CHAPITRE PREMIER

Notions historiques et principes généraux.

I. — Le droit romain n’a pas manqué de protéger la possession en matière d'eaux courantes. Après avoir introduit la quasi-possession des servitudes, le préteur, sous la pression des besoins pratiques, s’appliqua à en protéger l’exercice ®. Mais cette protection, qui existait déjà pour les eaux du temps de Cicéron ®, fut assurée en cette matière par des interdits spéciaux, soumis à des conditions propres, sur lesquels nous n'avons malheureusement que des renseignements insuflisants. En tout cas, on distingua sûrement le droit exercé sur les eaux d’un aqueduc et le droit exercé sur les eaux d’une source.

Les textes mentionnent deux servitudes d’aqueduc : la première concernait l'aqua coltidiana, c'est-à-dire l’eau qui pouvait être utilisée journellement d’une façon continue; la seconde était relative à l’'aqua æstiva ®), ou bien à l’agua hyberna, c'est-à-dire à l'eau qui, d’après les usages locaux, les latitudes et les climats, ne pouvait être dérivée que périodiquement pendant la saison d'été ou d'hiver. À ces deux servitudes distinctes correspondaient deux interdits spéciaux soumis à une même condition qui s'écarte de celles

(1) DESTRAIS, De la propriété et des servitudes en droit romain, 1895. — MACHELARD, Théorie générale des interdits en droit romain et exposition détaillée des interdits possessoires, 1864.

(2) CICÉRON, Pro Cæcina, 13, 36.

(3) Dig., 43, 20, De aqua coltidiana et æstiva.

des interdits possessoires, à savoir que le possesseur fut de bonne foi ®).

De plus, l'interdit de agua cotlidiana ne à celui qui avait usé de l’aqueduc au moins une fois © pendant la dernière année, pourvu que celle jouissance, même isolée, ne fut entachée d'aucun vice de précarité, de violence ou de clandestinité à no du défendeur, nec ut nec clam nec præcario ab adversario ®. Tantôt prohibitoire, tantôt restituloire, cet interdit an être dirigé contre toute personne qui apportait un trouble ou un obstacle à l'exercice de la servitude, c’est-à-dire qui s’opposait à ce que le possesseur continuât à user de l'eau comme il l'avait fait antérieurement. Au cas où plusieurs élèvéraient des prétentions contradictoires au même aqueduc, l'interdit prenait pour cé cas le caractère d’interdictum duplex

L'interdit de aqua æstiva et l'interdit de aqua hyberna différaient principalement du précédent en ce qu’au lieu de se référer à l’année courante, on s’attachait exclusivement à l'été ou à l'hiver qui avait précédé celui dans lequel l’interdit élait délivré. Et, par une extension d'utilité, cet interdit fut même accordé au cas où l'usage de l’eau s'était produit, non plus pendant l'été ou l'hiver précédent, mais pendant celui que l’on traversait actuellement 6

À cette garantie, le préteur en ajouta une seconde, complémentaire de la première, en créant l'interdit de rivis, accordé au bénéficiaire, aux mêmes conditions, pour réparer les conduites d'eau (6).

Sur les eaux de sources, nous pouvons relever, pour la protection du droit de puisage, aguæ hauriendæ, les inter-

() Dig., eod. tit., 1, 10, 19, 39.

(2)»Dig, “eod. tit. 1,29; (3) Dig., eod. tit., 1, pr.

(4) Paui-Frédéric GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, 6e édit,, 1918, p. 1078 et 1077.

(5) Dig., eod. tit., 1, 3, 29, 36.

