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Et si la mine n'avait encore rien produit à l’époque de la dissolution, l'époux n’en devrait pas moins récompense à la communauté pour les dépenses faites dans le but de mettre sa propriété en état de rapport (1)

Section 111. — De la plus-value des propres immobiliers par l'effet de l'article 1408 du Code civil.

L'article 1408 formule deux dispositions de nature exceptionnelle dont le but est d’ailleurs l'unification de la propriété : a) chaque époux retient à titre de propre les fractions qu’il acquiert à titre onéreux pendant la communauté des immeubles dont il était propriétaire par indivis : 6) la femme peut bénéficier de cette disposition alors même que l'acquisition n’a été faite, ni parelle, nien sonnom.

Pour que les dispositions de l'article 1408 du Code civil trouvent leur application, trois conditions sont nécessaires :

Il faut tout d'abord qu'au moment de l'acquisition des parts, l’imineuble soit indivis entre les époux et des tiers. En effet, si c’est à la communauté que l’immeuble appartient par indivision et que ce soit elle qui acquière, les parts acquises ne peuvent être que communes. De même, si l'immeuble acquis est distinct de celui qui appartient à l'époux, lui fut-il contigü, il

(4) Aubry et Rau, t.5, no 507.

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n’en deviendrait pas moins commun ({). Ainsi, d’un champ dont les haies séparatives ont été abattues durant le mariage pour faire une seule pièce; bien qu’une des parcelles dont il est formé appartint à l’un des époux avant le mariage, toutes celles qui ont été acquises pendant le mariage resteraient communes (2). Signalons ici que la plupart des contrats de mariage signés actuellement contiennent une clause dite «clause d’annexe » rendant propres les immeubles acquis au cours de la communauté et qui sont contigüs à des immeubles propres, sauf, bien entendu, récompense pour le prix et les frais du contrat d’acquisition.

Mais peu importe que les acquisitions faites pendant le mariage laissent subsister l’indivision avec l’un des co propriétaires (3) ou que les biens indivis comprenent à la fois des meubles et des immeubles, les meubles entrant en communauté et les immeubles restant propres (4).

Il faut, en second lieu, que la part indivise appartienne en propre à l'époux indivisaire. C’est là le fondement même de l'attribution qui sera faite en propre à cet époux des parts acquises,

(4) Riom, 27 déc. 1905, D. 1907.2.81, note Planiol; Baudry- Lacantinerie, [, n° 432.

(2) Paris, 24 janvier 1866, S. 66.2.282.

(3) Aubry et Rau, t. 5, $ 507, note 94; Cass., 30 janv. 1865, $. 66 1.140. |

(4) Req., 18 fév. 1908, D. 1908.1.529.

Enfin, il faut que l'acte par lequel l'époux propriétaire d’une part indivise acquiert le surplus de l’immeuble soit un acte à titre onéreux ; s’il avait le caractère d'une libéralité, l'immeuble pourrait encore rester propre au donataire, mais ce serait par application de l’article 1404 du Code civil et non par celle de l’article 1406.

En serait-il de même si l'immeuble était donné ou légué aux deux époux conjointement. La question est controversée : suivant certains auteurs l'immeuble est un conquêt de communauté (1). D’autres auteurs enseignent, par contre, et il a décidé que l'immeuble est propre aux deux époux chacun pour moitié, à moins de clause contraire dans le contrat de mariage (2). Ce système nous parait plus juridique.

Les parts indivises acquises par l'époux coindivisaire vont donc lui demeurer propres, à charge de récompenser la communauté des sommes fournies par elle pour l’acquisition. Elles formeront, avec les parts que possède déjà cet époux, un ensemble propre qui suivra toutes les règles des propres immobiliers.

Mais s’il importe peu que l'acquisition ait été faite conjointement par les deux époux, l'immeuble étant alors toujours propre pour la totalité (3), par contre,

(1) Aubry et Rau, VIIL $ 507, 38.

(2) Troplong, t. 4er, ne 614; Cass , 27 avril 1859,-S. 60.1.251.

(3) Aubry et Rau, VII, $ 507, texte et note 96 ; Colin et Capitant, III, p 79; Planiol et Ripert, VIIL, p. 285.

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l'article 1408 ne s'applique plus, en principe, si les paris indivises sont acquises soit par l’autre époux en son nom, soit par la communauté.

Il est inutile de distinguer ici suivant qu’il s'agit d’une acquisition faite par la femme dûment autorisée, de tout ou partie d’un immeuble sur lequel le mari a un droit indivis, ou d’une acquisition faite par Le mari de parts indivises dans un immeuble dont la femme est copropriétaire. Dans le premier cas, les parts acquises par la femme tombent en communauté. Dans le deuxième, la Cour de cassation a décidé que les parts acquises par le mari sont, en principe, propres à la femme, celle-ci conservant, toutefois, la faculté d’abandonner l'immeuble à la communauté. Cette faculté, ce droit d'option de la femme sont une des figures sous lesquelles se présente le retrait d’indivision.

Nous ne nous étendrons pas sur la nature du retrait d'indivision (4) qui a donné lieu à de nombreuses discussions. Analysons-le brièvement.

Les portions indivises d’un immeuble, dont la femme est propriétaire pour partie, acquises par le mari, sont, venons-nous de voir, propres à la femme, celle-ci pouvant, néanmoins, abandonner l'immeuble en totalité à la communauté. Toutefois, si le mari a réellement voulu acquérir pour le compte de la communauté (ou pour son compte) l'immeuble est un acquêt, la femme

{1) Ce retrait d’indivision a son origine lointaine dans un texte du droit romain, Dig, XXII, De jure dotium, 78, $ 4.

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conservant la faculté de le rendre propre à son profit en le retrayant, c’est là le véritable retrait d’indivision.

Ce retrait d'indivision produit des effets rétroactifs et la femme profite de la plus-value acquise par l'immeuble retrayé durant le mariage (1).

Peu importe même pour que l'option de la femme produise ses effets, que le mari ait acquis l'immeuble avec des deniers à lui propres.

Mais, bien entendu, si la femme retraye un immeuble elle doit à la communarté ou au mari le prix payé pour l'acquisition, déduction faite du prix de sa part.

Le droit d'option accordé à la femme peut être exercé soit durant la communauté, soit lors de la dissolution, par elle-même ou ses héritiers.

L'option est expresse ou tacite. C'est au juge du fait qu'il appartient d'apprécier l'intention de la femme (2).

(1) Req., 30 juillet 1816 ; Grenoble, 18 août 1854, D. 36.2.61 : Baudry-Lacantinerie, I, n° 460.

(2) Aubry et Rau, t. VIII, $ 507, texte et note 101 bis: Baudry-Lacantinerie, t. [, ne 460,