CHAPITRE Il

Possession des eaux privées.

Les eaux privées comprennent les eaux de sources, les eaux des étangs et les eaux de pluie. Mais, bien que ces trois catégories d'eaux puissent faire l'objet d’un droit de propriété au profit des particuliers, leur nature spéciale les soumet à certaines règles qui nous obligent à les distinguer.

1. — Au moment où elle tombe du ciel, l'eau pluviale est une « chose sans maître », et le propriétaire du fonds qu'elle arrose peut s'en emparer. À quel titre? À titre d’accession, si le fonds l’absorbe et l'incorpore; à titre d'occupation, si le propriétaire l'a captée et recueillie.

Lorsqu'il l'abandonne à son cours naturel et qu'elle suit la pente du terrain, le propriétaire du fonds inférieur peut à son tour la recueillir au passage, l’absorber à son profit ou la céder à un tiers; et le même droit appartient aux riverains d'une voie publique, qui peuvent s’emparer des eaux pluviales tombées sur la rue ou le chemin et qui s'écoulent en bordure de leur propriété. Le nouvel article 641 du Code civil, détaché de la loi du 8 avril 1898, proclame que « tout propriétaire a le droit d’user et de disposer des eaux pluviales qui tombent sur son fonds », à la condition que l'usage qu'il en fait ou la direction qu'il leur donne n'aggrave pas la servitude d'écoulement imposé par l'article 640 aux propriétaires des fonds inférieurs, si non une mdemnité leur serait due.

2. — Quant aux eaux stagnantes, eaux des mares et des étangs, leur caractère juridique peut varier suivant la nature des eaux qui les constituent, De là, une distinction nécessaire : si la mare, le vivier ou l'étang est alimenté par les eaux pluviales ou par une source, l’eau appartient au propriétaire du fonds qui les englobe; mais, si cette eau agglomérée est formée par le barrage d'un cours d'eau, le propriétaire du fonds sur lequel il s'étend ne peut avoir plus de droit sur elle que sur le cours d’eau lui-même, et ce droit se réduit à un droit d'usage.

3. — Restent les eaux de source, dont l'importance est prépondérante : elles appartiennent au propriétaire du fonds sur lequel elles naissent et jaillissent. L'article 642, remanié par la loi du 8 avril 1898, déclare que « celui qui a une source dans son fonds peut toujours user des eaux à sa volonté dans les limites et pour les besoins de son héritage ».

On remarquera que le mot « user » dont se sert ce texte semble restrictif du droit de propriété, mais la jurisprudence de la Cour de cassation a toujours interprété cet article comme accordant aux propriétaires fonciers l'entière disposition des eaux de source. Et ce droit de disposition est une pure jaculié inhérente à la qualité de propriétaire, que le non-usage ne peut leur faire perdre, à moins qu'un propriétaire inférieur n'ait acquis sur la source une servitude qui leur soit opposable.

Ajoutons qu'en cela même, la loi du 8 avril 1898 a modifié considérablement le système primitif du Code civil. Elle ne reconnaît plus ce droit complet de propriété qu'aux propriétaires des sources de peu d'importance; et toutes les fois que le débit de la source est d'un volume assez abondant pour que ses eaux forment, « dès leur sortie du fonds où elles surgissent, un cours d’eau offrant le caractère d'eaux publiques et courantes, le propriétaire ne peut les

détourner de leur cours naturel au préjudice des usagers inférieurs (4) », Autrement dit, si la source est faible, il en a la propriété, et si la source est assez forte pour constituer un cours d'eau, il n'en a que l'usage ®. Mais comment distinguer le ruisseau qui reste propriété privée de celui qui donne naissance à une « eau publique »?-Cette question de fait est de nature à soulever de nombreuses contestations.

Ces distinctions faites entre les eaux vives, les eaux slagnantes et les eaux pluviales, nous pouvons rechercher maintenant l'action que peut exercer la possession annale sur celles de ces eaux qui rentrent dans le domaine de la propriété privée. Nos explications porteront surtout, d’une part sur les eaux de source et les eaux de pluie, et d'autre part sur les ruisseaux et canaux privés, — double matière dont la doctrine et la jurisprudence ont eu plus particulièrement à s'occuper.

Possession annale des eaux de source.

Cette possession a pour but d'affirmer un droit de servitude au profit du possesseur. Or, une servitude est une charge imposée sur un héritage appelé fonds servant pour l'usage et l'utilité d'un autre héritage appelé fonds dominant qui appartient à un autre propriétaire. Cette charge consiste tantôt à conférer à un tiers le droit de faire es actes d'usage sur le fonds, tantôt à retirer au propriétaire l'exercice partiel de ses droits.

L'écoulement des eaux donne naissance, d'après l'article 640 du Code civil, à une servitude qui « dérive de la situation naturelle des lieux ». Ce texte est ainsi conçu « Les fonds inférieurs sont assujettis envers ceux qui sont

(1) Art. 643 remanié par la loi du 8 avril 1898.

(2) Req., 10 juin 1902, D. P. 1902, 1, 454; S. 1903, 1, 11. — Cf. note, D. P. 1906, 2, 209. — Req., 20 février 1907, D. P. 1907, 1, 227.

plus élevés, à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l’homme y ait contribué. Le propriétaire inférieur ne peut point élever de digue qui empêche cet écoulement. Le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur ».

