Loc. cit, 9172, not

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il s'agit d’un commodataire refusant de rendre la chose prètée; alors, dit cette loi, la possession n’est pas perdue par le fait même; car ce refus peut fort bien procéder d'une tout autre cause que de l'intention d’intervertir la possession ; il s'agit peut-être uniquement d’un jus relentionis auquel le commodataire prétendrait avoir droit en raison des dépenses qu’il aurait faites pour la conservation de la chose. De plus il ne se trouvera caractérisé que lorsque sa résistance sera plus nettement formulée ; il en est de même du tiers qui s’est mis en possession de votre bien en votre absence; c'est à votre relour seulement que ses intentions se trouveront précisées. Qui ne voit que l’analogie est loin d’être exacte ? Le commodataire détenait la chose “en vertu d’une concession du propriétaire lui-même; il peut donc arriver qu'il y ait doute sur l'obligation de la restituer au moment même où elle lui est demandée ; de plus sa prétention peut avoir pour base une simple interversion d'animus dans les circonstances où la loi ne peut l’admettre de la part d’un détenteur pour autrui; on comprend donc que son refus, sa prétention de retenir la possession ne puisse équivaloir à l'occupation violemment ou clandestinement réalisée par un nouveau possesseur ; et qu’il y ait lieu, avant de prononcer la perte de possession, d'examiner les raisons qu'il invoque. Il n’est rien de semblable pour le nouveau possesseur violent ou clandestin ; son occupation est-elle de nature à m'’enlever la jouissance de ma chose ? Cela devrait suffire, d’après Savigny et Maynz, à m'en faire perdre la possession. Savigny admet également qu’un obstacle passager n’enlève pas la possession (1); c'est ce qui arriverait au cas d'inondation, ou lorsque le pont qui conduit à mon fonds à été rompu. Or cette restriction apportée à la théorie de Savigny suscite deux réponses ; d'abord elie semble contraire aux textes (2); et ensuite, à la supposer vraie, elle n’explique pas comment d’après la formule admise on ne doive pas tenir compte d’une impossibilité, qui pour être transitoire, n'en est pas moins réelle. Enfin Savigny doit admettre avec la loi 3, $ 13 que l’on ne perd pas la possession d’une chose cachée dans sa propre maison par cela seul que l'on ne peut la retrouver immédiatement; ni celle d’un objet laissé dans un lieu quelconque dès qu'on s'en aperçoit à temps pour être sûr de le retrouver à volonté; cependant dans tous ces cas la possibilité d'agir immédiatement sur la chose n'existe plus, elle est remplacée par la certitude de la recouvrer à un moment donné. Nous avons ajouté que la théorie de Savigny nous paraissait trop large sous un autre rapport ; c'est qu en effet elle conduirait à la théorie de ce qu'on à appele la vis 2nerliæ, en ce sens que toujours et sans exception, du 4. Traduct. de Faivre d'Audelange p, 374, not, 3,

9, Cf. L. 30, 88, L. 3, 2 17, (4-2), 3, Cf. L. 44, pr. (1-9).

ETIDUES

moment qu'une prise de possession valable a été accomplie, tant que subsiste la faculté de reproduire à volonté l'état originaire, la possession continue, malgré l'inaction complète du possesseur et sans qu'aucun acte extérieur vienne manifester le rapport actuel qui l'unit à la chose ; ici encore nous aurons à nous demander si cette solution n’est pas trop absolue. Ces difficultés d'application proviennent d’une conception inexacte.

46. — Il nous reste à tirer la conséquence de la conception différente que nous avons admise d'après Ihering. L'exercice de la propriété ne consiste pas forcément ni dans la détention constante ni même toujours dans la possibihté d'exercer sur les choses une action immédiate. Rien n’est plus variable au contraire que cet exercice normal du droit de propriété dans le domaine des faits et dans la pratique ; il dépend de la nature même des choses auxquelles il s'applique. C’est ainsi que pour les immeubles, le propriétaire n'a pas l'habitude d’être constamment en relation matérielle avec eux ; il ne . S’établit pas à demeure sur son champ, il Fabandonne à peu près complètement pendant les saisons mortes; il ne le fait pas travailler en dehors des époques normales. S'il s’agit d’une maison qui lui serve de séjour d'été il lui arrive de la délaisser plus longtemps qu’il ne fait pour une terre labou-

