectifs des administrés (Toulouse, 1899).
tutive, devrait être organisé pour vouloir, et que la source psychique de la volonté lui reste en germe; ce qui n'existe plus chez l'animal, et encore moins pour ce qui est des objets inanimés. Dirons-nous donc qu'à ce point de vue l'association va nous offrir un phénomène et un rapport analogues? Et n'avons-nous pas dissocié en elle ce qui devrait être inséparable pour qu'il y ait personnalité? En d'autres termes, ne risquons-nous pas de voir en elle un élément purement mécanique n'ayant en lui-même aucun centre moteur, c'est-à-dire aucun centre de volonté, et, d'autre part, un élément subjectif entièrement distinct et qui lui vienne du dehors?
A cette objection j'ai répondu par avance, en ce sens que je ne me suis })as contenté, -pour qu'il y ait personnalité de l'affecta taire, d'une volonté mise au service d'un intérêt social, incarné dans l'affectataire lui-même; c'est la conséquence qui fût résultée de la définition d'Ihering. Mais, je n'ai pas admis cette définition. Dans ce sens, en effet, il eût fallu dire, lorsqu'un comité se fonde pour la protection d'un monument, que c'est le monument qui est personnifié, et non l'institution ellemême, sous le nom de fondation. J'ai exigé, au contraire, que l'attributaire de la personnalité fût constitué, en lui-même et par lui-même, sous le rapport de l'activité extérieure, de façon à réaliser un mécanisme, simple ou complexe peu importe, destiné à agir juridiquement; et c'est ce que j'ai appelé l'élément objectif de la personnalité. Cet élément objectif tend également comme chez l'homme à réaliser une volonté; et il se distingue, d'autre ï)art. comme chez l'homme également, de ceux qui veulent pour l'association et la fondation. La preuve en est que chacun de ceux qui en constituent les rouages organiques, s'il était seul à vouloir et à agir, serait impuissant à réaliser la volonté collective qui est nécessaire pour donner à l'acte sa valeur juridique. Un associé, à lui seul, est impuissant à vouloir pour l'association. Il faut qu'ils se mettent à plusieurs, dowc qu'ils réalisent ainsi un ensemble de rapports
extérieurs a chacun d'eux individuellement. Et, si, parfois, un administrateur, à lui seul, peut agir au nom de l'association, c'est encore en vertu d'un rapport extérieur à lui, ayant sa base dans la charte statutaire elle-même, qu'il veut, et qu'il dispose sur le terrain du droit. C'est une volonté fonctionnelle qu'il exerce, plus encore qu'une volonté représentative. Cette dernière vise l'intérêt individuel et veut comme voudrait l'individu, et à sa place; c'est le cas du tuteur. L'autre veut, non pas comme voudrait un individu qui n'existe pas, mais pour un but qui n'a de réalisation chez aucun individu, et par conséquent pour le mécanisme juridique créé en vue de sa réalisation. Il s'agit d'une volonté adaptée à un intérêt autre que l'intérêt individuel, au lieu d'une volonté représentative de l'intérêt individuel. Cette dernière se met à la place d'une autre, tandis que la première réalise la seule volonté correspondante au but visé. Elle se sépare donc, sous quelque forme qu'elle soit émise, de la volonté individuelle de celui qui l'émet, en tant que cette cernière vise ses intérêts individuels. Elle se fait instrument pour un autre, instrument de réalisation et non de représentation. Nous avons donc ainsi, de toute façon, une volonté qui se distingue de la volonté de l'agent qui la réalise; qui s'en distingue matériellement, si, à elle seule, elle est impuissante à servir d'organe à l'association et qu'il lui faille pour cela l'adjonction d'autres volontés, ou encore organiquement et institutionnellement, si, d'après les statuts de l'association ou de la fondation, elle doit suffire à remplir cette fonction.
