CHAPITRE III

Possession des eaux communes.

Dans le sens le plus large et suivant une pratique unanime des tribunaux que tout concourt à faire croire définitive, les rivières non navigables ni flottables doivent être rangées dans la classe des choses qui n'appartiennent privativement à personne : ce sont des biens sans maître, des choses communes, dont l'usage restreint et défini est soumis aux règlements de la police administrative. Ce n'est pas à dire que cette sorte de cours d’eau, emprisonné entre son lit et ses rives, ne puisse être mis au rang des choses susceptibles de propriété privée. Il n’est pas impossible de saisir par la possession le tout complexe et indivisible qui le constitue; on peut y pratiquer des prises d’eau, y Jeter des ponts, y établir des digues et des barrages, y bâtir des moulins et des usines, toutes choses qui attestent des possibilités d'appropriation.

À quelles considérations le Code civil a-til donc obéi pour soustraire les rivières non navigables ni flottables au régime de la propriété individuelle? -— A des considérations économiques. Notre législateur est part de cette idée qu'un droit absolu de propriété s’allierait mal avec la nature de ces eaux courantes capables de faire beaucoup de bien ou beaucoup de mal suivant qu'elles reçoivent un emploi intelligent ou abusif. Un droit souverain, comme le droit de propriété qui n'implique ni restriction n1 contrôle, n'irait point sans danger ni abus pour les intérêts agricoles et manufacturiers : ce serait le régime du gaspillage et du

bon plaisir. À ces inconvénients, l'intervention de l'autorité judiciaire serait un remède insuffisant, puisqu'elle ne statue que sur les intérêts privés soumis à sa juridiction, et qu'elle est sans mandat pour vider le conflit des intérêts particuhers et des intérêts généraux.

Le législateur français en a conclu que la propriété des rivières non navigables ni floltables ne doit être attribuée à personne. EL considérant que leurs eaux obéissent à une loi physique qui les pousse irrésistiblement vers les fonds inférieurs et répartit naturellement leurs services entre tous les riverains qui peuvent matériellement y prétendre, il en a concédé l'usage à ceux-ci sous réserve d'en supporter les inconvénients. Ce régime transactionnel a un double mérite : d'abord, il atiribuë l'usage et l'entretien du cours d'eau aux riverains qui, à raison même de leur proximité, sont les plus aptes à en recueillir les profits et à en supporter les charges; ensuite, il concilie, dans une juste mesure, l'intérêt privé et l'intérêt public, en accordant aux particuliers le seul droit d'usage qui pouvait leur être laissé sans compromeltre les intérêts supérieurs du pays.

Ce droit est nouveau. Avant 1789, les seigneurs Justiciers avaient tout à la fois la police et la propriété des rivières non navigables n1 flottables. Par exception, la Coutume de Normandie, dans.ses articles 206 et 207, avait restreint notablement ce droit, dont Basnage a pu dire : « Quelle que soit la propriété des cours d'eau, elle se réduit à un usage combiné avec le droit équivalent qu'ont les autres au-dessus et au-dessous (D ». Le droit commun de la France moderne est sorti de ce droit spécial qui ramenait la propriété du seigneur aux limites restreintes d'un simple droit d'usage. Que firent les rédacteurs du Code Napoléon? Ils empruntèrent à la loi du 22 novembre 1790 son article 2 qui énuméraït les choses dont ie domaine public se compose et,

(1) BASNAGE, sur la Coulume de Normandie, If, 295.

l'insérant dans l'arlicle 538, ils s'abstinrent d'y comprendre les rivières non navigables ni flottables. Puis, arrivant à celles-ci dans l’article 644, ils réglèrent le droit des riverains en leur concédant seulement la faculté d'user des eaux courantes. Ajoutons que, lors de la discussion de la loi du 16 octobre 1919, le principe de la domanialité des rivières non navigables ni flottables a été repoussé par la Chambre des députés à une très forte majorité ®.

En quoi consiste ce droit attribué aux riverains ? Comment peut-il êlre acquis par la possession? Dans quels cas est-il protégé par les actions possessoires ? Tels sont les trois questions auxquelles nous devons successivement répondre.

QT

En quoi consiste le droit des riverains sur les rivières non navigables ni flottables? /

Malgré la terminologie restrictive de l'article 644 du Code civil; on a tenté jadis d'élargir ou de déformer le droit d'usage qu il accorde aux riverains des eaux non navigables ni flottables.

1° On a voulu d’abord justifier un droit de propriété des riverains sur Ces Cours d'eau, en prétendant qu'ils sont « partie intégrante » ou « partie accessoire » de leurs fonds limitrophes.

Mais si l’on conçoit qu'une source puisse entrer dans le domaine privé d'un propriétaire parce qu'elle y prend naissance et qu'elle en forme une dépendance naturelle, 1l n'en est pas ainsi d'une eau courante séparée de la source par des distances plus où moins considérables, qui ne naît pas sur le fonds qu'elle borde ou traverse seulement, et

4) Voyez sur cette question historique DURAND-DASTÈS, Le nouveau statut Légal des forces hydrauliques françaises, p. 139-146.

qui vient toujours d'un point supérieur où elle jaillit et d'où elle se répand par une loi de nature. La rivière non navigable ni flottable ne fait donc point parlie intégrante des héritages qu'elle baigne.

En est-elle du moins la partie accessoire? — Pas davantage, que l’on envisage son lit ou ses rives. La première condition pour qu'il y ait une rivière, c'est qu'il y ait de l'eau, -— à moins de prétendre qu'un cours d’eau peut couler à sec. Sans doute, une rivière n’est pas une chose en l'air; il lui faut un soutien. Mais dans tous les lieux où ses eaux se porteront par la pente du terrain, elle trouvera un hit et des rives. C'est pourquoi les eaux courantes sont l'élément principal du cours d'eau, et le lit et les rives, qu'elles, se creusent à travers les terres, n'en sont que l'accessoire. Ajoutons que l'eau qui traverse ou baigne un fonds est loin de s’y incorporer; elle ne fait qu'y passer, le riverain n'ayant point le moyen de la retenir et de l'immobiliser. Impossible à lui, par conséquent, de l'acquérir par accessibn ou par occupation; impossible à lui finalement de se prévaloir sur ce cours d’eau d’un droit de propriété privée. Cette prétention se heurte, d'ailleurs, au texte formel de l’article 644 qui limite le droit des riverains sur l'eau courante à la faculté « de s’en servir à son passage à charge de la rendre, à la sortie de leur fonds, à son cours ordinaire ».