(6) Dig., 48, 21, De rivis

dits de fonte et de fonte reficiendo () qui correspondent aux interdits précédents de aqua et de rivis, et qui sont soumis aux mêmes règles d'application, soit pour l'usage des eaux, soit pour la réfection et l'entretien de la fontaine. Les simples citernes, eaux stagnantes et fermées, ne jouissaient point de celle protection. Tel était le régime de sauvegarde institué à Rome pour la possession des eaux. Des textes rares qui nous sont parvenus, il est permis de conjecturer que cette organisation était minutieuse. Mais, comme l'a écrit M. Girard, ‘« le système de ces interdits est trop original et trop différent de celui des interdits qui protègent la possession des choses corporelles pour pouvoir être complété par lui ® ».

Il reste qu’en matière d'eaux courantes notre droit actuel a des origines lointaines. Et autant que le droit romain, le droit coutumier nous offre des précédents intéressants. Considérant que la possession fait présumer, jusqu’à preuve contraire, le droit de propriété, et désireux de rendre les violences aussi rares que possible, le droit canonique appliqua, au moyen âge, le principe Spoliatus ante omnia restituendus. Développant cette idée, le droit coutumier mit au service du possesseur, pour le défendre contre les troubles et les évictions, trois actions qui se perpétuèrent jusqu'à notre époque révolutionnaire. La complainte protégeait contre les simples troubles et permettait de se maintenir en possession; la reintégrande procurait la restitution d’une possession perdue; enfin la dénonciation de nouvel œuvre, d'une nature et d’une application moins précise, arrêtait les travaux entrepris sur un fonds voisin et qui portaient atteinte à la jouissance du possesseur 6).

(1) Dig., 43, 22, De fonte.

(2) Paul-Frédéric GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, 6e édit., 1918, D. 390.

: (3) Voir pour les détails et les textes : E. GLASSON, Précis théorique et pra-

tique de Procédure civile, 9e édit., Paris, 1908, t. I, p. 262-265; — E. GARSONNET,

Traité théorique et pratique de Procédure, 2 édit., Paris, 1898, t. I, p. 577-587.

Notre législateur n’a point désigné ces trois actions par leur nom dans la loi des 16-24 août 1790, ni même dans le Code de procédure civile du 14-24 avril 1806. De là une certaine confusion à laquelle a mis fin la loi du 25 mai 1838 sur la compétence des juges de paix, en énumérant les diverses actions possessoires. Et la loi du 12 juillet 1905 sur la même matière n’a fait que la reproduire dans son article 7-2° ainsi conçu : « Les juges de paix connaissent, à

‘charge d'appel, les entreprises commises dans l’année sur les cours d’eau servant à l'irrigation des propriétés et au mouvement des usines et moulins, sans préjudice des attributions de l'autorité administrative dans les cas déterminés par les lois et réglements : dénonciations de nouvelle œuvre, complaintes, actions en réintégrande et autres actions possessoires fondées sur des faits également commis dans l’année. »

On voit mieux maintenant le but et l'utilité des actions possessoires : prévenir ou réprimer les troubles ou les voies de fait dont la possession peut être l’occasion et l'enjeu, assurer l'entretien et la conservation de la chose pendant les lenteurs inévitables des procès concernant la propriété, telle est leur double fonction. Mais si la protection qu’elles consütuent peut, dans un intérêt général, faciliter l'exercice de la possession au profit de gens actifs et entreprenants, elle risque, par contre, de favoriser les agissements d'usurpateurs qui, par des voies subreptices et délovales, s’emparent d’un bien momentanément négligé. De ce risque toujours possible est venue la règle d'interprétation suivante : les cas possessoires ne peuvent être étendus hors des applications textuellement prévues par la loi.

Cette règle nous explique une controverse, aujourd'hui vidée, qui a jeté pendant de longues années, sur notre matière, une incertitude fâcheuse.

La loi de 1790 attribuait au juge de paix la connaissance des entreprises sur les cours d’eau « servant à l’arrosement

des prés ». Ces dernières expressions étaient-elles limitatives ou simplement énonciatives ? Ce doute fut diversement interprété jusqu’au Code de procédure civile qui, en 1806, supprima la difficulté en supprimant les mots controversés.