En principe, celle servitude dérivant de la pente naturelle des terrains est due sans indemnité par les propriétaires des fonds asservis. Mais cette gratuité cesse dès qu'une aggravation quelconque de la servitude procède du fait du propriétaire supérieur. En cas de dommage, les propriélaires des fonds inférieurs ont droit à une indemnité, et l’article 641 en fait expressément l'application à l'écoulement aggravé des eaux de pluie et des eaux de source. Tel est l’état de notre droit commun. Cela étant, 1l nous sera

plus facile de dire comment une servitude d'usage peut

s'acquérir sur les eaux courantes.

On a vu qu'aux termes de l'article 642, « celui qui à une source dans son fonds peut toujours user des eaux à sa volonté dans les limites et pour les besoins de son héritage ». Mais ce propriétaire peut être empêché d’en disposer à sa volonté, lorsque les propriétaires des fonds inférieurs ont acquis sur elle un droit d'usage qu'il est obligé de respecter. Cette restriction peut se présenter d'abord au cas où un voisin à acquis un droit de servitude par titre ou par prescriplion : par un titre qui constitue naturellement la loi des parties, et dont nous n'avons rien à dire; par une prescription dont l’article 642 a, depuis les retouches de la loi de 1898, précisé les conditions.

Pour que celle acquisition soit possible, il faut, d’une laçon générale, que le propriétaire inférieur ait manifesté pendant trente ans par des travaux apparents l'intention non précaire et non équivoque de s'approprier l'usage des eaux de la source (), Mais, sous l'empire de l'ancien article 642,

(1) Cass. 6 juillet 1892 : Annales du régime des eaux, 1892, p. 334.

On pouvait se demander si les travaux d'utilisation de l'eau devaient être faits sur le fonds supérieur ou seulement sur le fonds inférieur, à la limite de séparation des deux propriétés. Depuis longtemps la Cour de cassation exigeait que les travaux fussent faits de façon à empiéter sur le bien d'autrui, c'est-à-dire à entamer le fonds supérieur 6). Par contre, une fraction importante de la doctrine reconnaissait au propriétaire inférieur le droit de faire les travaux en entier sur son propre terrain, pourvu qu'ils y

facihtassent la chute de l'eau. La loi du 8 avril 1898 a

confirmé la jurisprudence en exigeant que les ouvrages fussent « faits et terminés sur le fonds d'où jaillit la source À ».

Le nouveau texte ne se contente point d’ « ouvrages apparents »:; 1} veut qu'ils soient de plus « permanents ». Ainsi le simple curage d’un fossé, même situé sur le fonds supérieur, ne suflirait pas ); le texte serait satisfait si un fossé, mordant sur le fonds supérieur, était creusé à demeure par le propriétaire du fonds inférieur. Un ouvrage en maçonnerie n'est pas nécessaire.

Enfin, la rédaction de 1898 élargit l'ancien texte en ouvrant cette acquisition de servitude par prescription aux « propriétaires des fonds inférieurs », el non plus seulement au « propriétaire du fonds inférieur ». Seulement l'obligation des travaux à faire sur le fonds supérieur rend difficile et rare cette acquisition par les propriétaires des fonds éloignés. On peut concevoir toutefois que ceux-ci se concertent, s'associent et s'entendent pour charger le propriétaire le plus rapproché de faire sur le fonds supérieur les travaux nécessaires à l'interception des eaux dans leur intérêt commun ().

(1) Cass. 16 juillet 1857, Dal. 57, 2, 182; — Cass. 4 mars 1885, Dal. 86, 1, 34; Sir. 88, 1, 108; — Cass. 5 juillet 1893, Dal. 93, 1, 59%; Sir. 93, 1, 376. — Cass. 97 juillet 1891 : Annales du régime des eaux, 189, D. 38.

(2) Cass. 22 octobre 1909, Sir. 1901, 1, 40; — Cass. 15 janvier 1901, Sir. 1901, 1, 236. - (3) Cass. 5 juillet 1893 précité, Dal. 93, 1, 595; Sir. 93, 1, 3%.

(4) Aix, 14 juin 1894 : Annales du régime des eaux, 1894, D: 270.

Ces principes posés, l'usage des eaux d’une source doit, pour être protégé par une action possessoire, s'appuyer, suivant les cas, soit sur un titre de concession ou de reconnaissance, soit sur une possession utile civilement qualifiée.

I. — Il est évident que le propriétaire du fonds inférieur peut user de l’action possessoire si, en plus de sa possession annale, il produit un titre constitutif ou récognitif de son droit « émané du propriétaire du fonds asservi », pour parler comme l’article 695, que cet acte soit à titre gratuit ou à titre onéreux). La production de ce titre sera même nécessaire si le possesseur se réclame d'un droit de servitude discontinue qui ne peut s'établir, aux termes de lürticle 691, par le seul fait de la possession : tels les droits de lavage, de puisage ou d’abreuvage ©. Le trouble apporté à l'exercice de ces servitudes ne peut donner ouverture à l’action possessoire qu'autant qu'elles sont fondées sur un titre : vente, legs ou donation. A cela, deux exceptions : l’une certaine, l’autre contestable.

1° Et d’abord, les servitudes reconnues par la loi, fussentelles discontinues dans leur exercice, peuvent faire l'objet d'une action possessoire. La raison en est que la loi, étant le « contrat commun », comme disait d'Aguesseau, sert de litre au demandeur, et qu'il est inadmissible que le droit qu'elle consacre soit moins énergique que celui qui résulte des conventions particulières.