Certains civilistes ont enseigné pourtant que les usagers du cours d'eau étaient copropriétaires de la source (1), D'où cette conséquence qu'en cas de captage et d'adduction des eaux de la source dans l'intérêt des villes, les usagers inférieurs pourraient s'opposer à l’opéralion, et que celle-ci ne serait possible qu'autant qu'ils y auraient expressément consenti où qu'ils auraient été nommément expropriés. Cette idée s'appuie surtout, depuis la loi du 8 avril 1898, sur

(1) BAUDRY-LACANTINERIE et CHAUVEAU, Des biens, 2e édit., no 839; — PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, 2e édit., t. I, n° 1054.

le nouvel article 643 du Code civil, au terme duquel le propriélaire d'une source s’élargissant en eaux publiques et courantes, « ne peut les détourner de leur cours naturel au préjudice des usagers inférieurs ».

Mais la jurisprudence administrative a repoussé justement celte solution excessive, en maintenant que le droit d'usage des riverains inférieurs n’est pas un droit réel portant sur la source, et que, n'étant pas un démenbrement civil de la propriété de cette source, il n’a pas besoin d'être purgé par la procédure d'expropriation. En conséquence, le préjudice subi par les usagers inférieurs se ramène à une privation de force motrice ou d'irrigation qui doit se régler par la procédure des dommages permanents résultant de travaux publics, une fois les travaux accomplis et le dommage réalisé, c'est-à-dire par un contentieux relevant de la compétence des conseils de préfecture ").

2° On a cherché ensuite à substituer, au profit des riverains, l'idée d'un droit de servitude active à l'idée d'un droit de propriété privée, et l'on a invoqué en ce sens la place occupée par l’article 644 dans le Titre des Servitudes.

Mais celte place ne prouve rien, ce litre comprenant des droits de toute sorte, même celui de propriété reconnu par l'article 641 au maître de la source. Et puis, 1l n'est point de servitude sans fonds dominant et sans fonds servant : où seraient-ils dans notre espèce? Les riverains ont sur les eaux une jouissance commune dont l'exercice est respectivement limité par l'usage égal que la loi concède à chacun d'eux. À proprement parler, il n'y a là ni fonds dominant ni fonds servant et partant point de droit de servitude.

3 On a prétendu encore que le droit des riverains constituait un droit d’usufruil légal.

Mais l’usufruit est un droit viager, et le droit créé par l'article 644 est indéfini dans sa durée comme les fonds qui

(1) Voyez, pour les détails et les arrêts, AURIOU, Précis de droit administratif, 10e édit., p. 500 à 504, note 1.

en bénéficient. Cet usufruit serait donc perpétuel, ce qui est contraire aux règles de l’usufruit ordinaire que notre loi considère comme un droit temporaire.

C'est en fixant les veux sur l’article 644 qu'il faut étudier la nature du droit concédé aux riverains. Or, cet article ne leur accorde que « la faculté d’user et de se servir » des eaux. Ce droit ne peut donc s'expliquer ni par l'idée d'usulruit, ni par l'idée de servitude, ni par l’idée de propriété. Prenant le mot usage dans son sens propre, nous devons reconnaître que les riverains des cours d’eau en question ne sont que de simples usagers communistes 4).

Toutefois, ce droit des riverains n’est pas un droit d'usage dans le sens ordinaire du mot; car le droit des riverains est cessible, au lieu que le droit d'usage, d'après l’article 631 du Code civil, ne l’est pas. De plus, le droit des riverains est moins attaché à leur personne qu'inhérent aux héritages qu'ils détiennent, si bien qu'en cas d’aliénation, le droit d'usage passe du vendeur à l'acheteur. Le droit des riveraiñs sur les cours d’eau non navigables ni flottables est donc un droit d'usage sui generis, un droit de priorité à l'usage des eaux qui s'explique et se jusüfie par la situation des fonds des riverains.

4 La communauté d'usage attribuée «aux riverains par l'article 644 est de droit privé : à qui revient la nue propriété ? à l'Etat ou aux particuliers ?

À l'Etat, dit-on : la nue propriété des eaux est « chose publique ». — Nous répondrons que les rivières non navigables ne peuvent faire partie du domaine public pour cette raison décisive que l’article 538 ne les y a pas comprises, et ce silence suffit pour les exclure des biens inaliénables et imprescriplibles de l'Etat.

La nue propriété est-elle donc « chose privée » que l’on doive reconnaître aux propriélaires riverains? Pas davan-

(1) Civ. 10 juin 1846, Dal. P. 1846, 1, 177; Sir. 1846, 1, 433; — Req. 20 février 1888, Dal.'P. 1888, 1, 262; Sir. 1888, 1, 477.