Non seulement il y a séparation du côté des volontés individuelles; mais il y a une organisation d'ensemble formant par elle-même une réalité en soi. Et cette organisation a précisément pour fonction de réaliser ce que nous avons appelé la volonté collective, en vue du but collectif qu'elle doit desservir, et sous les conditions qui en manifestent le plus complètement qu'il soit possible l'adaptation au but. Or, c'est là.
plus au juste, ce qui distingue l'institution, ainsi personnifiée, ou plutôt constitutive de personnalité, de tout autre objet d'affectation incapable de réaliser en lui-même un mécanisme propre à une manifestation de volonté, incapable, par conséquent, de devenir ainsi un instrument de pouvoir juridique. L'animal, le monument, qui seraient objets d'affectation patrimoniale ne voudraient pas par d'autres; car on ne veut par d'autres que lorsqu'on est soi-même organisé pour vouloir. Ils ne peuvent être qu'un but, et non un sujet d'affectation; objet de fondation, et non sujet '. Et cela parce qu'ils ne cons»
1. On demandera peut-être quel intérêt pratique il y a à dire, dans Thypothèse où des fonds sont affectés aux intérêts d'un animal, qu'il n'y a là qu'une fondation, dont l'animal soit l'objet, au lieu de faire de celui-ci le sujet du droit. Sans doute, l'intérêt est très visible dans une législation comme la nôtre qui ne connaît pas la fondation privée, et qui n'en permet la réalisation que souslaforme d'unelibéralité avec charge; et c'est cet intérêt que M. Demogue, dans l'article que j'ai précédemment cité, met surtout en relief. Mais si l'on admet une législation, comme celle du nouveau Code civil suisse, par exemple, qui admette l'existence de plein droit de fondations privées, quel sera donc l'intérêt de la question ? Car, en réalité, on aura beau faire de l'animal un sujet de droit, il faudra toujours nommer des administrateurs pour gérer les fonds et les employer conformément à leur destination; et c'est tout l'organisme même d'une fondation ordinaire. On sera peut-être tenté de dire qu'au lieu de nommer un comité de direction, si on fait de l'animal un véritable sujet de droit, on pourra se contenter de lui désigner un représentant unique, comme serait une sorte de tuteur. Mais rien n'empêche, en théorie, que ce que l'on appelle la direction d'une fondation se compose d'une seule personne, sauf le cas où l'autorité de surveillance, pour constituer un supplément de garantie, exigerait qu'il y eût plusieurs administrateurs. Cette réserve faite, l'unité de gérant n'est pas en soi incompatible avec l'idée de fondation. Aussi peuton dire que, pratiquement, le véritable intérêt serait dans la soumission aux règles de droit commun des fondations, et principalement dans l'application des règles concernant l'autorité de surveillance. Celle-ci aurait donc le contrôle des statuts et de leur exécution, elle aurait le droit de revision conformément au droit commun, et surtout le droit de transformation ou même de suppression de la fondation, si elle lui paraissait iniitile ou nuisible. Et qui ne conviendra, lorsqu'il s'agit d'affectations susceptibles de devenir si vite ou si facilement inutiles, qu'il est socialement indispensable qu'on les soumette au contrôle d'un pou-
tituent pas des organismes faits pour mettre en jeu une volonté juridique. L'homme, au contraire, est un organisme de ce genre. Mais toute institution, constituée à l'effet de réaliser une volonté juridiquement distincte de ceux qui l'expriment, sera aussi un organisme analogue. Le rapport à établir entre l'élément que j'appellerais volontiers instrumental et l'élément subjectif est donc que ce dernier soit l'objet propre que le premier soit destiné à produire. Il faut, pour qu'il y ait un sujet de droit, qu'on se trouve en présence d'un ensemble de rapports, constitués en vue de rattacher directement un acte de volonté à cet ensemble organique qui a contribué à le produire. Il faut, en d'autres termes, qu'il y ait une organisation destinée à "produire une manifestation de volonté, de telle sorte que celle-ci ne soit pas un fait qui se produise à côté, en vertu d'une cause étrangère, comme c'est le cas lorsqu'il y a représentation, mais qu'elle se présente comme un «ffet immédiat et direct de l'organisation elle-même. Et nous revenons ainsi à la définition même de l'institution. C'est elle qui fait la réalité de la personne juridique.
