Cf. Cujas sur la loi 1 $ 3, t. 8, hoc. titul. p

priétaire visible de la chose, puisque l'affirmation de son droit s'appuie sur un acte de jouissance exclusive fait en son nom et en vue de faire apparaître dans le domaine des faits ce droit dont il se prévaut. Remarquons qu'il n’y a dans cette décision rien de contraire au principe romain de la non-représentation pour autrui. Ge dernier signifie que la personne juridique ne peut pas fictivement se substituer à une autre. Dans notre hypothèse, il n'y a ni fiction, ni substitution de personne, Le mandataire accomplit le fait matériel de la prise de possession ; mais c’est bien lui qui est reconnu l'accomplir; le mandant n’est pas substitué en son lieu et place. Le mandataire affirme seulement qu'il n’a réalisé cet acte d’appréhension que pour un autre lequel se prévaut seul de la piopriété; l’anèmus du mandataire n’est donc pas davantage substitué à celui du mandant. Il résulte de tout cela que du moment où le mandataire s'est emparé de l'objet, le mandant, pourvu qu'il ait su que la prise de possession avait lieu, se trouve être immédiatement devenu possesseur. Cette solution ne saurait être infirmée par la loi 59 (41- 1), laquelle traite avant tout la question de transmission de propriété et suppose que le mandataire a traité en son nom, sans que le éradens ait entendu faire acquérir la propriété au mandant. L’animus spécial à la tradition, et que nous ne devons pas confondre avec celui nécessaire à la prise de possession, se trouve n'avoir pas existé dans les rapports entre le {radens et le mandant; celui-ci ne deviendra donc propriétaire qu'après livraison postérieure de la part du mandataire (1).

40. — De ces prémisses il résulte que le fait de la prise de possession doit avoir le même carac!'ère que s’il avait été accompli par le possesseur luimême ; nous appliquerons donc au fait matériel réalisé par le mandataire toutes les solutions données à la section précédente. Il en resulte en outre que l'élément intellectuel. doit exister chez les deux agents en cause : 1° Il faut que le mandant affirme la volonté de devenir possesseur pour son propre compte. 2 Il faut que le mandataire ait reconnu la prétention du mandant et qu'il ait l'intention de lui acquérir la possession. Nous verrons que de notables dérogations ont été admises à ces principes et que par elles on arriva à corriger ce que pouvait avoir de rigoureux la théorie de la nou-réprésentation.

41. — Mais avant d'examiner les exceptious, il importe de mieux préciser la seconde des deux règles que nous venons d'établir. Nous avons vu que le iocataire dont la titre proteste contre la prétention au droit de propriété ne peut en manifestant une volonté contraire réaliser un anîmus dont on doive lui tenir compte pour l’acquisition de la possession. Dirons-nous de même que le mandataire qui par un fait juridique antérieur s’est engagé à

1. CE. L. 65 prin. 411, et Cujas sur le $ 5 Inst, IT, Tit. 9, Cu. t, 8.

ss ES +200

prendre possession d’une chose pour autrui ne peut protester contre cet engagement et acqué ir la possession pour Jui-même? Nous ne le croyons pas. Le locataire ne peut réaliser l’élément matériel de la possession sans se trouver, indépendamment de toute volonté de sa part, affirmer le droit d'autrui ; toute possession personnelle à laquelle il voudrait prétendre pour $on propre compte est viciée dès le principe. Quant au mandataire il s'engage bien à prendre possession pour autrui, mais le jour où il prend cet engagement, la chose n’est pas encore soumise à son action physique ; si donc à son entrée en possession, il manifeste l'intention d’avoir la chose pour lui, on ne peut lui appliquer la règle : Nemo polest etc. Il commence une possession pour lui; qu'importe une déclaration antérieure qui l’engage ? Elle n'a pu frapper déterminément sur une chose qui était au pouvoir d'autrui et que le futur possesseur ne peut encore revendiquer comme sienne. Le mandataire peut, tout en tralissant un engagement antérieur, affirmer un droit personnel sur une chose qui n'avait encore jamais été en la possession du mandant, il n’y a à cela rien de contradictoire.