lage, puisque la loi ne leur accorde qu'un droit d'usage sur les eaux. Nous persistons à croire qu'en raison et en utilité, loin de s'identifier avec le sol dont elles baignent la surface, les eaux courantes forment l'élément principal du cours d'eau et attirent à elles le lit qui en est l'accessoire, par application de l'adage : accesSorium sequilur principale. L'ancien texte de l'article 563 confirmait cette solution. Une rivière abandonne son ancien lit et se fraye un nouveau cours à travers d'autres héritages : cet article attribuait à titre d'indemnité aux propriétaires des fonds nouvellement occupés, l’ancien lit abandonné, dans la proportion du terrain qui leur avait été enlevé. Cette solution prouvait que l'ancien lit n'était pas la propriété des précédents riverains, sinon le législateur aurait disposé de la chose d'autrui. Et pourquoi l’ancien lit était-il attribué aux propriétaires dépossédés par le changement du courant? C'était à titre de compensation, en retour de la propriété dont ils étaient dépouillés par le nouveau lit que la rivière s'était tracée dans leur fonds. Double solution parfaitement correcte, puisque, conformément à l’article 713 qui dispose que « les biens qui n'ont pas de maîtres appartiennent à l'Etat », le lit abandonné par les eaux, se trouvant sans maître, tombait dans le domaine privé de l'Etat qui pouvait, dès lors, en disposer comme de sa propre chose : ex jacto nascilur jus. -

Cette doctrine cohérente et logique, conforme aux nécessités pratiques et maintes fois confirmées par la jurisprudence, a été bouleversée de la façon la plus fâcheuse par la loi du 8 avril 1898. D'abord, le nouvel article 563 ne s'applique plus qu'aux fleuves et rivières navigables ou flottables et ses dispositions ont été remaniées en vue de leur application exclusive au lit des cours d’eau du domaine public. Bien plus, l’article 3 de la nouvelle loi attribue expressément aux riverains la propriété du lit des rivières non navigables ni flottables. Si les deux rives appartiennent

à des propriétaires différents, le lit se divise entre eux suivant une ligne tracée aw milieu du cours d'eau, sauf prescription ou titre contraire . En conséquence, il ny a plus de distinction à faire, plus de différence à établir entre le lit des petites rivières et celui des ruisseaux proprement dits, tous deux étant tenus pour la propriété des riverains, Cet article 3 consacre-t-il un principe nouveau soumis à la règle de non-rétroaciivité des lois ? ou bien n’estil qu'une disposition purement interprétative et partant déclarative des droits préexistants ? La jurisprudence oscille de l’une à l’autre solution ©.

Mais le législateur de 1898 a conféré la propriété du lit aux riverains des rivières non navigables n1 flottables, sans leur donner la propriété des eaux : de là, une dissociation contraire à la logique des choses. Simples usagers communistes des eaux, les riverains sont propriétaires du lit. Cette division de la condition légale du cours d'eau est une nouveauté, que le Code civil, suivant nous, n'avait pas admise. Avant la loi de 1898, on pouvait soutenir que le cours d'eau tout entier était res communs. Aujourd'hui, le lit, qui est l'accessoire, est propriété privée, tandis que l'eau, qui est la partie principale et même la partie essentielle, reste chose commune ®. Cette solution boîteuse rompt l'unité que réclament la logique des idées et l’étroite connexité des choses.

Entre le lit, élément solide et fixe, et l’eau, élément liquide et fugitif, il y a un lien étroit de dépendance réciproque que notre législateur n'aurait pas dû rompre. L'eau et le lit forment un tout indivisible, dont les parties constitutives ne devraient pas recevoir un sort différent. On ne peut concevoir qu'il soit loisible à un riverain, qui ne peut qu'user des eaux à leur passage et qui n’a pas la faculté de

(1) Cass. 10 mai 1899, Sir. 1900, 1, p. 190.

(2) Cass. Req. 16 février 1904; — Cass. civ. 11 janvier 1905, Sir. 1909, 1, 366.

(3) Voyez COLIN et CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, 1921,

p. 738 et 739; — Paris, 26 juillet 1901, Sir. 1902, 2, 1; Aix, 7 avril 1902, Sir. 1904, 2, 241.

EAUX COMMUNES Give

détruire l'équilibre du cours d’eau, de prétendre exercer sur le Hit l'action, souvent mal avisée, d'un propriétaire exclusif. L'eau et le lit devraient donc être seulement susceptibles de droits d'usage corrélatifs. Leur séparation, au point de vue juridique, est irrationnelle et dangereuse. Elle n'en constitue pas moins la loi actuelle (.

0° Reste à savoir à qui appartient maintenant la nue propriété des eaux dont les riverains n'ont que l'usage, aux iermes de l’article 2 de la loi de 1898, qui n’a fait, en cela, que confirmer le droit antérieur du Code civil. Cette nue propriété n'appartient à personne. L'usage qui est un droit réel n'est pas toujours et nécessairement un démembrement du droit de propriété. Quand il porte sur une chose qui est déclarée commune, —- et c'est le cas du droit d'usage conféré aux riverains sur les rivières non navigables, — ce droit reste indépendant et isolé. Si donc l'usage est aux riverains, la nue propriété n'est nulle part. Entre le domaine public et le domaine privé, il existe une troisième classe de choses distinctes des deux premières et que l'article 714 déclare n'appartenir à personne. Ces choses ne peuvent pas avoir de maîtres, « a proprietate vacant ». Elles sont communes, et c'est la condition légale des cours d’eau non navigables n1 flottables. En somme, personne ne peut s’attribuer privativement sur eux un droit absolu. Si leurs eaux ne sont pas affectées au domaine public, elles ne rentrent pas davantage dans le domaine privé. Elles comportent seulement un droit d'usage dont les lois de police, d'après l’article 714, peuvent régler l'exercice.

Cette dernière observation doit-elle nous conduire à dire que la pente du courant est chose commune comme l'eau qui l'alimente? Grave question que le législateur de 1898 a compliquée comme à plaisir par cette regrettable attribution de la propriété du lit aux riverains des petites rivières. L'utilisation de la pente comme force motrice, c'est

(1) En ce sens, BEAURIN-GRESSIER, Des droits individuels et collectifs sur Les eaux courantes (Annales du régime des eaux, 1889, p. 383).

tout le problème de la houille blanche et de la houille verte; et l'intérêt considérable de cette question de haute actualité apparaît dans tout son jour à qui veut bien réfléchir que la France est un des pays les plus favorisés au point de vue des ressources hydrauliques, en raison de la vaste étendue de ses altitudes et du grand nombre de ses lentes déclivités. Mais d'où vient la pente? De l'eau ou du sol?