Donc, comme vous le voyez, les deux éléments essentiels qui constituent la personnahté, objectif et subjectif, ne sont pas comme deux données étrangères et hétérogènes l'une à' l'autre; ils se relient, au contraire, dans un rapport intime. 'L'un est destiné à produire l'autre. Mais, d'autre part, n'allez
voir'régulateur quelconque, au lieu de s'exposer à les voir se perpétuer indéfiniment,en immobilisantainsi un patrimoine devenu inuHle?Lejour où l'inutilité en serait devenue manifeste, l'autorité de surveillance devrait avoir qualité pour affecter les revenus à une œuvre sensiblement similaire; par exemple s'il s'agit de fonds affectés aux soins de certains animaux, ils seraient dévolus aux sociétés protectrices des animaux, sous une forme quelconque. Et il en serait de même, mutalis mulandis, pour les fonds affectés à la conservation et à l'entretien d'objets inanimés, monuments ou objets d'art par exemple. S'il s'agissait d'ailleurs de fonds à recueillir pour l'érection d'un monument, le but ne serait plus que temporaire, et nous rentrerions dans l'hypothèse des souscriptions et non des fondations (Cf. Viai.n.K RossEL Er Mentha, Manuel du Droii civil suisse, p. 146).
pas croire qu'ils se confondent. De ce qu'il y a un organisme destiné à manifester une volonté juridique, il ne faut pas dire que pouvoir instrumental et volonté organique se confondent. C'est une nouvelle ol>jection à prévenir. J'ai parlé de pouvoir, et ce pouvoir est exercé par une volonté qui lui corresponde Est-ce que cela ne revient pas à dire que les deux ne font qu'un? Et, dans ce cas, j'aurais eu tort d'en faire deux éléments distincts; et, autre conséquence plus grave, si les deux ne font qu'un, il faudra que la volonté soit là où existe le pouvoir et ne fasse qu'un avec lui, donc qu'elle ait son centre organique dans le mécanisme même qui est mis à son service. C'est toujours la même objection à laquelle nous nous heurterions, et tous nos détours et nos analyses n'auraient servi à rien. Mais ce n'est heureusement qu'une apparence, et il n'en est rien. Les deux éléments se distinguent précisément par le fait même que leur structure organique s'appuie sur une base essentiellement différente. Ce qui constitue, en eiïet, ce que j'ai appelé le côté instrumental de l'institution, c'est son organisation collective; et une organisation collective ne vaut que par l'ensemble et l'ajustement de ses rouages. Ceux-ci considérés à l'état isolé n'ont plus aucun lien qui les rattache au tout; c'est seulement dans la complexité de leurs rapports réciproques qu'ils peuvent valoir comme éléments d'activité collective, comme constitutifs d'un mécanisme juridique. Mais il en est tout autrement de l'élément subjectif destiné à mettre ce mécanisme en mouvement. C'est chez les individualités elles-mêmes qu'il réside, et chez elles qu'il se forme. Sans doute, comme nous l'avons vu, il fonctionne en elles et chez elles, comme une volonté fonctionnelle, qui se distingue, sous le rapport juridique, de leurs volontés personnelles. Mais l'acte de volition, en tant qu'acte psychique, est le même, et il est de même nature. A côté de l'élément objectif qui, même sous le rapport extérieur, réalise l'unité corporative de l'institution, l'élément subjectif en révèle le côté individualiste et la plura-
lité sous-jacente. C'est une pluralité, sans doute, qui tend et se ramène à J'unité, mais qui n'en laisse pas moins subsister l'indépendance relative de ses parties composites. L'élément subjectif est bien encore la volonté, mais une volonté à centres dispersés, et à but centralisé. Il est donc parfaitement vrai de reconnaître que les deux éléments se distinguent nettement encore par l'analyse, bien qu'ils se relient en fait dans une synthèse collective qui les rende indispensables l'un à l'autre. Et c'est précisément cette dualité fonctionnelle, ainsi ramenée à l'unité par la concentration de son but et de son orientation directrice, qui constitue la caractéristique même de l'institution juridique.
