CHAPITRE IV

Possession des eaux publiques.

À mesure que nous approchons du terme de notre travail, le domaine d'action de la possession se rétrécit peu à peu. On l’a vue sur les eaux privées acquérir un droi qui peut, avec le temps, se transformer en propriété. Plus restreinte en matière d'eaux communes, elle parvient seulement à conférer aux riverains un droit d'usage. Ici, elle se heurte au caractère imprescriphble et imaliénable des eaux publiques, à l'égard desquelles elle n’est plus qu'un fait anormal et exceptionnel.

Comment expliquer, pour les eaux publiques, cette mise hors du droit commun? Par leur nature ou par leur deslination ?

Par leur nature? Les grands cours d'eau, a-t-on dit, résistent à l'appropriation privée; ils sont insusceptibles d'une maimmise effective capable d’'enchainer leur cours, d’usurper et de fixer leur possession.

Mauvais motif. Une fontaine publique, qui fait partie du domaine publie communal, se prête aussi bien qu'une source à l'appropriation privée. Un fleuve lui-même n'est point, par sa seule nature, incompatible avec des actes de possession individuelle. Si donc les eaux publiques sont retranchées du commerce privé, cela tient moins à leur nature physique qu'à leur destination publique. L’affectation d'une fontaine à l'usage des habitants la place hors du domaine privé en la mettant au service de l'agglomé-

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ration urbaine. Quant aux fleuves et rivières navigables et flottables, on peut les comparer à de grandes artères dont la destination est de rapprocher les hommes, de faciliter les échanges, de resserrer les liens du commerce et de l’industrie. Nul ne peut être exclu de la faculté d'en jouir; nul ne peut, en revanche, se prévaloir d'un usage immémorial pour en réclamer la jouissance exclusive. Cette prétention se heurterait aux principes du droit et aux intérêts de la société.

Aux principes du droit, car l'usage qu'en ferait un particulier ne pourrait s'exercer animo domini, à titre privatif, le caractère public des eaux les mettant, de plein droit, à Ja disposition de tous les membres de la communauté. Comment un particulier pourrait-il enlever au publie la jouissance d'un bien dont il ne bénéficie qu’en faisant partie de ce même public?

Aux intérêts de la société, car il ne peut dépendre d'un individu de s'arroger un droit exclusif sur des eaux dont l'usage est nécessaire à tous. Chacun doit se servir d’une chose publique comme tout le monde peut le faire. Aspirer à s'y créer un privilège serait fausser sa destination. L'intérêt social exige que le droit d’un seul s'incline devant le droit de tous. Il en est de ces eaux comme de toutes les dépendances du domaine public, qui sont rendues inaliénables et imprescriptibles par leur destination d'utilité publique et par leur affectation à un usage public : mises en dehors du commerce, elles échappent à l'appropriation privée ().

Qu'est-ce donc que le domaine publie? On se tromperait en l’assimilant à un droit de propriété. Dans son application la plus large, c'est un fonds commun, affecté à l'usage de tous, que le pouvoir central gère pour le compte de la

(1) René GRESSIN, Zvolution du droit de Domanialité publique sur les eaux dans la législation française, thèse, Paris, 1906, p. 1218. — BERTHÉLÉMY, Traiîte élémentaire de droit administratif, p. 391 et suiv.

génération présente avec mission de le conserver pour les générations à venir; c'est un domaine de surintendance et de protection, dont l'Etat, représentant du corps social, a la garde et l'administration. Or, les eaux publiques font partie de cette richesse sociale dont on ne peut dire qu'elle a un propriétaire : l'Etat. Celui-ci ne peut disposer d'un fleuve, comme il peut disposer d’une forêt : le domaine public et le domaine privé de l'Etat sont deux choses distinctes, et nous verrons que la possession peut s'exercer très différemment sur l’un et sur l’autre.