Depuis la loi de 1898, la solution qui semble s'imposer, c'est que le droit à la pente est la conséquence du droit au lit. La pente n'est-elle pas inhérente au sol même de la rivière? C'est l'opinion de M. Planiol qui, après avoir déploré, comme nous, l'attribution de la propriété du lit faile aux riverains par la loi de 1898, ajoute cette remarque saisissante : « En réalité, il n'y a de pente dans le cours d'eau que parce que le terrain montagneux est lui-même en pente brusque : c’est de la pente du terrain qu'on devrail parler ; or, cette pente est, depuis 1898, propriété privée comme les pentes de n'importe quel coteau et, pour exprimer l'état &e notre droit, on doit dire, le texte en main, que la pente des terrains où coulent les cours d’eau appartient aux propriétaires fonciers, car cette pente n’est autre chose que la manière d'être du sol, lequel est propriété privée. La force de l'eau courante dépend de la pente plus ou moins rapide du terrain sur lequel elle coule, elle se ralentit et s'arrête dès qu'elle arrive en plaine : c'est donc bien de la configuration de la montagne ou du coteau que dépend ce phénomène qui ne se produit pas ailleurs. Et qui donc serait admis à en profiter en dehors du propriétaire du sol? ® »

Il s'ensuit que les riverains ont un droit indivis à l’utilisation de la force motrice des eaux. Puisque la houille blanche est une force provenant de l’action de la pesanteur qui s'exerce sur le cours d’eau, l'utilisation de cette force ne pourrait être refusée aux riverains pendant le trajet des

(1) Builetin de la Société d'études législatives, année 1903,

eaux sur le Hit qui leur appartient en propre. La pratique a Sanctonné cette idée. Quand ils ne pouvaient utiliser euxmêmes la force motrice des eaux, les riverains n'ont point manqué de vendre ce droit : ce qui a eu lieu pour d’importantes chutes d'eau dans les Alpes et particulièrement dans le Dauphiné. Et cette pratique a été consacrée par la Cour de Grenoble, qui a conclu nettement que le riverain a droit à la force motrice qui résulte de la pente du cours d’eau .

Dans cette doctrine, les riverains, étant propriétaires du ht, auraient un droit de copropriété à la pente. Toutefois, c'est une opinion très soutenable que, même reconnus propriétares du lit, les riverains ne peuvent avoir qu’un droit de co-usage à la pente. En effet, la loi de 1898 ne leur accorde, dans son article 2, que le « droit d’user de l’eau courante ». Or, la force motrice est inséparable du courant, et c'est user des eaux courantes que d'utiliser cette force. Son caractère juridique devrait donc être rattaché moins à la propriété du lit qui la porte qu'à l'usage des eaux courantes qui la constituent. En tout cas, au point de vue qui fait l’objet de notre étude, la possession et la prescription pourront valablement s'appliquer à la pente, soit à titre de propriété si on la raltache au lit, soit à titre d'usage si on la rattache aux eaux, suivant que l’on adoptera l’une ou l'autre des opinions précédemment émises.

Pratiquement, ces deux solutions ont un même inconvénient grave, que Demolombe avait fait remarquer bien avant que l'on eût découvert l'immense profit que l’industrie pourrait retirer des chutes. « La pente des cours d'eau, disait-il, ou, en d’autres termes, la puissance motrice qui en résulte n'appartient pas aux riverains, car la pente est inhérente au corps de la rivière. Si l'un des riverains avait le droit de disposer de la pente, chacun d'eux aurait, bien entendu, le même droit, et alors il est évident que personne n’en pourrait profiter, car il n’en est pas de la force motrice

(1) Grenoble, 7 août 1901, Dal. 1902, 2, 295. ‘

comme du droit d'irrigation qui peut être divisé entre les co-riverains : diviser la force motrice, ce serait presque toujours la détruire © ».

Mais, à ce point de vue critique, ce serait un hors-d'œuvre d'examiner ici les divers projets qui ont été proposés pour simplifier et unifier la condition juridique de nos forces hydrauliques ®), et les dispositions de la loi du 16 octobre 1919 qui a réglé, en cette matière, le régime des concessions. Disons seulement que, d'apres les regrettés professeurs Massigh et Saleilles, — sans que nous acceptions pourtant toutes leurs idées, — il conviendrait de distinguer deux sortes d'utilisation : une utilisation individuelle du courant. pris dans l’état déterminé par sa situation relativement à chaque propriété riveraine, puis une utilisation collective de force motrice qui correspond à la force totale dérivant de la déclivité du sol, prise sur une longueur déterminée : c'est ce que l’on appelait jadis le droit à la pente et que l’on nomme plus particulièrement aujourd'hui le droit aux chutes, Dans cette opinion, la première rentrerait dans le droit d’usage individuel de l’article 644; la seconde, au contraire, ferait partie du droit d'usage collectif qui appartent à la collectivité. Là nous semblent l'avenir et la vérité. Le courant naturel d’une rivière est un élément distinct du sol sur lequel 1l passe, et son déplacement plus ou moins rapide, qui dépend de la déclivité générale des terrains qu'il traverse, fait de la force du cours d'eau une chose commune exclusive d'utilisation individuelle par chaque riverain pour le compte de sa propriété. D'où l’on doit conclure que le cours d'eau ne peut comporter qu'une double communauté d'usage suivant la distinction faite plus haut : communauté d'usage individuel d'irrigation au profit des riverains

(1) DEMOLOMBE, Traité de la distinction des biens, t. II.

(2) G. TOCHON, De l'Utilisation des cours d'eau non navigables ni flottables en vue de l'établissement des usines hydrauliques, thèse, Paris, 1908. — René BÉRAUD-DUPALIS, La législation des cours d'eau et la question « de la houîlle ‘ blanche », thèse, Rennes, 1909.

et communauté d'usage public de pente et de chute au profit de la collectivité (1).