Si donc je voulais, pour me résumer, donner un nom à la thèse que je vous ai exposée, je lui donnerais celui de théorie institutionnelle. Elle dérive entièrement de l'idée de pouvoir, en tant qu'il s'agit de l'élément caractéristique du droit subjectif, c'est-à-dire du fait d'une organisation constituée en vue d'agir juridiquement, la volonté n'étant plus, dès lors, qu'un moyen au service de cette activité juridique, au lieu d'en être le but. Cette théorie, comme je vous l'ai dit, je suis loin de l'avoir inventée. Elle vient en Hgne directe des études magistrales de Gierke. Elle a été acceptée, et plus ou moins mise au point à des points de vue très divers, en France par MM. Hauriou et Michoud, je dirai même aussi implicitement par M. Duguit; et j'ajouterai pour l'Italie, quoiqu'il s'en défende, M. le professeur Ferrara ^ Je n'ai fait ici que refaire la synthèse de toutes ces idées.
1. Je puis joindre à cette liste M.Larnaude, d'après les idées émises par lui dans sa Revue et dans son enseignement {Revue du droit public, 1906, p. 581). Qu'il me soit également permis de citer parmi les partisans de la thèse de la réalité, à quelques nuances près, bien entendu M. Massigli, telle qu'il la professe dans son enseignement. Et ce sont là pour moi des autorités considérables. Enfin, cette thèse est représentée avec des nuances diverses, en Allemagne, par des juristes comme MM. Regelsberger, En-
Cette théorie institutionnelle est, avant tout, une thèse historique; toute institution est un produit de l'histoire, et l'histoire crée des réalités et non des fictions. La thèse individualiste n'est qu'une abstraction philosophique.
C'est une thèse à la fois de droit public et de droit privé. La thèse individualiste ignore le côté de droit public du problème.
C'est une thèse réaliste, mais réaliste juridique, fondée sur les éléments constitutifs de toute réaUté juridique. La thèse individuahste est une thèse purement contractuelle, qui défigure la réalité.
C'est une thèse sociale. La thèse individualiste ignore le côté social du problème.
A tous ces titres, je crois qu'elle répond aux exigences des faits, à celles du droit et du progrès juridique. Nous en verrons enfin les principales conséquences. Je n'ai voulu, dans cette leçon, en quelque sorte explicative, qu'ajouter certains développements complémentaires à la construction doctrinale que je vous avais présentée de toutes pièces et prévoir quelques-un s des objections auxquelles elle paraissait pouvoir prêter le flanc.
DEMANN, Dernboi;rg, Stobbe, Jellinek et KoHLER, auxquels je puis joindre M. le professeur Crome, {System des deulschen bùrgerlichen Rechls, I, § 48) ot en Italie, par MM. Brugi, Bensa, Chironi, etc., etc. On trouvera, à cet égard, rénunaération donnée par Ferrara, loc. cil. pp. 202-204. Cf. également .\1. le professeur Don C.vlixto Valverde y Valverde, Tratado de Dcrecho civil Espanol, i (1909), cap. vu, § ii. Cf. Raoul Brugeili.es, Le droit et Vobligalion, ou le rapport juridique, dans Revue trimestrielle de droit civil (1909), n° 302, suiv. ; et Edmond Picard, Le droit pur, § 39. — Pour ce qui est de l'opinion que j'ai soutenue en ce qui touche les sociétés de commerce, voir Manara {Délia società di commercio irregulari € del loro fallimento 1890).
TKKSdNNAMTË JUtUDIQCE 20
Je voudrais, avant de finir toute cette série de leçons d'introduction, profiter de l'occasion qui vient de m 'être offerte par la construction doctrinale que je vous ai présentée, pour essayer d'analyser avec vous une notion fondamentale dans le domaine du droit, notion dont tout le monde se sert et que personne ne songe à préciser, celle de concept et de relation juridique^.