De cette règle, citons deux applications possibles. Le | propriétaire du fonds supérieur peut, en s’armant de l’article 640, demander la suppression des ouvrages élevés par le propriétaire du fonds inférieur, lors même qu'ils ne géneraient qu'accidentellement le cours intermittent des eaux aux jours plus ou moins rares de grandes pluies ou

(1) Cass. 12 mars 1890, Annales du régime des eaux, 1890, p. 185.

(2) Paris, 13 janvier 1890, même recueil, 1890, p. 105. — Cass. req., 13 février 1877, D. P. 1878, 1, 259; Civ., 23 février 1904, D. P. 1905, 1, 359; Redq.. 20 février 19071 4P 90712007 ;

EAUX PRIVÉES oil

de fonte des neiges : ce qui serait le cas, par exemple, d’une vanne mobile susceptible d'être ouverte ou fermée à la volonté du propriétaire inférieur, En revanche, celui-ci peut poursuivre la destruction des travaux faits sur le fonds supérieur, s'ils impriment aux eaux, ne fût-ce qu’à certaines époques, une direction dommageable aux terrains en aval, comme serait celle qui entraînerait ou aggraverait un risque d'inondation. Ces solutions sont romaines Ut), et si Justes que notre jurisprudence les a consacrées (). Toutefois, on verra plus loin que les lois successives de 1845, de 1854 et de 1898 ont, pour faciliter l'irrigation el le drainage, accordé au propriétaire supérieur, moyennant indemnité, un renforcement considérable de son droit de servitude d'écoulement des eaux sur les propriétés inférieures. Mais l’action possessoire supposant un trouble apporté à la possession, la complainte ne serait valable pour obtenir la cessation d’une inondation des prés qu’autant que celle-ci impliquerait, au préjudice du demandeur, contradiction à l'usage des eaux: sinon les dommages causés par l'inondation ne donneraient lieu qu'à une action en indemnité 6).

L'absence de titre peut encore être suppléée, pour la possession et l'acquisition d'une servitude discontinue, par la destination du père de famille, dans le cas visé et réglé par l'article 694 du Code civil. Dans ce cas fort controversé, où la destination du père de famille peut faire naître une servitude nouvelle, suivant les uns, ou faire revivre une, servitude ancienne, suivant les autres, le titre nécessaire pour constituer les servitudes discontinues peut être remplacé par un « signe apparent de servitude » existant entre les deux héritages avant leur division par le propriétaire.

(1) Dig. 1. 1, 8 13, De aq. pluv. arc.

(2) Cass. 26 février 1855, Sir. 56, 1, 397; — Cass. 11 décembre 1860, Sir. 61, 1, 633; — Cass. 31 décembre 1879, Sir. 80, 1, 215.

(3) Cass. 17 décembre 1912, Sir. 1913, 1, 76.

Si donc le fonds, sur lequel la source naît et prolonge son cours, vient à être morcelé par un partage ou par des aliénations partielles, l'état des lieux d'où résulte la serviltude devra être respecté pourvu qu'il existât au moment du fractionnement des héritages ®. Celle des parties qui se permettrait une innovation restrictive s'exposerail à être assignée au possessoire en maintien de la situation primitive des lieux, et si le complaignant excipait d’une possession annale dûment justifiée, le juge devrait lui donner gain de cause. Et cela lors même que l'état des lieux et la nature des travaux destinés à assurer l'écoulement des eaux auraient été modifiés, disent certains arrêts, par des causes naturelles ou artificielles, si ces modifications « n'ont porté que sur le mode d'exercice de la servitude et non sur le droit lui-même ® ».

2° Une seconde exception à la nécessité du titre, en matière de servitudes discontinues, a été proposée par quelques auteurs. Si la possession de ces servitudes ne peut justifier action possessoire parce qu’elle est impuissante à fonder une prescription, on peut supposer que les ouvrages destinés à faciliter l'usage discontinu du droit de lavage ou d’abreuvage ont été construits depuis plus d’un an sur le terrain d'autrui, et ce serait le cas des quais d’un lavoir ou des rampes d’un abreuvoir. Pourquoi refuseraiton à l’auteur de ces ouvrages de prendre la voie du possessoire pour se maintenir dans l'exercice de son droit de servitude discontinue? Les ouvrages qu’il a mcorporés au fonds supérieur forment une sorte de propriété superficlaire qu'il peut acquérir par prescription. La servitude revendiquée n'est que l'accessoire de la propriété des ouvrages qu'il a construits. De cette « inédification dans

(1) Trib. Quimperlé, 1er août 1888: — Cass. 19 juin 1893; — Montpellier, 7 janvier 1894 : Annales du régime des eaux, année 1889, p. 244; ann. 1893, p. 240; ann. 1894, p. 160.

(2) Cass. req. 15 novembre 1886, Dal. P. 87, 1, 495: — Cass. req. 6 décembre 1898, Dal. P. 99, 1, 87; — Cass. req. 10 mai 1899, Dal. P. 1901, 1, 360.

l'héritage voisin », Bourjon disait déjà que cette exception à la règle qui exige le titre « est fondée sur ce qu’en ce cas c'est plutôt propriété que servitude (0 ».