La loi de 1919 n'a pas été jusque-là. Qu'a-t-elle décidé praliquement pour la force hydraulique ? Si l'on admet que cette force est le produit de deux facteurs : la pente du lit dont on peut dire, surtout depuis 1898, qu'elle appartient aux riverains, et la masse de l'eau qui, étant chose commune, ne peut appartenir à personne, il faut reconnaître qu'en fait le riverain, à raison de sa situation qui lui donne droit à l'usage de l'eau, peut seul exploiter cette force motrice. Or, ce droit d'usage sur la force hydraulique, la loi de 1919 le lui enlève après indemnité et le transfère au concessionnaire qui en devient le seul bénéficiaire. Ainsi transmis par la puissance souveraine de l'Etat, ce droit à la force ne change pas de nature et reste aux mains du concessionnaire ce qu'il était aux mains du riverain ©. Il reste que l'énergie des cours d’eau est maintenant sous la main de l'Etat, puisque, d’après l’article 1 de la loi de 1919 « nul ne peut en disposer sans une concession ou une autorisation de l'Etat ».

Somme toute, le législateur de 1898, en reconnaissant la propriété du lit aux riverains, a mal servi les intérêts de l'avenir. Mais, heureusement, nous verrons tout à l'heure qu'il a, par ailleurs, armé l'autorité administrative de pouvoirs considérables qui lui permettent de défendre, dans une large mesure, les intérêts généraux de la communauté contre les abus possibles des intérêts particuliers.

Nous devons, auparavant, birer des développements qui précèdent une conclusion importante, c'est à savoir que tous actes de possession, exercés sur des eaux courantes non navigables ni flottables, ne peuvent acquérir au profit de

(1) Voyez, sur la Question de la houille blanche et l'Utilisation des forces hydrauliques, le Bulletin de la Société d'études législatives, ire année, 1901-1902, no 5, P. 507-561; — 2e année, 1903, no 1, p. 69; no 2, p. 127; n° 4, D. 324-355.

(2) DurAND-DAsTÈs, Le nouveau statut légal des forces hydrauliques francaîses (loi du 16 octobre 1919), p. 207.

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ceux qui les exercent qu'un droit d'usage dans les termes de l’article 644 du Code civil. Et ce droit n’est ni un droit de servitude, ni un droit d’usufruit, ni un droit de propriété. Il faut le considérer, avec la majorité des auteurs et l’unanimité des arrêts, comme un droit d'usage commun à tous les riverains du cours d'eau; c'est-à-dire un droit d'usage sur les eaux abandonné par le législateur à la commune jouissance de tous ceux qui les avoisinent (). Choses communes et insusceplibles de propriété privée, ces eaux, notons-le, ne sont pas des res nullius qui, bien que sans maître, sont susceptibles d'appropriation ®). |

Il y a donc entre les riverains, simples usagers d’un cours d'eau, une sorte de communauté établie par la force des choses. En profitant de l'eau à son passage pour les besoins de leurs propriétés, ils n'usurpent pas le bien d'autrui; ils prennent leur part d’un bien commun, et cette part seule peut être possédée et prescrite.

Il s'ensuit, — et cette conséquence est fort grave en ce sens tu'elle sépare profondément le régime possessoire des sources et ruisseaux de celui des rivières non navigables mi flottables, — que celles-ci, dont les eaux courantes ne comportent qu'un droit d'usage, ne peuvent être possédées m1 acquises par prescription à titre de propriété dans la totalité des éléments qui les constituent. « Si, en eflet, les cours d'eau et rivières non navigables ni flottables sont affectés, au profit des héritages qu'ils bordent ou traversent, de certains droits réels définis par l’article 644, dont la possession peut être la base d'actions possessoires, ces mêmes cours d'eau el rivières, leurs eaux courantes et leur lit, pris dans leur ensemble et comme formant un seul tout, rentrent dans la classe des biens qui, n’appartenant à per-

(1) Ernest PASSEZ, Des droits et des obligations des riverains sur les cours d’eau non navigables ni flottables, Annales du régime des eaux, 189, Paris, Arthur Rousseau, p. 27. — Cons. d'Etat, 26 janvier 1906, Sir. 1908, 3, 95.

(2) Jean DURAND-DASTÈS, Le nouveau statut légal des forces hydrauliques frénçaises (la loi du 16 octobre 1919), thèse, 1920, p. 93, note 1.

sonne, sont hors du commerce et dont la possession ne peut n1 conduire à la prescription ni donner ouverture à l'action possessoire © »

[ y a plus : ce droit d'usage accordé par l'article 644 aux riverains des pelits cours d'eau est soumis, d’après l'article 645, « aux règlements particuliers et locaux sur le cours el l'usage des eaux ». Ces règlements de police, desünés à sauvegarder l'intérêt public, ne peuvent être pris qu'à tre de « mesures générales »; et l'administration n'a pas qualité pour trancher les difficultés entre particuliers, dont la solution appartient aux tribunaux qui doivent, suivant la lettre de l’article 645, « concilier l'intérêt de l'agriculture avec le respect dû à la propriété ».

Sous cette réserve, les utilisations hydrauliques, qui viennent s'ajouter en nombre croissant aux utilisations agricoles, rendent et rendront de plus en plus nécessaire le rôle de contrôle et de coordination qui appartient naturellement à la tutelle administrative. La chute d'eau, qui engendre la force motrice, est une modalité du courant, une manière d'être de la rivière dont il peut être, pour la collectivité, dangereux ou dommageable de mésuser. Et c'est pour régler l'exercice de cette ferce que l'autorité publique est particulièrement compétente. [ci même les règlements judiciaires devront le plus souvent céder le pas à ses règlements administratifs ®. Il lui appartient de veiller aux dérivations nécessaires à l'agriculture et aux barrages et retenues qu'exigent les établissements mdustriels. De plus, l'exhaussement permanent du plan d’eau risque d'exposer, aux époques de crue, les terres environnantes à des summersions graves qu'elle seule peut prévoir et prévenir @. Organe et instrument de la puissance publique, l'intervention régulatrice de l'administration n’a

(1) Cass. 1er avril 1898, Annales du régime des eaux, 1890, 5. 244-245, (2) Cass. 21 janvier 1901, Sir. 1902, 1, 385. (3) Cons. d'Etat, 22 mars 1901, Sir. 1908, 8, 78,

jamais été sérieusement contestée, et la Cour de cassation n'a point cessé de l’appuyer de son autorité.