Close sur ce point, la discussion se porta sur un autre. Les mots «eaux courantes » de l’article 644 du Code civil et les mots « entreprises sur les cours d'eau » des articles 3 et 38 du Code de procédure civile comprennent-ils les eaux mortes aussi bien que les eaux vives, celles qui ont un cours et celles qui n'en ont pas? Une opinion restrictive décida que toute action née d’une entrave apportée à la jouissance des eaux stagnantes devait être portée devant le juge du pétitoire : doctrine judaïque qui se fonde sur le caractère étroit de la juridiction des justices de paix. La loi de 1838, qui étendit leur compétence, confia expressément au juge du possessoire la connaissance « des entreprises commises dans l'année sur les cours d’eau servant à l'irrigation des propriétés et au mouvement des usines et moulins ». Et la loi de 1905 a reproduit cette rédaction. Dans l'intervalle de ces deux lois, 1l a fallu un arrêt de la Cour de Cassation pour couper court aux argulies, en affirmant la compétence du juge de paix dans les questions possessoires relatives à la jouissance des eaux « alors même qu'elles sont employées à des besoins autres que ceux de l'irrigation des propriétés ou du mouvement des usines et moulins # ». Cette jurisprudence extensive procède d'une tendance qui s'est accentuée depuis et qui consiste à élargir les attributions des juges de paix au lieu de les restreindre. Il est hors de doute aujourd'hui que le juge du possessoire est compétent pour connaître de toutes les contestations résultant d'un trouble commis dans l’année sur les sources, ruisseaux et cours d’eau, et nous verrons comment cette compétence peut être étendue aux eaux pluviales et même aux eaux dormantes d'une mare ou d’un étang.

(1) Cassation 22 août 1859 : Dalloz 1860, 1, 369; Sirey 1860, 1, 221.

IT. — Avant d'entrer en matière, un résumé de principes nous semble nécessaire. On n'attend point de nous, assurément, que nous retracions ici, à titre préliminaire, le régime complet des actions possessoires : cette étude serait ici un hors d'œuvre et un illogisme. Nous nous attarderons seulement à fixer les règles générales qu'il est essentiel de connaître pour résoudre les difficultés spéciales que soulève la matière des eaux vives.

L'action possessoire protège la possession pour ellemême. Pourvu qu'il possède conformément à la loi, tout possesseur a le droit de se la faire sauvegarder et même de se la faire restituer. Comme nous l'avons vu, la possession est un fait susceptible d’engendrer un droit, dès que les conditions légales sont remplies. Réel est ce droit, réelles aussi les actions qui le sanctionnent.

Le législateur a donc regardé et protégé la possession comme droit distinct de la propriété. Privé de sa possession, le possesseur a perdu je fait, mais il conserve le droit qu'il peut invotyuer par voie d'action. Encore faut-il qu’il réunisse les conditions exigées par la loi.

Et d'abord, l’article 23 du Code de procédure exige que sa possession ail duré au moins une année. Il lui est permis toutelois de joindre à sa possession celle de son auteur, et, s'il établit à Ja fois sa possession ancienne et sa possession actuelle, 1l est présumé avoir eu la possession intermédiaire, ce qui est conlorme aux principes ordinaires de la prescripton W). Mais si, une fois acquise, la possession légale nécessaire pour l'exercice de l’action possessoire se conserve par la seule intention du possesseur, « elle s’acquiert à l’origine par des actes d'occupation réelle antérieurs de plus d’une année à l'époque du trouble ®.

De plus, sa possession doit être, conformément à l’article 2229 du Code civil, « continue et non interrompue,

(1) Art. 2234 et 2235 du C. c.