Tout le système que je vous ai esquissé repose sur cette double notion. Il implique que le droit n'est pas une réalité de l'ordre matériel, mais un concept de l'esprit, une relation qu'il établit entre une réalité de l'ordre externe et les objets soumis à son appropriation ou à sa dépendance. Et la personnalité, étudiée dans ses caractères constitutifs, est une relation analogue, établie par l'esprit entre une réalité de même ordre et la possibilité de servir d'attributaire à ces sortes de rapports juridiques que l'on appelle des droits.
Il en résulte que, dans toute notion de ce genre, il y a une part de voulu et de convenu. Si le droit est une relation que
l.Sur tous CCS points, voirDKMKiAij^,Hechtsficlion,BiEnu^G.Jnristische Prinzipienlehre, et Zur Krilik cler jurisiischen Grundbegriffe. Cf. Raoul Brugeilles, dans l'article précédemment cité, loc. cit. p. 293 suiv.; Ernest Roguin, La règle de droit, n"» 214-225; Edmond Picard. Le droit pur, liv. ii et m. et Demogue, dans l'article cité p. 593, n. 1. Cf. également Emmanuel LÉvy, Le droit repose sur des croyances, dans Questions pratiques de législation ouvrière (1909); ot principalement sur la concepiion de la réalité juridique et la distinction qu'il y a entre elle et l'idée de fiction, voir surtout Dernburg Pandekten, i § 59, Dus biXrgerliche Recht, I. p. 180; Stobbe, Handbuch des denischen Privatrechts (2<' édit.), i, § 49; Klingmui.ler, Die Haflung fur die Vereinsorgane nach § 31 JB. G. B , et Crome, loc. cit. Pour la critique de cette théorie, voir Ferrara, loc. df ^ p. 231 suiv.
VINGT-gi'ATRlÈîVfE LEÇON 611
l'esprit a conçue et établie, il semble donc qu'il puisse s'établir une relation de ce genre au profit d'un être quelconque. Et même, si l'on juge avec raison que la volonté des parties intéressées ne suffise pas pour une telle création et qu'il y faille l'adhésion de ce que Rousseau appelait la volonté générale, celle de la collectivité, il n'en résulterait pas moins que ce que cette volonté générale aura voulu comme tel sera une réalité juridique par le fait même. Et alors s'il en était ainsi, on pourrait objecter que, faire de la personnalité civile une réalité, entendue d'une réalité de droit, uniquement parce qu'elle constitue un rapport accepte par le droit, cela reviendrait encore à constater un fait, et non à l'expliquer. Le reproche que j'adressais à Binder se retournerait contre moi. C'est pourquoi j'ai pensé que, pour constater ce qu'est exactement une réalité juridique et pour la distinguer de ce que serait une fiction, il fallait analyser plus au juste cette notion de concept, de relation, et, par suite, de réalité de droit.
Rappelez-vous, en effet, ce que je vous disais l'autre jour. S'il suffisait d'une volonté attributive de droit au profit d'un être qui en fiU le bénéficiaire, pourquoi ne pourrait-on pas, s'il ne s'agit jamais que de créations de l'esprit, établir cette relation qui s'appelle la personnalité au profit d'un animal, ou d'un monument, pour lequel existeraient un comité de patronage et des fonds soumis à son administration? Ne suffirait-il pas, pour cela, que ce que j'ai appelé la volonté générale en arrivât à concevoir que cela peut être ainsi et, par suite, à le vouloir ainsi? Cette conception, une fois acceptée et devenue une coutume et une relation juridiciue, serait tout aussi bien une réahté de droit que la relation de même natuiie que nous admettons au profit d'une association ou d'une fondation. Et, d'ailleurs, n'y a-t-il pas quelque chos(.' d'équivalent dans la Corporalion sole du droit anglais, puisqu'il y suffit d'un individu, par cela seul qu'il représente une fonction et une institution permanente, pour ([u'il soit, comme tel, une personne
juridique? Et alors, pour reprendre l'exemple sur lequel je raisonnais; voyez ce qui va se passer. Si l'on en arrivait à dire du monument au profit duquel existe un patrimoine d'affectation avec un comité d'administrateurs pour le gérer, que ce monument a la personnalité civile, ce serait, d'après ce que je vous ai laissé entendre, une fiction; et, si nous disons, au contraire que la personnalité appartient, non pas au but idéal au lieu de l'objet matériel, — et c'est ce que disait Brinz, — mais à l'organisme constitué pour pourvoir à ses intérêts, c'est-àdire à l'ensemble des rouages qui en constituent la gestion et en assurent la permanence sous forme d'institution administrative au petit pied, ce que nous appelons une fondation, ce sera une réalité.