Au point où nous sommes arrivé, un rapprochement s'impose, à savoir que le droit public s'élargit graduellement de tout le terrain perdu par le droit privé. Plus l’autorité administrative grandit, plus l'action de la possession diminue. Rien de plus logique : la nature même explique

cette décroissance de l’une et cette croissance de l’autre.

__ Si nous remontons aux « premières radicelles élémentaires »x du système général des eaux, c’est-à-dire aux sources, leurs qualités utilisables sont restreintes ; elles ne s étendent qu'à une faible périphérie et n'intéressent conséquemment qu'un petit nombre de personnes. L'attribution du droit de s’en servir, qui va dans notre législation jusqu'au droit de propriété, devra donc être limité à ceux qui, ayant accès à l’eau, sont le plus à même et le mieux placés pour en tirer avantage. Mais dès que l’afflux de plusieurs sources et la jonction de deux ruisseaux ont constitué une rivière non navigable ni flottable, le nombre et l'importance des services rendus par le cours d'eau s'étendent, par leur développement même, à une plus grande surface du terriloire et à un nombre de plus en plus grand de riverains. En outre, à mesure que son débit augmente, la rivière est de plus en plus étroitement liée au système des eaux du bassin et risque parfois d'y exercer une influence perturbatrice et dommageable. On comprend dès lors que sa masse échappe à l'appropriation exclusive des voisins

pour prendre le caractère de bien commun, susceptible d’un droit d'usage ouvert à ceux, graduellement plus nombréux, pour qui elle est accessible. Enfin, lorsque le cours d’eau a pris une lelle importance qu'il est devenu nécessaire à la navigation ou au floltage, ses qualités utiles sont telles, et par la multiplication des services qu'on peut en tirer, et par le nombre des personnes qui peuvent y prétendre, que le souci de l'intérêt public fait un devoir à l'Etat de revendiquer sur lui un droit supérieur de domanialité au profit de la communauté ().

Ainsi donc, en matière d'eaux publiques, la puissance de l'Etat est à son maximum et la puissance des-droits individuels à son minimum. Aussi bien notre tâche, en cette matière, s'en trouve allégée. Nous distribuerons nos explications, relativement plus courtes, entre les trois divisions suivantes : 1° Quelles eaux font partie du domaine public? — 2° Dans quelle mesure les eaux &u domaine public fontelles l'objet d’une possession utile? — 3° Dans quels cas le juge du possessoire peut-il, pour les eaux publiques, communes ou privées, requérir la production des titres et ordonner la suppression des ouvrages?

$ L Quelles eaux font partie du domaine public?

Les eaux publiques sont de nature diverse et d’importance considérable. Elles peuvent appartenir au domaine public d’une commune ou à celui de l'Etat; et nous devons voir en quoi elles consistent avant de dire quels droits elles comportent.

(4) Voyez une remarquable conférence de BEAURIN-GRESSIER, Des droits individuels et collectifs sur les eaux courantes (Annales du régime des eaux, 1889, p. 273-289).

I. — Et d'abord, une source alimente une fontaine publique : tant que subsiste sa destination, nul ne peut la soustraire par des actes d'appropriation exclusive à la jouissance de la commune ou de la cité. L'usage public auquel elle est soumise la met hors du commerce et la place au-dessus des atteintes d’une possession individuelle. Elle est imprescriptible : le droit privé ne peut prévaloir contre l'utilité générale. Cette solution s'applique aux eaux d'une ville qui, faisant partie de son domaine communal et étant affectées à un service public, sont hors du commerce et, par suite, inahénables et imprescriptibles (1).

Mais, si l'on ne peut posséder et prescrire les eaux d'une source communale et d’une fontaine publique, peut-on du moins acquérir, à titre de servitude ou de propriété, un droit sur le superflu de ses eaux surabondantes? Pour l'affirmative, on a fait valoir qu'une portion d'eau superflue, dépendant d’une source publique, est susceptible d’aliénation de la part d’une ville, et que, si cette aliénation peut rendre une fraction d'eau au commerce, la possession et la prescription peuvent s'y appliquer valablement. On ne comprendrait pas qu'un particulier qui a, pendant trente ans, pratiqué une prise d'eau sur l'excédent d'une fontaine publique n'en acquiert pas la propriété mcommutable, alors que la distracüion conventionnelle d'un superflu que l'administration a voulu pécuniairement utiliser est définitive.