Mais il est permis de ne voir dans les ouvrages construits pour faciliter l'usage d’une servitude discontinue qu'un signe d'apparence qui ne suffit pas pour purger le vice de cette jouissance nécessairement intermittente. L'article 691 ne se contente point, pour les servitudes discontinues, d'une possession publique affirmée par des travaux extérieurs. Et, quoi qu'on dise, l'usurpation commise sur le fonds supérieur ne joue qu'un rôle accessoire, l'usage discontinu étant l'objet principal et le but essentiel poursuivis par le propriétaire du fonds inférieur. Disons tout de suite que la Jurisprudence ne s’est pas embarrassée de ce scrupule. Ne pouvant reconnaître un droit de servitude discontinue par prescription à celui qui use depuis plus de trente ans du lavoir ou de l’abreuvoir d'autrui, elle le reconnaît propriétaire du terrain sur lequel il a érigé les ouvrages qui facilitent l'exercice de cette servitude. Elle n'exige même pas de lui qu'il ait fait personnellement ces travaux, il lui suffit qu'il ait usé pendant le temps requis du lavoir ou de l’abreuvoir aménagé par le propriétaire. Et même, par application de l’article 696, elle le reconnaîtra propriétaire unique ou copropriétaire du terrain qu'il aura utilisé, à titre exclusif ou indivis, comme allée ou comme sentier donnant accès au puits ou à la fontaine, au lavoir ou à l’abreuvoir ®. En ce cas, point de doute que cette possession, utile pour prescrire, ne le soit également pour exercer l'action possessoire. |

3° Puisque les servitudes continues et apparentes peuvent seules donner lieu à l'exercice de l’action possessoire, il est

(4) BOURJON, Droit commun de ta France, Titre des servitudes, sect. 3, n° 14.

(2) Cass. 7 février 1883, Dal. 84, 1, 198; Sir. 84, 1, 320. — Voir PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, Paris, 1900, t. I, p. 633; COLIN et CAPITANT, Cours élémentaire de aroît civil français, t. I, 3e édit., p. 8S9. — Cass. req. 23 janvier 1900, Sir. 1900, 1, 215; Civ., 5 juillet 1900, Dal. P. 1901, 1, 294; Sir. 1902, 1, 502,

intéressant de savoir si les servitudes de prise d'eau perdent leur caractère de continuité quand elles ne peuvent s'exercer que par le fonctionnement d’une écluse, d'une vanne ou d'un barrage. La jurisprudence à consacré la négative. Pour elle, le fait de l'homme qui rend les servitudes discontinues est celui qui accompagne constamment et nécessairement leur exercice. D'où il suit que les servitudes de prise d’eau qui s'exercent au moyen d'ouvrages apparents sont continues, alors même que l'intervention de l’homme est nécessaire pour ouvrir ou fermer l’orifice d'écoulement, dès que les eaux, libres de tout obstacle, s'écoulent naturellement et sans le fait actuel de l'homme. En ce cas, la mise en mouvement d’une vanne n’est autre chose que le mode de fonctionnement, c'est-à-dire un fait transitoire et un élément accessoire de la servitude continue de prise d’eau. Il peut donc y avoir, sans contradiction juridique, usage discontinu d’une servitude continue ().

IT. — On vient de voir comment la possession complétée par un titre, par la loi ou par la destination du père de famille, peut servir à protéger par les actions possessoires l'exercice d’une servitude discontinue. Envisageant maintenant l'hypothèse d'une servitude continue, nous devons nous demander à quelles conditions la possession donne ouverture à l’action possessoire. L'usage des eaux d’une source peut faire l'objet d’une action possessoire de la part du propriétaire d’un fonds inférieur contre le propriétaire du fonds supérieur, dès que cette jouissance présente un caractère exclusif de toute idée de tolérance et de précarité. C'est ainsi que le curage intermittent d’un fossé insuffisant pour constituer cette jouissance exclusive (); il n’est en somme qu un fait transitoire qui ne modifie que momen-

(1) Cass. 18 juin 1851, Sir. 51, 1, 515; — Cass. 19 juin 1865, Sir. 165, 1, 337; — Cass,. 17 février 1875, Dal. 76, 1, 504; — Cass. 22 novembre 1892 : Annales du régime des eaux, 1893, p. 55-57; — Cass, 23 novembre 1904, Sir. 1905, 1, 463.

(2) Cass. 5 juillet 1893 : Annales du régime des eaux, 1893, p. 250.

lanément l'état des lieux #). Il faut, pour que la possession du demandeur soit civilement utile, qu'elle soit propre à engendrer la prescription, c'est-à-dire qu'elle satisfasse à toutes les exigences de l’article 642, tel qu'il a été remanié par la loi de 1898 : « Le propriétaire d'une source ne peut plus en user au préjudice des propriétaires des fonds inférieurs qui, depuis plus de trente ans, ont fait et terminé, sur le fonds où jaillit la source, des ouvrages apparents et permanents destinés à utiliser les eaux ou à en faciliter le passage dans leur propriété ». D'après ce texte, les ouvrages doivent être faits sur le fonds où jaillit la source pour manifester, par celte usurpation, l'intention de s'approprier animo domini, à litre non précaire, l'usage des eaux de la source. Ces ouvrages doivent être apparents et permanents pour que cette possession soit publique et continue: ils doivent être terminés pour que la possession soit non équivoque :; il faut, enfin, qu'ils aient facilité le passage de l'eau dans le fonds inférieur sans protestation du propriétaire du fonds supérieur, pour que la possession soit patsible et non interrompue. Ces conditions réunies sont celles mêmes que fixe la règle générale de l’article 2229. Nul doute qu'elles n’ouvrent la voie aux actions possessoires. Pour couper court à la possession annale et se mettre à l'abri de l’action possessoire, le propriétaire du fonds supérieur aurait trois moyens : il pourrait d'abord, au moins dans certains cas, intercepter la source ou changer le cours de l’eau, ce qui serait un fait interruptif de prescription ; à défaut de ce procédé, qui n’est pas toujours praticable, il aurait la ressource d'obtenir, soit à l'amiable, soit par jugement, une reconnaissance écrite, qui constituerait le propriétaire inférieur en état de précarité et l'empêcherait de posséder valablement: il pourrait enfin, comme on le verra plus loin, agir au possessoire contre le propriétaire inférieur en dénonciation de nouvel œuvre,