(2) Cass. 14 novembre 1910, S. 1915, 1, 108.

paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire ». Qu’une de ces conditions fasse défaut, la possession est vicieuse et, devenue, comme telle, inopérante, elle serait privée des actions possessoires. L'article 23 du Code de procédure ajoute que, pour que ces actions soient recevables, la possession doit être exercée par le possesseur ou par les siens, « à titre non précaire ® ». Ces termes n’impliquent pas une exigence nouvelle : posséder à titre non précaire, c'est posséder « à titre de propriétaire », comme le dit l’article précité du Code civil. Il y a possession à titre précaire lorsque le détenteur reconnaît le droit de propriété d'autrui : c’est le cas du locataire, du fermier, du mandataire.

De plus, les vices de précarité, de violence, de clandestinité sont purement relatifs, en ce sens qu’ils infirment seulement la possession à l'égard de la personne qui a subi la violence ou qui est victime de la dissimulation, ou bien encore qui a concédé la jouissance à titre précaire. Vis-àvis de toute autre personne, la possession est valide, et peut être protégée par les actions possessoires ().

Pour posséder à titre de propriétaire, est-il nécessaire de se croire le véritable propriétaire ? Pas nécessairement; pour jouir des avantages attachés au droit de possession, la bonne foi n’est pas requise. Il y a donc, entre la possession annale et la possession trentenaire, une concordance de principes que Guy-Coquille avait déjà signalée : « Les possessions pour le possessoire et pour la prescription, symbolisent et sont de même nature #) ». Soumises aux - mêmes conditions constitutives, elles ne différeront que par la durée (.

(1) Cass. 1er mai 1907, S. 1911, 1, 435.

(2) Voyez sur ce point Paul SCHWAB, La théorie possessoire objective. Etude comparée sur la possession des choses en droit français et en droit allemand (Thèse, Paris, 1907), p. 64 à 84 et p. 250.

(3) Guy-CoQUILLE, sur la Coutume du Nivernais, art. 10, des bois et forêts.

(4) Cass. 22 octobre 1900, S. 1901, 1, 40, Cass, 5 mars 1901, S. 1903, 1, 451; Cass. 93 avril 1917, S. 1917, 1, 158,

Qu'il soit de bonne ou de mauvaise foi, ce possesseur pourra donc invoquer les actions possessoires pourvu qu'il réunisse les conditions de l’article 2229 du Code civil. Mais il est temps d'ajouter qu'il devra, surtout dans la matière qui nous occupe, appuyer souvent sa possession d’un titre. En effet, le droit de recueillir et d'utiliser les eaux vives ou pluviales est un droit de servitude dont le caractère peut varier suivant les cas. Ainsi, il est hors de doute que les servitudes dérivant de la situation des lieux sont susceptibles d'actions possessoires, sans qu’on puisse prétendre que leur possession est entachée de précarité, puisqu'elle est fondée sur un titre qui est la loi elle-même.

Quant aux servitudes dérivant du fait de l’homme, si elles sont continues et apparentes, et conformes à l’article 2229, leur possession pouvant conduire à la prescription peut bénéficier des actions possessoires, même si elle n’est pas fondée sur un titre. Par contre, si nous supposons une servitude discontinue, sa possession ne pouvant conduire à la prescription, le possesseur devra l'appuyer d'un titre pour s'ouvrir un recours aux actions possessoires; car c'est le propre des servitudes discontinues de ne pouvoir s’acquérir que par titre, à moins qu'elles ne résultent de la loi. Nous aurons à appliquer cette distinction et à préciser la nécessité et la nature de ce tire, notamment pour les droits de puisage, d'arrosage et d’abreuvage.