Il est impossible de souscrire à cette solution tant que la source conserve son caractère public ®. L'idée qui lui sert de point de départ est inexacte : la concession du superflu des eaux publiques est essentiellement précaire et révocable, par cela seul qu'elle est subordonnée aux besoins variables des habitants. Si les eaux nécessaires à la ville viennent à manquer, le droit privé doit fléchir devant les exigences de l'utilité publique. Or, les besoins éventuels d’une population

(1) Paris, 25 janvier 1694, Annales du régime des eaux, 1894, p. 170. (2) Cass. 30 avril 1889, Annales du Tégime des eaux, 1889, p. 197.

susceptible d'accroissement sont incertains et indéfinis, et il n'est pas présumable qu'une administration éclairée ail voulu, en les sacrifiant par anticipation, arrêter l'expansion de la cité quelle représente. Chaque concession est doné virtuellement subordonnée aux nécessités ultérieures de l'intérêt public, Il s'ensuit que l'aliénation tacite, que fait présumer la possession trentenaire, est impossible là où l'aliénation expresse d’une eau superilue est aftectée d’une condition sous-entendue qui fait échec à son irrévocabuité.

Au total, trois obstacles s'opposent, en ce cas, à une possession utile. 1° Du côté des eaux, le superflu subit le contrecoup des fluctuations de la population et des besoins variables de sa consommation. Malgré les calculs d’une administration prévoyante, une sécheresse fortuite ou la création d'un quartier nouveau peul rendre nécessaire au public la partie des eaux jugée jusque-là superflue. Une possession qui ne peut s'asseoir que sur une chose aussi instable et incertaine ne peut être qu'une possession précare, dépourvue des qualités qui pourraient la transformer en droit. 2° Du côté du possesseur, nul doute quil ait prévu les risques probables de l'avenir qui peuvent anéantir sa jouissance du présent. Il sait que le sort du superflu est lié au sort du nécessaire; que sa possession manque d'avenir et de solidité, qu'elle n'a rien de fixe dans sa durée n1 dans sa quotité. Il reconnaît forcément un droit supérieur au sien, qui réduit sa possession à l'équivoque et à la précarité. Il doit s'attendre finalement à une dépossession dont 1l confesse tout bas la légitimité. Le pauvre, qui sollicite le superflu de la table du riche, peut-il se flatter d’avoir acquis le droit de l'exiger à l'avenir parée qu'il en a profité pendant plusieurs années ? 3° Enfin, du côté de la commune, même impossibilité. Une fraction des eaux d’une source publique est actuellement inutile à la population d'une ville; ses représentants tolèrent pendant plus ou moins longtemps, fût-ce pendant trente années, des détournements partiels

dont l'alimentation générale ne souffre point : leur imaction ne doit-elle point s’interpréter comme un acte de tolérance tacite et révocable? Pourquoi l'autorité municipale s'opposerait-elle, par une rigueur déplacée, à la jouissance provisoire, au profit d’un particulier, d’une eau précieuse qui resterait inutilisée? Cette complaisance justifiée, profitable à quelqu'un, sans être dommageable au public, élève contre la possession et la prescription des eaux surabondantes et superîflues une radicale impossibilité ®,

Mais si l'inaliénabilité et l'imprescriptibilté des eaux superflues des fontaines publiques sont aujourd'hui reconnues par la jurisprudence, celle-ci n'autorise pas les particuliers à s'en prévaloir dans les contestations qui peuvent s'élever entre eux au sujet de l'usage des eaux dont les communes abandonnent provisoirement la disposition ®).

IT. — On s'est demandé, par ailleurs, si les sources, qui sont le principe et l'aliment d’une eau publique, perdent le caractère de propriété privée.