(1) Cass. 21 février 1893, même recueil, 1893, p. 232,

Remarque importante : les conditions de l'article 642 ne sont exigées qu'à l'égard du propriétaire supérieur. Un propriétaire inférieur pourrait donc triompher au possessoire sans avoir fait aucun travail pour faciliter la chute de l'eau du fonds supérieur dans le sien, s'il intentait l'action contre le propriétaire d’un fonds latéral qui aurait détourné le cours des eaux. Tout en restant précaire visà-vis du propriétaire de la source, la possession du demandeur peut être valable à l'endroit du défendeur .

En somme, le juge de paix doit accueillir l'action possessoire dès qu'il rencontre, d'une part, une possession annale civilement qualifiée, de l’autre, un trouble à cette possession, c’est-à-dire une innovation dommageable. Si le trouble est éventuel, on aura recours à la dénonciation de nouvel œuvre ; si le trouble est actuel, on agira en complainte ; si le trouble est accompagné de violences et de voies de fait, si, par exemple, la dépossession se traduit par la démolition de digues, par le comblement de fossés ou la destruction de barrages, il y aura lieu à la rémtégrande.

Ainsi, la dénonciation de nouvel œuvre est un moyen préventif. Des faits d'innovation peuvent donc autoriser l’action possessoire bien qu'ils n'aient encore présentement causé aucun dommage à celui qui veut l'intenter. En d'autres termes, l'intérêt qu’a le possesseur à faire reconnaître et respecter sa possession suffit à lui seul indépendamment de tout dommage actuellement éprouvé, pour motiver une poursuite au possessoire. Un propriétaire inférieur établit un barrage sur le lit d’une source momentanément desséché par les chaleurs de l'été, mais dans des conditions telles que cet ouvrage devra causer un dommage au propriétaire supérieur, dès qu'aux pluies et aux crues de l'hiver l'eau aura repris son cours : ne serait-il pas absurde d'imposer à celui-ci l'obligation d'attendre que ce

(1) Cass. civ. 11 août 1856, Sir. 57, 1, 196.

préjudice, dès à présent certain, inévitable, se réalise pour intenter son action? Il est plus facile de prévenir le mal que de le réparer. Ce n'est donc pas seulement le préjudice réalisé, mais encore l'éventualité d’un trouble menaçant et redouté qui donne ouverture au possessoire. C'était l'avis des Romains : « Hæc aclio locum habet in damno nondum facto, opere lamen jam jacto, hoc est de eo opere ex quo damnum limetur 4) »., Il convient d'ajouter que cette dénonciation de nouvel œuvre pourrait être intentée, non seulement contre le propriélaire immédiatement inférieur, mais encore contre ceux qui, placés plus en aval, élèveraient sur le cours d'eau des ouvrages susceptibles de nuire aux fonds situés en amont.

Îl reste entendu que le demandeur au possessoire, qui à recours à une dénonciation de nouvel œuvre, n’a pas droit à des dommages-intérêts, puisqu'il n'a éprouvé aucun préjudice actuel: mais, se plaignant d’un trouble éventuel, il doit conclure au moins à l'interruplüion ou à la suppression des ouvrages qui ont modifié l'état primilif des lieux. D'où il suit que l’action possessoire devrait être repoussée au cas où, loin de prétendre à la destruction d'ouvrages qui constituent pour lui un trouble éventuel, le demandeur chercherait seulement à provoquer une reconnaissance de l'état présent des lieux, afin de se ménager une base d'appréciation ét un moyen de preuve pour l'avenir. Cette sorte de procédure d'instruction purement conservatoire est inadmissible dans notre droit.

Par contre, l'action possessoire serait valablement introduite pour un trouble, actuel ou éventuel, causé par des travaux exécutés sur les conseils et sous les auspices de l'administration, mais dans un intérêt exclusivement privé. Quant aux travaux entrepris par l'administration elle-même dans un intérêt public de sécurité, de salubrité

(1) Dig. L. 1, 8 1; L. 14, $ 2, De aq. pluv. arc.

ou de navigation, ils ne peuvent donner ouverture au possessoire qu'autant qu'il en est résulté une sorte d'exproprialion anticipée sans indemnité, c'est-à-dire la suppression d'un droit de servitude ou de propriété sur les eaux de la source. Que si de pareils travaux n'avaient occasionné qu'un préjudice temporaire, la voie du possessoire serait fermée et la réparation du dommage ne pourrait être poursuivie que devant les tribunaux administratifs.