Ces conditions générales, tirées de la lettre ou de l'esprit des textes du Code civil, ne doivent-elles pas être complétées par des conditions spéciales tirées du caractère propre de chacune de nos trois actions possessoires ? Pour connaître et préciser ces conditions spéciales d'exercice, qui sont plus ou moins controversées, il importe de distinguer les différentes circonstances où elles se produisent. Que la possession soit réunie à la propriété ou qu'elle en soit séparée, que le possesseur actuel, qui n’est pas propriétaire, soit de bonne ou de mauvaise foi, son droit consiste en des actes matériels

d’appréhension, d'usage et de jouissance susceptibles de renouvellement; et la loi lui en assure l'exercice pourvu qu'aux termes du Code civil sa possession soit continue, ininterrompue, paisible, publique, non précaire et non équivoque. Pour se défendre, il usera, suivant les cas, de la complainte, de la réintégrande ou de la dénonciation de nouvel œuvre. À cela se bornera son choix, car, d’après les auteurs les plus qualifiés, il n'est point d’autres actions possessoires, bien que le législateur de 1838 et de 1905 ait laissé entendre le contraire par une redondance d'expression jugée inutile et fâcheuse. Tel n’est pas l'avis de la jurisprudence qui semble distinguer, en matière d'eaux courantes, une action possessoire spéciale, distincte des trois types traditüonnels, pour l'exercice de laquelle elle n’exige, comme on le verra plus loin, qu'un trouble apporté à une possession de fait, fût-elle non annale &. Hormis cette extension jurisprudentielle, on peut dire en trois mots, sauf explication, que la complainte est un moyen répressif, la dénonciation de nouvel œuvre un moyen prévendhf, et la réintégrande un moyen reslituli}.

La complainte est invoquée par le possesseur actuel contre le trouble de fait ou de droit, c'est-à-dire contre tout fait matériel ou tout acte juridique qui constitue ou implique une prétention contraire à sa possession ®. Le trouble de fait est un agissement matériel dirigé contre la possession; le trouble de droit résulte d’une contestation judiciaire ou même d’un acte extrajudiciaire qui contredit la possession. Faire défense au possesseur de puiser de l’eau à la source, c'est commettre un trouble de droit; fermer par une barrière l'accès de la fontaine, c'est commettre un trouble de fait. La complainte pourra servir à réprimer ces violations de droit de possession.

(1) Cass. req. 14 juin 1900, S. 1900, 1, 392. (2) Cass. 3 novembre 1897, S. 1901, 1, 502; ass, 11 janvier 1910, S. 1910, 1, 318.

Il est moins facile de définir la dénonciation de nouvel œuvre. Suivant les uns, elle diflérerait de la complainte en ce qu'elle supposerait seulement un trouble éventuel et qu'elle ne s’appliquerait qu'à des travaux en cours d'exécution que le défendeur fait sur son propre fonds, et dont le juge de paix pourrait seulement ordonner la suspension 4). Suivant les autres, la dénonciation de nouvel œuvre ne serait, conformément au dernier état de notre ancien droii, que la complainte appliquée au trouble spécialement causé par des travaux entrepris ou même achevés au détriment du possesseur sur le fonds de l’une ou de l'autre parte, et le juge de paix pourrait ordonner aussi bien la suppression des travaux consommés que la suspension des travaux commencés. La jurisprudence de la Cour de cassation semble incliner, depuis 1830, vers cette seconde solution ®. Mais, par la force des choses, la dénonciation de nouvel œuvre fonctionnera surtout comme moyen de prévenir toute innovation en cours d'exécution, susceptible de porter atteinte au droit du possesseur. ‘

Quant à la réintégrande, elle est le recours extrême du possesseur dépossédé. L'éviction, accompagnée de voies de fait punies ou non par le Code pénal, n’est pas seulement la négation du droit de possession, mais une atteinte grave à l'ordre public. Le demandeur doit donc être rétabli d’urgence dans sa possession : c'est l'application, aussi nécessaire aujourd'hui qu'autrefois, de l’adage « Spoliatus ante omnia restituendus ® ».

Une Jurisprudence constante étend même, depuis longtemps, le bénéfice de la réintégrande à des possesseurs qui ne pourraient invoquer ni la complainte, ni la &énonciation de nouvel œuvre. Dans cette opinion, le possesseur expulsé

(1) Voyez en ce sens GLASSON, 0p. cit., p. 275-277; Cass. 21 février 1910, S. 1913, 1, 385. :

(2) Voyez, pour cette seconde opinion, GARSONNET, 0D. Cit., p. 594 et 595.