La loi du 8 avril 1898 a renchéri sur ces précautions. Elle dispose, dans son article 2, que « les riverains n'ont le droit d’user de l’eau courante qui borde ou qui traverse leurs héritages que dans les limites déterminées par la loi. Ils sont tenus de se conformer, dans l'exercice de ce droit, aux dispositions des règlements et des autorisations émanées de l'administration ». Et, après avoir chargé expressément, dans son article 8, « l’autorité administrative de la conservation et de la police des cours d’eau non navigables et non flottables », la même loi décide, dans son article 11, qu’ « aucun barrage, aucun ouvrage destiné à l'établissement d’une prise d’eau, d’une usme ou d'un moulin ne peut être entrepris dans un cours d'eau non navigable ni flottable sans l'autorisation de l’administration ». Il a même été décidé que les pouvoirs de police conférés à l'autorité administrative par l’article 8 sont généfaux et s'étendent aux bras naturels et aux dérivations arlificielles du cours d’eau ().

Somme toute, bien qu'il soit de nature civile, le droit d'usage des riverains ne s'exerce que sous la condition d'autorisations administratives toutes les fois que, pour l'utilisation de l'eau, la construction d'un ouvrage est nécessaire. Mais, ainsi autorisé, l'ouvrage construit, — barrage, moulin ou usine, — a un fitre légal, une existence légale : ce qui veut dire que l'ouvrage existe en vertu d’un droit parfait, fondé sur l’article 644 du Code civil et complété par l'autorisation dés pouvoirs administratifs.

Enfin, la loi du 16 octobre 1919, qui a englobé dans sa réglementation les marées, les lacs et les cours d’eau quel que soit leur classement, a restreint plus encore le droit des riverains sur les eaux qui peuvent être génératrices d'énergie. Son article 6 permet, dans le périmètre des

(1) Cass. 1er juin 1911, Sir. 1918, 1, 55.

concessions, d'évincer les riverains des droils exercés ou non exercés qu'ils peuvent avoir sur les eaux pour l'irrigation de leurs terres ou le mouvement des moulins, scieries ou autres usines, sauf à leur restituer l’eau ou l'énergie qu'ils utilisaient en supportant, suivant les cas, les frais de transformation et de canalisation. Les contestations et indemnités qui peuvent s'ensuivre doivent être réglées par la juridiction civile W,

Il résulte de toutes ces interventions administratives que le droit d'usage reconnu en principe aux propriétaires riverains est enfermé dans des limites de plus en plus étroites. Joignons que les autorisations peuvent toujours être révoquées par les préfets, et cette possibilité de révocation réduit encore considérablement la communauté d'usage reconnue aux riverains par le Code civil. D'où l’on peut dire que les propriétaires tiennent aujourd’hui de la loi, bien moins un droit qu'une faculté exercée sous le bon plaisir de l'administration. Si même la loi de 1919 n'a rien changé à la question du droit à l'usage des eaux, qui restent, comme auparavant, choses communes, on a pu dire pourtant que le droit de police de l'administration, dont le principe avait élé posé dans la loi de 1898, a été étendu par elle, pour l'utilisation des forces hydrauliques, « jusqu'à faire de l'Etat le concédant de toutes les eaux françaises ® ».

Cela étant, à quoi se ramène le rôle du pouvoir judiciaire qui peut entrer en conflit d'attribution avec le pouvoir administratif?

Le droit d'usage reconnu aux riverains par l'article 644 du Code civil et l’article 2 de la loi du 8 avril 1898 est un droit indivis, qui entraîne la nécessilé des partages et des règlements d'eau. Pour mettre fin à cette indivision qui pourrait susciter des contestations et des troubles, deux

(1) Voir l'étude très approfondie de Jean DURAND-DASTES, Le nouveau statu: légal des forces hydrauliques françaises (loi du 16 octobre 1919), 1920. (2) DURAND-DASTÈES, 0p. cit, p. 148.

autorités sont compétentes : l'autorité judiciaire et l'autorité administrative.

1° Les règlements d'eau, rendus après enquête dans la forme des règlements d'administration publique, opèrent le partage de l'eau entre des groupes d'intéressés, groupes d’arrosanis ou groupes d’usiniers, en se plaçant au point de vue de l'intérêt général.

2° Les jugements des tribunaux civils procèdent au partage individuel entre intéressés dont ils tranchent le litige. Mais ils doivent respecter les règlements d'eau qui opèrent le partage par groupes. Ces règlements de l'administration font loi, à tel point qu'ils peuvent rescinder rétroactivement une décision judiciaire prise antérieurement par les tribunaux.

En fait, l'administration a, dans les règlements d'eau concernant les irrigations et les utilisations usinières, le premier et le dernier mot. C'est ce qui explique pourquoi, surtout depuis la loi de 1898, la jurisprudence administrative * plus abondante et plus riche que la jurisprudence civile (

+ avoir défini la nature juridique du droit d'usage accordé aux riverains des rivières non navigables ni flottables, il conviendrait de fixer les frontières matérielles entre lesquelles il peut être valablemnt exercé, — ce qui n'est pas chose facile. Où commence, où finit le cours d'eau non navigable ni flottable?

À cela deux réponses. La rivière non navigable ni llottable est un petit cours d'eau qui commence ordinairement à la Jonction de deux ruisseaux privés. Elle est une sorte de corps sans tête formé de la réunion de plusieurs ruisseaux, dont elle porte les eaux privées au public qui les décharge dans la mer.