On s'est demandé, enfin, s’il était possible de se pourvoir au possessoire contre le trouble résultant de l'exécution d’un jugement : ia négative ne nous paraît pas douteuse. Cetle question fut soulevée, dans l’ancien droit, devant le Parlement de Bordeaux, et l'avocat de l'intimé « remontra victorieusement, au dire de Blondeau, que c'était une règle certaine que la réintégrande n’a jamais lieu contre celui qui procède par la voie du droit, parce que la justice ne dépouille personne, suivant cette maxime vulgaire : Spoliatio non fil a judice et juris executio non habet injuriam() ». Il faut aëopter sans hésitation ces raisons pleines de sens, que notre vieux normand Terrien résumait ainsi dans sa langue naïve : « Haro ne peut être cryé, ni (comme on dit en France) complainte formée contre sergent ou autre officier public pour quelque exploict par lui faict par autorité de justice ® ». Toutefois, le trouble de droit peut résulter, non plus d'un jugement, mais d'une contestation judiciaire sur la possession. C'est ainsi que le défendeur actionné en complainte peut, en prenant cette action pour un trouble à sa possession, se constituer reconventionnellement demandeur en complainte.

Il nest pas rare, en effet, que plusieurs possessions entrent en conflit. Le cas le plus fréquent est celui où un possesseur non annal serait dépossédé par une personne ayant possédé précédemment pendant plus d'une année, sans

(1) BLONDEAU, Arrêt du 12 janvier 1679, t. I, p. 143. (2) TERRIEN, Lois civiles, chap. 11, liv. 8.

quil se fût écoulé un an depuis la perte de sa possession. Ici, l'une des parties a une possession annale qui n'est pas actuelle, l'autre une possession actuelle qui n’est pas annale. De ces deux possessions successives, la seule conforme à la loi est la possession annale qui, n'ayant pas encore été prescrite, doit l'emporter sur la possession non annale dont la durée est civilement insuffisante. Il faut excepter toutelois le cas de violence, pour lequel la réintégrande intentée par le possesseur non annal devrait être admise. On ne saurait permettre à un possesseur annal de recourir aux voies de fait, qui sont interdites dans notre droit, pour reprendre violemment l'usage des eaux d’une source contre un possesseur non annal. Protégé qu'il est par la complainte qu'il peut intenter, le possesseur annal serait d’autant plus inexcusable d'employer la force. Ainsi, d’après la Jurisprudence, une possession pacifique, bien que non annale, peut, en s'armant de la réintégrande, l'emporter sur une possession même annale entachée de violence.

Avant d'en finir avec les eaux de source, renouvelons ici deux critiques d'ordre scientifique qui ont été faites justement à notre Jurisprudence.

1° Le texte primitif de l'article 642 n'exigeait point expressément que les ouvrages apparents fussent exécutés par le propriétaire inférieur sur le fonds du propriétaire supérieur; et la discussion au Tribunat appuie fortement cette interprétation, puisqu'il y fut déclaré, dans la séance du 17 brumaire an XII, « qu'il suffisait, dans l'espèce, que Îles ouvrages extérieurs fussent faits sur le fonds du propriétaire inférieur ou partout ailleurs que sur le fonds du propriélaire de la source ». Et cette solution est conforme aux lois de la physique. C’est un fait d'expérience qu'un travail exécuté sur un fonds inférieur peut modifier gravement le cours de l’eau jusque sur le fonds supérieur. Une écluse ou un barrage établi en contre-bas refoulera les eaux en amont et, suivant le jeu mobile des vannes, diminuera ou précipi-

tera la vitesse du courant; d'où un remous inévitable qui arrêtera le limon charrié par les eaux et entraînera, pour le propriétaire supérieur, outre les risques d'inondation, un accroissement dispendieux des frais de curage. Ces travaux, connus de tout le voisinage, portent en eux une contradiction directe au droit du propriétaire de la source et constituent de la sorte des faits de possession suffisamment caractérisés. On a vu que la Cour de cassation ne s’en était point contentée et que, consacrant sa jurisprudence, la loi de 1898 exige que les ouvrages élevés par le propriétaire inférieur mordent sur le fonds supérieur. Et cependant, en prévision même de cette hypothèse, il avait été dit au Tribunat qu'il y aurait alors, de la part du propriétaire inférieur, « volonté d'acquérir un supplément de fonds qu'il n'avait pas encore, ce qui est un tout autre cas ». Pourquoi forcer ce propriétaire à usurper le fonds du voisin, lorsqu'il peut et veut n’usurper qu'un droit aux eaux de la source ?

2° La jurisprudence n'a pas mieux respecté les enseignements detla géologie. Pourquoi attribuer la propriété de la source au propriétaire du fonds ? Cette solution, il est vrai, élait romaine : « Portio agri videlur aqua viva ». Toutelois, on admet que la source peut faire l'objet d’une hypothèque indépendante du fonds où elle jaillit : ce qui semble exclure l'idée qui tient la source pour l'accessoire ou le produit de l'héritage où elle prend naissance 4. De même, il est remarquable que l'article 642 évite de prononcer le mot de « propriété »; mais là où il reconnaît au propriétaire du fonds le droit d’user, la Cour de cassation a toujours accordé le droit de disposer. Rien de plus précaire pourtant que la propriété d'une source qui peut être larie et supprimée par le creusement d'un puits où d’une {tranchée sur un terrain du voisinage. La source n’est qu'un filet d’eau, venu peut-être de loin, qui n'émerge à la surface qu'après avoir circulé dans

(1) Grenoble, 16 juin 1904, Dal. P. 1906, 2, 209.

la profondeur du sol. La logique voudrait que les eaux courantes, y comprises celles des sources, à quelque niveau qu'elles effectuassent leur trajet, au-dessous ou au-dessus du sol, fussent des choses communes susceptibles seulement d'un droit d'usage. On y arrivera : c'est la solution de l'avenir.