Vous voyez donc bien que, du moment que l'on introduit dans la sphère du droit un élément de concept intellectuel, une part de conventionnel, on se trouve tenté de dire qu'il n'y a de fictions nulle part, et que, dans toute relation juridique, du moment qu'elle est acceptée comme telle, il y a réalité de droit. Et, en effet, il faudrait le dire, si on prend ce mot de réalité juridique au sens large, comme synonyme de phénomène juridique, produisant des effets de droit.
Mais il va de soi aussi que, dans la mesure où l'on oppose la réalité à la fiction, et c'est ainsi que je l'ai toujours entendu, ce terme de réalité juridique prend, dès lors, un sens spécifique, qui se distingue de l'autre. Et c'est ce sens spécial qu'il ^aut préciser. Lorsqu'on parle de réalité juridique au sens propre du mot, on entend, par là, une relation qui se crée en quelque sorte d'elle-même, par suite de l'adaptation des principes généraux du droit à la réalité, sans qu'il y ait création proprement conventionnelle de la part de la loi et de la coutuine ^ C'est ainsi que l'attribution de la capacité juridique à l'homme,
1. On trouvera dans Dernburg, Pandekien, i, § 59, in fine, la même idée présentée presque dans des termes identiques.
parce qu'il est homme, constitue un rapport de droit tellement adapté aux principes généraux universels du droit, qu'il ne vient plus à personne l'idée de remarquer la part de convention intellectuelle qu'il renferme. En pareil cas, la réalité juridique s'identifie, en quelque sorte, avec la réalité de fait qu'elle recouvre, comme en matière de propriété le droit, entendu d'une relation immatérielle, se confond dans l'esprit avec la chose elle-même.
Donc, il y a, dans toute relation juridique, une part de voulu et de convenu. Seulement, lorsque cette relation correspond à une adaptation parfaite entre les résultats de fait et les conceptions courantes en matière juridique, il y a vraiment là une réalité de droit qui s'impose par elle-même, et qu'il n'y a plus qu'à constater. C'est, au contraire, lorsque la loi veut faire produire un effet de droit nouveau, qui ne corresponde plus n aucun fait juridique préalablement admis, qu'elle se sert parfois du procédé et de l'idée de fiction, afin de mieux montrer l'analogie qu'elle poursuit, et quelquefois aussi pour faire excuser la hardiesse de ses innovations. C'est bien là une réalité juridique au sens large du mot, puiscju'il y a un effet de droit parfaitement réel qui se produit. Mais ce n'est plus une réahté de droit au sens spécial et vraiment scientifique, puisqu'elle se produit par opposition aux productions naturelles du droit. Il est vrai que, le jour où, avec le temps, les conceptions normales auront changé, ce qui était fiction au début deviendra réalité par la suite, puisqu'il y aura, dès lors, adaptation normale entre les effets j)roduits et le système juridique de droit commun auquol ils se rattachent. Qu'est-ce, en effet, qu'une fiction qui devient indispensable, sinon une réalité?
Est-ce donc à un phénomène de ce genre que devrait être attribué le succès croissant de la théorie de la réalité en matière de personnaUté? Cela viendrait-il de ce que, les idées courantes relatives à l'idée de personne ayant changé, il se trouverait que, ce qui était fiction au dél>ut, serait devenu réalité aujour
d'hui? L'accord se serait fait entre les effets de droit compris sous le nom de personnalité et les conceptions courantes auxquelles ils se rattachent.