S1 l'on admettait l’affirmative, il faudrait rattacher toutes les sources au domaine public de l'Etat et conclure à l'abolition du principe de la propriété privée des sources. Quelle source, en effet, ne porte pas à la rivière le tribut de ses eaux? Point de ruisseau qui n'aille à l'océan. Un fleuve n'est que le collecteur général des eaux vives que la pente du sol confond dans son lit et précipite vers la mer. Mais en laissant les sources au domaine privé, on ne tarira ni ne dérangera les rivières de France. Le lit des cours d’eau a été creusé par une main plus puissante que celle de l'homme. Si parfois l'itinéraire d’un fleuve peut être modifié, impossible d'en supprimer le cours; et, malgré les progrès certains

(1) Cass. 20 août 1861, Dal. 61, 1, 385; 4 juin 1866, Dal. 67, 1, 35; 15 novembre 1869, Dal. 70, 1, 275; Cass. 30 avril 1889, Sir. 89, 1, 268.

(2) Cass. 19 février 1889, Sir. 1889, 1, 208. — Voyez : De la prescription des eaux superflues des fontaines publiques, article de H. DE LALANDE dans les Annales du régime des eaux, 189, p. 93-98.

de l'industrie humaine, il est douteux que l’histoire de l'avenir soit appelée jamais à enregistrer un si fâcheux prodige.

Du reste, contre les abus possibles ou les résistances déraisonnables des propriétaires, l'expropriation pour cause d'utilté publique est là pour mettre l'intérêt général à l'abri des entreprises inquiélantes qu'un particulier mal inspiré pourrait concevoir, pour empêcher, par exemple, la captalion et l’adduction des eaux de source par une grande ville.

D'autre part, si la source présente exceptionnellement des vertus hygiéniques ou curalives précieuses pour la santé publique, l'administration trouvera, dans la loi des 14 et 22 juillet 1856 une arme pour protéger le publie contre la concurrence avide des propriétaires. Cette loi a créé, pour les sources d'eaux thermales et minérales, deux servitudes nouvelles : l’une, qui limite le droit de disposition et régiemente le droit d'usage du propriétaire de la source; l’autre, qui interdit à tous les propriétaires voisins compris dans un périmètre de protection, tracé autour de la source, de pratiquer, sans autorisation administrative, tous sondages ou fouilles susceptibles d'en compromettre l'existence ou le débit.

Quant aux sources ordinaires dont l'importance est telle qu'à la sortie du fonds où elles surgissent, elles forment « un cours d’eau offrant le caractère d'eaux publiques et courantes », on sait que, d'après l’article 643 modifié par la loi du 8 avril 1898, « le propriétaire ne peut les détourner de leur cours naturel au préjudice des usagers inférieurs ». il serait excessif d'induire de la terminélogie impropre de ce texte que les eaux de ces sources appartiennent au domaine public. Il suffit que leur volume se prête à des emplois dont puisse profiter l'ensemble des riverains inférieurs pour que le droit du propriétaire soit réduit à un simple usage surveillé par l'administration. Et ce droit de

contrôle suffit à protéger les sources des fleuves et des grandes rivières Contre les caprices et les abus du propriétaire de la source. | Notons, enfin, le régime exceptionnel auquel la loi du 10 juillet 1851, dans son article 3, a soumis l'Algérie : pour des considérations locales qui tiennent à la nature du sol et aux chaleurs de l'Afrique, les sources, les puits et les eaux courantes ont été incorporés au domaine public ei déclarés, comme tels, inaliénables et imprescriptibles ().