IT. — D'après le 3° alinéa du nouvel article 642 du Code civil, le propriétaire d’une source ne peut pas « en user de manière à enlever aux habitants d’une commune, village ou hameau, l'eau qui leur est nécessaire; mais si les habitants n'en ont pas acquis ou prescrit l'usage, le propriétaire peut réclamer une indemmié, laquelle est réglée par experts ». Cette servitude est placée sous la rubrique : « Des servitudes qui dérivent de la situation des lieux ». C'est cependant une servitude légale, puisque le législateur l’établit par un texte formel, en l'absence duquel elle n’existerait pas, et qu'elle n a lieu que moyennant indemnité. L'erreur de classification commise par la loi est évidente.

La possession de l'eau des sources par une communauté d'habitants a fait surgir devant la justice de paix des diflicultés nombreuses et primitivement inaperçues.

Et d'abord, une communauté d'habitants a-t-elle le droit de poursuivre au possessoire la répression du trouble apporté à la jouissance des eaux qui lui sont nécessaires ? Pour lui refuser l'action possessoire, on s’est prévalu du raisonnement suivant : l’action possessoire est inopérante pour les habitants, soit qu'on envisage leur droit à la source, soit qu'on envisage leur obligation d’une indemnité.

D'une part, le recours au possessoire est impossible parce que la commune tient son droit de servitude de la loi et que toute contestation soulevée par son exercice met en question le fond même de ce droit. En ce cas, l'office du juge ne consiste plus à apprécier, à définir et à qualifier le fait matériel des possessions alléguées, il doit se borner à examiner

si le vœu de la loi est rempli, c'est-à-dire si l’eau est nécessaire aux habitants, et éette vérification, portant sur le fond du droit, n'est justiciable que du pétitoire W.

D'autre part, si les habitants ne peuvent se maintenir dans leur jouissance par l’action possessoire, 1ls ne peuvent pas davantage y recourir pour se décharger de leur obligation d'indemnité. Celle-ci représente la réparalion due au propriétaire et donne ouverture à une action en paiement d'une somme d'argent, qui relève du pétitoire. Il est vrai que les habitants pourront repousser la demande d'indemnité en opposant la prescription libératoire; mais alors ils ne l’mvoqueront pas comme moyen d'acquérir, elle servira seulement à assigner un point de départ certain à l'exercice de leur servitude et permettra de reconnaître si l’action en indemnité est ou n’est pas prescrite : question dont l'examen appartient aux juges du pétitoire.

Ce système fait naître dans l'esprit une première réflexion : ne serait-il pas étrange de voir un législateur qui a voulu toncéder un privilège spécial aux communautés d'habitants, leur refuser les moyens élémentaires de faire constater et respecter leur jouissance au possessoire, alors qu'un simple riverain jouit de cette garantie ? Une pareille contradiction est-elle admissible ? Non.

Une agrégation d'habitants peut acquérir un droit sur les eaux par deux voies distinctes qui aboutissent au même but. Elle peut, sans invoquer le bénéfice de la servitude créée à son profit, se présenter comme peut le faire un simple particulier, en s'appuyant des ouvrages qu'elle aura construits en application de l’article 642. Nul doute que, dans cette hypothèse, elle ne puisse s'armer de l'action possessoire pour faire reconnaître et consacrer le fait matériel de sa possession annale ().

(1) Req., 4 décembre 1895, Dal. P. 1896, 1, 342; Sir. 1899, 1, 282; — Req., 16 février 1904, Sir. 1904, 1, 232; — Req., 7 février 1905, Dal. P. 1906, 1, 396; Sir. 1906 1. S6. (2) Cass, 7 février 1905, Sir. 1906, 1, 86; — Cass. 10 novembre 1908, Sir. 1911, 1, 11.

À l'inverse, la communauté s’est dispensée d'exécuter les travaux requis par l’article 642; libre à elle d'invoquer alors le üitre écrit par la loi en sa faveur dans le dernier alinéa du même article; elle tirera son droit, non plus de ses entreprises, mais de ses besoins; et même en ce cas, nous lui reconnaissons le droit de se délendre par l'action possessoire.

La seule difficulté consiste à savoir quelles sont les preuves à fournir pour triompher devant le juge de paix. C'est un premier point hors de débat qu'en se présentant au possessoire, la commune s'appuie d’un titre légal. Seu-lement la puissance probante de ce titre est subordonnée à quatre conditions dont il faudra justifier la réunion. Ainsi, la commune devra établir : 1° que les eaux litigieuses sont des eaux de source, l'article 642 ne s'appliquant pas aux citernes, puits, mares et étangs; 2° que ces eaux sont indispensables à ses besoins domestiques 4); 3° que la communaulé souffre de cette impérieuse nécessité; 4° qu'elle est prèle à payer l'indemnité, si ce paiement n'est déjà effectué. Le droit des servitudes, étant un régime d'exception, exige une interprétation restrictive. C'est pourquoi l'usage des eaux de la source réservé aux communautés d'habitants est limité aux besoins domestiques, à l'exclusion des usages agricoles ou industriels. C'est une servitude ménagère ().