Ce n'est pas mon avis. C'est qu'en cette matière les principes auxquels se rattache la question de personnalité ne sont pas de ceux qui changent beaucoup avec le temps; c'est comme le principe initial qui est à la base de toute l'organisation juridique, c'est l'idée de droit elle-même. Or, je ne suis pas très sûr que les conceptions que nous nous en faisons aujourd'hui soient tellement différentes de celles que l'on s'en faisait autrefois. Je conviens, sans doute, que nous avons renoncé au concept métaphysique de la Willensiheorie: je conviens que, depuis les travaux de Ihering, de Stammler et de bien d'autres, l'idée de droit est devenue plus foncièrement réaliste et économique. Mais je ne suis pas tellement certain que la conception, purement idéaliste, des philosophes de la fin du dix-huitième siècle et du commencement du dix-neuvième ait jamais été une conception populaire. Les réahstes d'aujourd'hui qui, sans identifier le droit avec la volonté, le considèrent comme un pouvoir servi par une volonté, dans un but d'intérêt humain et social, sont bien plus près de la notion historique et populaire qu'on s'en est toujours faite. Et, par conséquent, si l'on se place au point de vue des notions courantes et universelles, les seules qui comptent à ce point de vue, puisque ce qui est créateur de réalité juridique c'est le sentiment qu'en auront les masses et non les conceptions subtiles et raffinées des philosophes, à ce point de vue, dis-je, il sera facile de constater que l'idée de personnalité juridique est, non pas une réalité devenue telle après coup par voie d'évolution subséquente, mais conçue comme telle d'une façon latente par la conscience juridique universelle, aussi bien au moment où s'élaboraient, de la part des juristes, les théories simplistes et par trop sommaires de Savigny, qu'aujourd'hui en présence des théories complexes et peut-être nuancées à l'excès de M. le professeur Gierke. Ce
qu'il faut dire, pour être dans le vrai, c'est que c'est à toutes les époques de l'histoire que la thèse de la réalité nous est apparue comme la seule (;onception admise par la conscience juridique des masses, même. interprétée par les savants, les juristes et les docteurs. C'est ce que nous avons vu tout au long, au cours de l'exposé historique que je vous ai présenté. Partout, la capacité et la personnalité des groupes collectifs organisés s'est trouvée s'imposer comme un fait, que l'on se contentait de constater, et non comme une invention raffinée et subtile d'origine artificielle ou légale. Et, lorsque, pour la première fois, on fit un rapprochement entre cette personnalité collective et celle de l'être humain, ce fut uniquement pour exprimer l'analogie des résultats, et non pour justifier, par voie de fiction, l'attribution de personnalité. Lorsque le droit romain parle des uniuersitales qui remplissent le rôle d'une personne \ il veut dire, par là, qu'elles en auront toute la capaci" té juridique, et non pas qu'on leur étende fictivement une qualité qui n'appartiendrait qu'à l'homme. Et, lorsque les canonistes et les premiers glossateurs parlent de personne feinte, ils veulent dire que, pour comprendre ce que sera la personnahté des corps et établissements, il faut feindre et s'imaginer ce qu'est une personne, dans son type normal et habituel; ils n'entendent pas qu'il y ait là une création purement artificielle et fictive. Comment l'auraient-ils dit, eux qui étaient, avant tout, des docteurs en droit canon et en théologie, et qui n'avaient qu'à ouvrir les écrits du plus ancien et du premier de tous les théologiens, leur maître saint Paul, pour y trouver une description de l'organisme, dans la complexité de ses harmonies naturelles et de son économie vitale, qui faisait de lui la première de toutes les réalités? Ces descriptions se retrouvent chez lui à plusieurs reprises 2. Réalité théologique, réali-
1. Pernick Labeo, i, p. 281; Vautiuih, Éludes .sur 1rs personnes morales, p. 38.5.