Par exceplion,nous avons vu que la loi du 8 avril 1898

(1) HAURIOU, Précis de droit administratif, 10e édit., 1921, p. 506 et 508.

EAUX COMMUNES PES à

a, dans le nouvel article 643 du Code civil, enlevé au propriétaire de la source le droit d'en changer le cours au préjudice des usagers inférieurs lorsque son débit est assez important pour former, à la sortie du fonds d’origine, « un cours d'eau offrant le caractère d'eaux publiques et courantes ». C'est dire que, toutes les fois que la source est forte, le propriétaire originaire est réduit lui-même à la condition d'usager, et en même temps que son droit de propriété disparaît, le cours d’eau devenu non navigable ni flottable tombe sous le droit de réglementation de l'autorité administrative. Il s'ensuit qu'une rivière, comportant simplement un droit d'usage peut commencer soit exceptionnellement à sa source, soit ordinairement à la réunion de deux ou plusieurs ruisseaux : double question de fait qui ne sera pas tranchée le plus souvent sans difficulté.

Les «eaux publiques et courantes » elles-mêmes, dont parle l’article 643 ne sont pas faciles à définir. Si elles excluent les eaux stagnantes et même les eaux de pluie, il est délicat de les préciser. Pour M. Hauriou, l’eau courante est « une eau de source, d’un débit régulier pendant la plus grande partie de l'année et assez important pour qu’elle ne puisse être retenue dans le fonds d'émergence ». Notre ancien droit l’eût désignée plus simplement en exigeant qu'elle pût faire « tourner moulin » au sortir du fonds d'origine ().

$ II Comment le droit d'usage peut-il être acquis par prescription?

Ce qui rend la question délicate, c'est que les droits d'usage des riverains sur les petits cours d'eau constituent de simples facultés qui échappent, en principe, à l’action du temps. Ce caractère facultatif du droit d'usage ressort

(1) HAuRIOU, Précis de droit administratif, 1921, p. 499.

clairement de l’article 644, aux termes duquel « celui dont la propriété borde une eau courante peut s'en servir à son passage »; et encore : « celui dont cette eau traverse l'héritage peul en user dans l'intervalle qu'elle y parcourt ». Or, l'acte de pure faculté est celui que je puis exercer par un simple fait sans recourir à une action en justice contre un tiers : ce qui a fait dire, avec un laconisme ingénieux, que la faculté est « de fait et non de droit, fac!i non juris ». Que ce soit là le propre du droit d'usage qui appartient aux riverains, il n'y a pas de doute : sans qu'il ait besoin de recourir à un moyen coercitif contre un tiers, 1l descend à la rivière qui borde ou traverse son champ, 1l pratique une coupure dans les rives, attire les eaux dans ses terres, et voilà sa faculté en exercice.

Cela étant, l’article 2232 du Code civil déclare que « les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription ». El cette disposition de pruicipe s'applique logiquement aux facultés usagères des riverains d’un petit cours d'eau. Ainsi, quand vous auriez dérivé pendant trente ans les eaux de la rivière et que j'aurais laissé passer ce temps sans les utiliser, ma faculté d'usage resterait entière; car ce n'est pas à ma place, en vous substituant à mon droit, que vous avez usé des eaux communes, cest en vertu de la faculté qui vous est personnelle, comme j'aurais pu le faire moi-même, au nom de cette communauté d'usage que vous tenez de la loi. D'autre part, mon inaction prolongée ne saurait détruire ni entamer ma faculté. Pour que ce défaut d'exercice fût pris en considération contre moi, il faudrait qu'il impliquât une présomption rationnelle d'abandon du droit négligé. Et si Je n'ai pas usé de l’eau, c'est qu'elle m'était, jusqu'à ce jour, inutile. Mon fonds limitrophe était en labour, je Fai converti en prairie : ma faculté renaît avec le besoin, et je

puis dériver l’eau dans mon pré pour le fertiliser. Je le puis si Je le veux : Licet si lubet (,

1. — Mais, si le droit facultatif des riverains à l'usage des eaux courantes ne peut se perdre m s’altérer avec le temps, comment la possession pourrait-elle s'y exercer valablement? Bien que constituant une faculté, le droit d'usage de l'article 644 peut être aliéné à titre onéreux ou gratuit. Autrement dit, cette facullé usagère peut faire l'objet d’une renonciation. En ce sens, il a été jugé que le propriétaire riverain a le droit de disposer, en faveur d’un tiers, des eaux qui lui sont attribuées; qu'il peut en conséquence, s’il ne profite pas lui-même de ces eaux, autoriser un propriétaire, même non riverain, à pratiquer, en son lieu et place, des dérivations à son prolit ®. Or, il est de règle que les droits qui peuvent être acquis par convention sont susceptibles d'être acquis par prescription, celle-ci reposant, entre autres motifs, Sur une présomption d’aliénation. De même que la faculté de disposer des eaux d’une source ne met pas le propriétaire à l'abri d'une prescription acquisitive, ainsi la faculté d’user des eaux courantes ne met pas les riverains à l'abri d'une posession contraire.

Mais pour qu'un propriétaire riverain voie s'évanouir entre ses mains la faculté d'usage qu'il tient de la loi, deux choses sont nécessaires : 1° une possession usurpée; 2° une contradiction aflirmée ().

1° Toute acquisition par prescription débute par un empiétement. Posséder la chose d'autrui, c’est l'envahir et l'usurper. La possession consistera donc, en notre matière, à exercer effectivement, en plus du droit d'usage propre aux riverains usurpateurs, le droit d'usage propre aux riverains négligents. Autrement dit, pour que le riverain, qui s’abstient d'user ou qui n’use que partiellement des eaux

(1) Bordeaux, 23 mai 1893, Annales du régime des eaux, 1893, p. 234.

(2) Bruxelles, 20 juin 1890, Dal. P. 91, 1, 217. (3) Cass. 30 novembre 1903, Sir. 1908, 1, 170.

courantes, perde en tout ou en partie les facultés usagères que la loi lui accorde, il faut qu'indépendamment de ce non-usage total ou partiel, le riverain usurpateur ait joui des eaux courantes de manière à rendre impossible l’exercice du droit d'usage par le riverain inactif qui omet de l'exercer.