On a contesté seulement le bien fondé de la quatrième condition, et l'on a soutenu qu'il n'appartient qu'au juge du pétitoire de décider, en cas de contestation, si l'indemnité est prescrite ou encore due, et, dans ce dernier cas, d'en fixer le montant. C’est aussi notre avis. Toutefois, s’il n'existe aucune controverse ni sur l'existence ni sur la quotité de la dette, la commune peut s'offrir à la payer. Le droit du propriétaire à une indemnité étant la contre-partie du droit

(1) Trib. de Versailles, 18 juin 1891, Annales du régime des eaux, 1891, p. 350; — Cass. 16 février 1904, Sir. 1904, 1, 232; — Cass., 21 juin 1909, Sir. 1911, 1, 524. (2) PICARD, Traité des eaux, t. IV, p. 343.

de la commune à la jouissance de l'eau, on ne peut séparer ces deux choses et consacrer une possession sans indemnité, pas plus qu'une indemnité sans possession.

Ces juslifications produites, le juge devra confirmer les habitants dans leur possession légitime. En vain, alléguerait-on la précarité des faits de puisage de la part des habitants. Certes, une servitude discontinue est impuissante par elle-même à fonder une possession utile. Mais ici, le titre légal complète la jouissance de la communauté et en efface le vice; et personne ne soutiendra qu'une servitude disconlinue, appuyée par un titre écrit de la main du législateur, est incapable de justifier l’action possessoire. Autrement, 1l faudrait fermer l'accès des justices de paix aux agglomérations d'habitants qui s'autorisent de l’article 642 du Code civil; car elles ne le mettent jamais en pratique que d’une manière intermittente, individuelle et discontinue pour puiser l'eau dont elles ont besoin. Il est un cas, néanmoins, où la commune. sera privée de toute garantie possessoire : c'est le cs où sa possession n'aura pas atteint une année de durée depuis que les eaux de la source lui sont devenues nécessaires. La possession annale faisant défaut, la commune sera forcée de recourir à l'action pétitoire.

Ajoutons que la communauté d'habitants pourra invoquer l'article 696 du Code civil d’après lequel la servitude de puiser de l’eau à la fontaine d'autrui emporte nécessairement le droit d'y accéder. Il a même été décidé qu’elle peut acquérir par prescription tant la servitude de puisage que le droit de passage, lorsque les habitants ont usé des eaux depuis un temps immémorial et que la commune a pourvu depuis plus de trente ans à l'entretien du chemin qui conduit à la source (). j

En dehors de cette acquisition par prescription, la communauté d'habitants, qui invoque seulement la servitude

(1) Cass. 10 novembre 1908, Sir. 1911, 1, 11.

légale de l'article 642, n’a droit aux eaux qu'à leur passage. Reconnaître à chacun d’eux la faculté de pénétrer sur le fonds d'autrui pour y exercer son droit d'usage serait une aggravation du droit concédé par la loi à la commune et la négation du principe qui déclare la faculté de se clore imprescriptible ©. Néanmoins, si la communauté avait participé aux frais d'entretien de l'abreuvoir et du chemin qui y conduit, elle pourrait, comme nous l'avons dit, se prévaloir de la jurisprudence qui reconnaît en ce cas la possibilité d'acquérir par prescription la propriété superficiaire des ouvrages et du sentier.

Il nous reste à dire qui exercera l’action possessoire. Des auteurs recommandables enseignent que chaque habitant, élant mvesti directement par la loi d’un droit à la jouissance de la source, peut intenter en son nom toute action relative à celte jouissance contre quiconque chercherait à la troubler.

Cette doctrine est excessive. Une prétention qui intéresse une communauté d'habitants ne peut être soutenue que par le maire de la commune, sans distinguer s'il s’agit de défendre un droit attaqué ou de revendiquer un droit méconnule maire a donc seul qualité pour intenter et suivre une action possessoire d'intérêt communal. D'ailleurs le possessoire n’est le plus souvent que le prélude et le gage du pétitoire: on exigera donc indistinctement, pour ces diverses phases de la procédure, les formalités protectrices de la tutelle administrative.

Que si tout contribuable inserit au rôle a le droit de suivre, à ses frais et risques, les actions qu'il croit appar-tenir à l'être moral dont il fait partie, il ne peut compromettre ul singulus, à titre mdividuel, ce droit collectif, qu'en cas de refus ou d'inertie de la commune préalablement appelée à en délibérer.

(1) Dijon, 9 novembre 1866, Dal. 1867, 2, 11; — Cass. 1er juillet 1890 : Annales du régime des eaux, 1891. D. 34; — Cass. 25 mars 1891, même recueil, 1891, p. 192.

Ce cas d'inaction pourra se présenter : la communauté de village ou le groupement de hameau sera souvent situé loin du bourg central de la commune, et le droit qu'il mvoquera d'après l'article 642 pourra rester sans défense de la part de l'autorité municipale, soit par indifférence passive, soil même par opposition politique ou rancune électorale. En ce cas d’inaction préjudiciable au groupe d'habitants, celui-ci ne pourrait-il pas mandater un de ses membres à l'effet de poursuivre, au possessoire et même au pétitoire, la déiense collective du droit d'usage qu'il tient de la loi sur les eaux de source nécessaires à ses besoins domestiques ? Nous posons la question, en avouant qu'aucune décision de Jurisprudence, à notre connaissance du moins, ne l’a tranchée par l'affirmative, si légitime et si désirable que paraisse cette solution.