(3) Pour les détails et les arrêus, voir GLASSON, 0. cit., p. 260-277; — GARSON- NET, OP. Cit., D. 592-597 et 618-626. F

peut intenter la réintégrande dès qu'il justifie d’une possession paisible et publique, cette possession eût-elle duré moins d’un an. Certains même accordent la réintégrande au possesseur précaire, c'est-à-dire à un simple détenteur comme le fermier ®. En ce cas, la précarité ne serait pas un vice de la possession, mais seulement un obstacle à l'acquisition de la propriété par la prescription.

Les arguments invoqués à l’appui de ces solutions de faveur sont plus ou moins contestables. Ils se heurtent au texte de l’article 23 du Code de procédure. On ne peut guère douter que cette opinion extensive ne doive son succès à des raisons d'ordre social, la réintégrande étant tenue dans ce Cas, Moins pour une garantie de conservation de la possession que pour une réparation d'un fait illicite et contraire à l'ordre public . Elle procède, comme dit un arrêt, « du principe que nul ne peut se faire justice à soi-même ( ».

En tout cas, il est un point sur lequel l'accord est unanime : les actions possessoires, quelles qu’elles soient — la réintégrande aussi bien que la complainte et la dénonciation de nouvel œuvre, — « ne seront recevables qu'autant qu'elles auront été formées dans l’année du trouble 5) ». Ainsi le veut textuellement l'article 23 du Code de procédure. Si donc le possesseur laisse passer une année à partir de la violation de son droit, la voie de possessoire lui est fermée : ce qui revient à dire que les actions possessoires se prescrivent par un an (6). En faveur de ce court délai, on peut dire que l’ordre public est intéressé à faire cesser au plus vite les faits de trouble ou de violence, et qu'un trop long

(1) Cass. 27 juillet 1899, S. 1902, 1, 127. é

(2) Voyez en ce sens GLASSON, op. Cil., p. 271-274: — Cass. civ. 28 mars 1888, D. P. 1888, 1, 252; S. 1888, 1,/ 265, — Cass. civ. 2 mars 1908, D. P: 1911, 1, 87; S. 1910, 1, 365; Cass. 14 février 1912, S. 1912, 1, 132.

(3) Voyez en ce sens GARSONNET, 0P. Cil., p. 631-634.

(4) Cass. 4 juin 1904, S. 1905, 1, 93.

(5) Cass. 13 mars 1911, S. 1911, 1, 460.

(6) Cass. 18 décembre 1899, S. 1901, 1. 222; Cass. 18 juillet 1900, S. 1902, 1, 13; Cass. 3 avril 1906, S. 1907, 1, 417.

retard en rendrait la preuve plus difficile. Cette prescription rapide court contre toute personne, même pendant sa minorité. Au bout d’un an et un jour passés dans l’inaction, la possession est perdue s'il y a eu violence, ou diminuée s'il y a eu trouble. Le recours aux actions possessoires est désormais fermé. Si le possesseur est resté plus d'un an sans protester contre l'acte matériel ou l'acte juridique dirigé contre son droit, il ne peut plus intenter qu'une action pétitoire ou une action personnelle en réparation du préjudice qui lui a été causé.

Et maintenant, le moment est venu d’appliquer ces principes, dont nous ne pouvions présenter qu'un exposé sommaire, à la matière des eaux courantes qui constituent spécialement notre sujet. Ce domaine a été insuffisamment exploré: et si Glasson a pu dire des actions possessoires que « peu de matières présentent plus de difficultés juridiques ® », cela est vrai surtout des applications qui peuvent en être faites aux eaux privées, communes ou publiques qui feronf successivement l'objet de cette étude.

(1) GLASSON, Précis de procédure civile déjà cité, p. 249.