2° Il faut de plus que cet envahissement des droits du voisin porte en lui-même l'affirmation d'une contradiction non équivoque qui puisse faire présumer, chez le possesseur, la volonté de faire obstacle, dans l'avenir, à l'exercice des facultés usagères du voisin, et, chez celui-ci, l'acquiescement à cette volonté antagonique par le silence et l'inaction qui suivront cette prise de possession (1.

Ici, la question se pose de savoir dans quels cas il y aura contradiction suffisamment caractérisée pour que la possession du riverain ne soit plus réputée le résultat d’une tolérance familière de bon voisinage. Ce point n'est pas sans difficulté. Nous savons déjà que des faits de curage sont insuffisants. La possession devra être tenue pour civilement valable lorsqu'elle se sera manifestée par la construction des ouvrages dont parle l’article 642. En conséquence, des travaux apparents et permanents, tels qu'un fossé, un barrage, une écluse, à l’aide desquels un riverain aurait détourné, au préjudice des usagers inférieurs, un volume d’eau plus considérable que celui auquel il pouvait prétendre en vertu de l'article 644, et qui auraient pour résultat de placer ces riverains dans l'impossibilité d'user des eaux détournées, constitueraient à leur égard une possession contradictoire suffisante pour leur faire perdre leur droit par prescription. Si la loi a jugé que les travaux exigés par l'article 642 peuvent contredire légitimement le droit de propriété du maître de la source, on doit en conclure, à plus forte raison, qu'ils sont une contradiction

(1) Cass. 12 novembre 1889, Annales du régime des eaux, 1890, p. 48.

suffisante au droit, moins complet, des riverains d'un cours d'eau non navigable (), Mais il n'est pas nécessaire que « les ouvrages extérieurs el apparents soient, comme au cas de l’article 642 qui régit les eaux de source, établis sur le fonds servant par le propriétaire du fonds dominant ® ».

En résumé, pour être utile, la possession devra rendre impossible l'exercice du droit d'usage qu'elle contredit. En fait, un ouvrage construit en aval, placera-t-il suffisamment les riverains supérieurs dans l'impossibilité d'user des eaux en amont? C'est une question d'espèce, qu'il appartient au juge du possessoire de trancher. Si nous supposons, par exemple, qu'après l'exécution de travaux entrepris pour usurper le droit d'un riverain supérieur, le riverain inférieur ayant été troublé dans sa possession s’y est fait maintenir par le juge du possessoire, comment ne pas en induire, par une présomption légitime, que le riverain supérieur qui resterait pendant trente ans, après une telle contradiction, sans faire reconnaître son droit au pétitoire, a tacitement acquiescé à la prétention judiciairement reconnue de son adversaire? Aussi bien la jurisprudence a décidé, d’une par!t, que le droit accordé aux riverains de faire usage des eaux courantes constitue une faculté qui ne saurait se perdre par le non-usage, quelque prolongé qu'on le suppose (): et, d'autre part, que cette faculté ne disparaît que par l'effet de la prescription acquise au profit des propriétaires inférieurs par des travaux apparents contredisant les droits qui naissent de l’article 644 du Code civil ().

Sous les conditions qui viennent d'être indiquées, la prescription peut-elle s'’accomplir au profit des tiers non riverains comme au profit des riverains eux-mêmes? Ainsi un propriétaire, non riverain d'un pelit cours d'eau,

(1) Cass. 17 mai 1893, Annales du régime des eaux, 1893, p. 165 et 167. Voyez aussi p. 166 les nombreux arrêts cités dans le même sens par le même recueil. (2) Cass. 7 juin 1901, Sir. 1901, 1, 496.

(3) Bordeaux, 23 mai 1893, Dal. P. 94, 2, 55. (4) Paris, 16 mai 1887, Dal. P. 87, 2, 256.

est-il recevable, en effectuant des travaux constitutifs d'une servitude continue el apparente, tel qu'un canal fait de main d'homme, à acquérir par prescription le droit d'user des eaux pour l'irrigation de ses terres, au préjudice des propriétaires riverains? — L'affirmative n’a pas triomphé sans opposition. On a fait remarquer qu'elle étendait abusivement l’article 644 qui, en donnant aux riverains des eaux courantes le droit d'en user, a voulu les dédommager des inconvénients de leur voisinage, et qu'en étendant cette disposition aux propriétaires non riverains, on en méconnaissait, sinon la lettre, du moins l'esprit. Mais, 1l est impossible d'interdire aux propriétaires riverains le droit de céder leur droit d'usage à des propriétaires non rive: rains. Cette prohibition aurait, dans la pratique, de trop graves conséquences pour les intérêts de l’agriculture. Si donc les facultés usagères de l’article 644 sont susceptibles d’une aliénation contractuelle, il faut en conclure qu'elles peuvent être acquises, même par un non riverain, au Moyen d'une prescription qui s’analyse finalement en une présomption d’aliénation tacite ().

IT. — Pour éclairer par un exemple très pratique ce que nous venons de dire de l'acquisition des droits d'usage par la prescription, nous en ferons brièvement l'application au droit de pêche. Ce droit peut-il être utilement possédé et valablement prescrit? Sans doute, l'intérêt de cette question est surtout théorique; car, en fait, les riverains d’un cours d'eau non navigable ni flottable laissent le plus souvent le public y pêcher la truite ou l'écrevisse, à la condition de ne point détériorer leurs prés et leurs clôtures. À part cette tolérance très générale des propriétaires, il est certain qu'on peut acquérir le droit de pêche par prescription

lorsque l’on acquiert, par une possession continuée pendant

trente ans la propriété d’un fonds qui borde le cours d'eau,

(1) Cass. 12 novembre 18$9, Annales du régime des eaux, 1890, p. 48.