C'est ce qu'indique Julien pour le cas où le vendeur voulant me faire acquérir la chose, le mandataire entend l’aequérir pour lui-même ; en ce cas, dit-il, nthit agelur (4). Cela est vrai de la propriété, car elle ne pourrait être acquise au mandant que par la possession, et, d’après ce que nous veuons de dire, elle ne peut passer sur sa tête à l'encontre de la volonté contraire du mandataire ; celui-ci ne devient pas davantage dominus, le tradens n'ayant pas eu lintention de lui transférer la propriété; mais ne devient-il pas au moins possesseur pour son compte ? Il faut bien l’admettre, sinon nous arriverions à cette impossibilité contre laquelle s'élève la loi 1 $ 20 (41, 2) et qui consisterait en ce que personne n'aurait la possession ; n1 le mandant par suite de lopposition du mandataire, ni le {radens par suite de la répudiation de l'animus possidendi. Il importe donc dans cette hypothèse comme dans les précédentes de distinguer nettement l'acquisition de la possession du fait de la transmission du dominium ; c’est en se référant à celui-ci seulement que Julien a pu dire nvhil agetur. Gette distinetion est nettement indiquée par Cujas dans ses remarques sur le $5 du tit. 9, Liv. 2 aux Institutes (2). Ulpien a donné cependant une décision contraire à celle de Julien ; il admet dans une hypothèse semblable (3) que la propriété passe au mandant, malgré l'opposition intime du mandataire ; et, comme il s’agit de tradition, que la possession lui est acquise, puisque seule cette dernière peut être en pareil cas le fondement de la propriété. Je

2. Cf. Cujis, t. 8. Schol. sur $ 5. L. 2, t.9, Instit., lettre g. 3. L. 13 (39, 5). CF. M. Accarias, t. [, 3e édit., p. 723, note 2.

pense que le jurisconsulte veut dire ceci : le mandataire qui reçoit la chose ne proteste pas de sa volonté d'acquérir pour son comple, car on ne comprendrait pas alors que le tradens persévérât dans l'intention de transférer la propriété au maadant puisqu'il remettrait la chose à qui veut au contraire la garder pour soi. Puis, c’est ensuite, la tradition faite, que le mandataire mis en demeure de restituer au mandant, excipe de ses prétentions, invoque peut-être, sinon sa propriété qui ne lui a été reconnue par aucun Jurisconsulte, mais du moins l’usucapion, ou prétend avoir droit aux interdits. Or, je pense que, par suite des progrès de la jurisprudence, on en était arrivé à décider qu’il ne serait pas admis après coup à faire la preuve d'une intention contraire à celle que faisait présumer l'acte auquel il s’est prêté sans protestation antérieure. Ceci donc ne devrait plus s'appliquer au cas où par hasard il eut nettement manifesté son intention ; supposons qu'il dise au tradens : Cette chose que vous devez à mon maître, ou au mandant, il me l’a promise d'avance et je veux en devenir propriétaire ; que le éradens, incertain, lui livre la chose avec l’intention de la faire avoir au mandant, si son intermédiaire dit faux, ou à ce dernier s’il dit vrai; je crois qu'alors la possession à été réellement acquise à celui-ci dans tous les cas; et que c’est l'opinion de Julien qui doit l'emporter. Ainsi peuvent se concilier les deux textes, sans imaginer le sous-entendu des anciens glossateurs qui avaient trouvé bon de faire dire à la loi 37 (41, 1) de Julien : Mihail agitur in sua persona, sed in persona hujus quem voluit tradens (1).

42. — La règle ainsi précisée, nous avons à signaler deux exceptions importantes : 1° On arriva à déclarer que le mandataire nous acquiert la possession des choses appréhendées même à notre insu, c'est-à-dire avant même que nous ayons connaissance de la prise de possession faite en notre nom. La dérogation porte ici sur l’existence de l'animus personnel chez le mandant qui devient possesseur. La question avait été contraversée, mais cette solution l'avait emporté; elle fut d’ailleurs définitivement confirmée par une constitution de Seplime-Sévère et Caracalla (2). Au fond il n'est peut-être pas sans intérêt de rapprocher cette décision de celle qui avait été admise pour la prise de possession du gibier tombé dans les pièges disposés pour les recevoir. Nous en devenons possesseurs avant même de savoir le moment exact de sa capture; et cela parce que nous avons intentionnellement disposé le piège dans ce but, que d'avance nous avons eu cette capture en vue et par suite avons affirmé dès ce moment même notre intention de devenir propriétaire du gibier qui serait pris au piège ; l’objet sur lequel porte notre possession se trouve ainsi suffisamment déterminé pour notre