rable exigeant à certaines périodes fixes que ses esclaves la cultivent. Le paysan des Marennes ne faisait-il pas déjà sous les empereurs ce à quoi l'oblige aujourd hui une insalubrité persistante et périodique, n’abandonnait-il pas déjà pendant l'été une région devenue malsaine pour se reurer vers les montagnes ? Est-ce une raison pour que ces absences momentanées, ce défaut d'exercice du droit de propriété soient un obstacle à ce que le propriétaire soit suffisamment manifesté ? Cela ne peut être, puisque tous dans les mêmes circonstances en font autaut. Le possesseur de pâturages d’hiver qui se retire l’été venu ne fait en agissant ainsi que se conformer à l’usage de tous les propriétaires, il agit en propriétaire. Aussi fut-il admis que son absence ne lui enlevait pas la possession. Si les textes s'expliquent sur ce cas particulier, c’est qu'ils devaient admettre pour cette hypothèse une solution autrement exorbitante du droit commun, et s'ils insistent ce n’est pas en tant que la possession persévère malgré l'absence du possesseur, mais bien en ce qu'elle lui est conservéemalgré l'occupation intruse d’un nouveau possesseur. Nous laissons en ce moment ce dernier point de côté, mais pour ce qui est du premier, nous croyons qu'il n’v avait là qu’une règle générale applicable, suivant la situation, la culture et l'appropriation de chacun, à tous les immeubles en général, et dont les textes, à propos des saltus œæslivi aut hiverni, ne font qu'une application particulière fort légitime (1). Ces quelques notions

4. L. 8, 87, $ 41 L. 46, (4-9), cf. L, 1, 8 46, (43-16). Saleilles : nn” ä

EUÉES

générales données au début, nous allons en faire l'application aux choses mobilières en supposant successivement qu’elles ont été abandonnées par le possesseur ou laissées dans un lieu dont il ait connaissance, puis perdues sans qu'il ait conscience du lieu exact où il puisse les retrouver et enfin soustraites à son pouvoir par suite d’un fait extérieur matériel.

47. — Il est certain que le propriétaire use d'ordinaire des choses mobilières en les conservant sous sa main, dans sa maison, et ne les laisse pas à la portée du premier passant qui veuille les saisir. Donc en principe, les meubles abandonnés sur un terrain découvert, ce dernier füt-11 même un fonds de terre appartenant au possesseur, se trouvent dans une situation manifestement contradictoire avec l'exercice ordinaire de la propriété. À ce principe, la loi 3, $ 13 apporte toute une série d'exceptions, basées sur la théorie de la custodia ; et Nerva semble bien entendre par là toute disposition prise en vue de la conservation de la chose, de telle sorte que, bien qu’en ayant abandonné momentanément la détention physique, nous puissions toujours la reprendre à volonté. Cela s'applique évidemment à toutes les choses que le propriétaire garde dans sa maison, qu’il s'en serve ou non, qu'il sache ou non où les trouver exactement. Ainsi définie la custodia implique l’idée d’un aménagement qui donne au propriétaire une certaine sécurité contre la perte ou le vol. Or, il est certains cas où cette sécurité n'existe pas et où l'on doit cependant, d’après la théorie que nous croyons avoir été celle des Romains, admettre que la possession n’est pas encore perdue. C'est ainsi, dit Jhering (1), que le chasseur laisse sans surveillance dans la forêt ses pièges et ses lacets ; le bûcheron, le bois qu'il a coupé ; le tailleur de pierres laisse ses blocs dans la carrière. La possession sera-t-elle perdue sur ces objets momentanément abandonnés? Non certes, si l’on se reporte aux usages habituels du propriétaire, et cependant la custodia ne suffit pas à expliquer le maintien de la possession ; supposons en effet que par mégarde le propriétaire de la carrière ait laissé à découvert sur un des blocs de pierre un objet précieux, un bijou par exemple ; à coup sûr s’il ne revient promptement le chercher, la possession en sera perdue ; car il n’est pas dans l’usage du propriétaire d'objets semblables de les abandonner ainsi à ciel ouvert. Un Allemand avait étendu aux hypothèses de ce geure l’idée de la custodia, en la dénaturant un peu; cela fut devenu une sorte de custodia objective, consistant dans le lien intellectuel qui rattache la chose ainsi abandonnée à son propriétaire ; celte notion nouvelle est assurément inutile, elle ne correspond pas aux idées romaines ; et nous trouvons beaucoup plus simple et plus logique de dire : l'abandon temporaire d'un objet mobilier ne suffit pas à en