IT. — Plus large et plus important que le domaine public communal, qui ne comprend que les sources et fontaines affectées à l'alimentation des villes, le domaine public de l'Etat se compose des grands fleuves et des rivières navigables ou flottables, dont la délimitation soulève de nombreuses difficultés qui ne rentrent pas dans notre sujet (). li faut leur joindre les canaux de navigation affectés à un service public. C'est la célèbre ordonnance de Louis XIV du mois d'août 1669, qui, en organisant la police et la surveillance des fleuves et rivières, les classifia en cours d’eau navigables et cours d'eau non navigables ni flottables, et fit entrer définitivement les premiers dans le domaine public pour laisser les seconds dans le domaine des seigneurs. Si nous leur joignons les canaux de navigation, c'est que ceux-ci constituent des voies de communication que leur destination aflecte à l'usage de tous. Sans doute, l’article 538 du Code civil ne les place pas expressément dans le domaine public de l'Etat. Mais, reproduisant le texte très large de la loi des 22 novembre et 1* décembre 1790, cet article termine son énumération en disposant que « généralement toutes les portions du territoire français qui ne sont pas

(1) C. d’appel d'Alger, 2 janvier 1894, Annaies du régime des eaux, année 1894, p. 102.

(2) H. DE LALANDE, De la délimitation des cours d'eau navigables et flottables; De la navigabilité des cours d’eau (Annales du régime des eaux, 1890, p. 65-76, p. 257-267).

susceptibles d'une propriété privée, sont considérées comme des dépendances du domaine public ». Or, l'usage d’un canal de navigation appartenant à tous, sa destination est inconciliable avec l'existence de droits privés. Et nous appliquerions celte solution lors même que le canal aurait élé attribué à perpétuité à des compagnies concessionnaires, car celle concession est grevée d'une charge essentielle au profit du public. Par destination, le canal reste à la disposition de tous et par suite son usage, n'étant pas dans le commerce, ne peut être usurpé par la possession d'un ou de plusieurs particuliers. Il reste donc, malgré la concession, dépendance du domaine public, comme s'il était exploité par l'Etat lui-même ().

Etant donné cet élément nouveau de richesse publique qu'est l'énergie hydraulique, les canaux, les fleuves et les grandes rivières peuvent offrir à la technique moderne des chutes d'eau qui, savamment aménagées, pourront donner lieu, comme c'est déjà le cas pour un grand nombre d’entre eux, à des utilisations industrielles de plus en plus mportantés. Il est à croire que ces services grandissants de la force hydraulique amèneront l'Etat à étendre le domaine public au détriment du domaine privé des particuliers. Cet élargissement probable de la domanialité fera naître plus fréquemmenñt une question qui s’est déjà plusieurs fois posée : un usinier possède sur une rivière non navigable ni flottable un moulin ou une scierie, dont l'existence repose sur un litre légal résultant de l’article 644 du Code civil; des travaux de canalisation rendent la rivière susceptible de navigation; le droit de prise d’eau conféré à l’usinier par le droit commun de l’article 644 sera-t-il confisqué au profit du domaine public? Ce serait une spoliation. Une indemnité sera due au propriétaire du moulin ou de la scierie, après la transformation du cours d'eau, pour la

(4) Trib. de la Seine, 12 novembre 1892, Annales du régime des eaux, 1893, p. 52.

suppression ou la diminution de sa force motrice. La loi du 16 octobre 1919, relative à l’utilisation de l'énergie hydraulique, a confirmé cette règle de justice; elle réserve expressément, dans ses articles 5 et 6, le droit des particuliers, et elle dispose qu’ « en cas de désaccord sur la nature ou le montant de l'indemnité qui est due, la contestation est portée devant la juridiction civile, et le juge devra, en prononçant, concilier le respect des droits antérieurs avec l'intérêt de l’entreprise concédée ».

Malgré ces justes réserves, il est inévitable que, dans ce vaste domaine, les exigences du droit public se heurtent fréquemment aux prétentions du droit privé. Quel est, en cette matière, le rôle de la possession? Si l’on conçoit qu'elle puisse s'exercer efficacement sur des eaux qui font partie du domaine privé de la commune ou de l'Etat, 1l est inadmissible qu'elle puisse s'appliquer aussi utilement à des eaux que leur destination publique place hors du commerce et qui, à ce titre, sont tenues pour inalhiénables et imprescripubles. C’est cette question délicate qu'il nous reste à étudier.