Savigny

2. Gaïus, IV, $ cf. — Keller. Zeitsch. für gesch. Rechtw. t. XI, p. 39 et suiv. Vangerow, t. I, $336. Machelard, p. 193, Accarias, p. 1855, note 4.

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nient que nous ayons vu Justinien, en dépit des faits et contrairement à la nature des choses, maintenir la possession actuelle à celui qui en fait avait été dépossédé par l'intermédiaire de son représentant, Dans tous les cas de violence manifeste, la possession pouvait être restituée soit au moyen de l’interdit re{inendæ possessionis, soit en vertu de la constitution de 389, avec toutes les conséquences pénales qu’elle avait introduites. Mais ce n’était pas là les seuls cas où le propriétaire ft exposé à perdre la possession des meubles qui lui appartenaient ; il pouvait exister un grand nombre d'hypothèses où cette éventualité se présentait, sans qu'il y eut souvent faute de sa part et même sans que le titre du nouveau possesseur échappât à tout soupçon. Nous indiquerons plus loin quelques-unes de ces hypothèses ; ce qui est cerlain, c'est qu'en pareil cas sous Justinien, le propriétaire dépossédé, incapable de triompher dans l'interdit wtè possidetis, dépourvu de tout interdit récupératoire, était forcé de recourir au pétiloire. Le même inconvénient il est vrai, pouvait se présenter en matière immobilière ; les dangers étaient moins fréquents, car la perle de possession d’un fonds de terre ou d’une maison se réalise moins facilement que celle d’un objet mobilier, Cependant il est à croire qu'il avait été pourvu à ces éveatualités par l’admission d'un nonvel interdit restitutoire dont la fonction était d'étendre l’interdit wnde vi aux cas où rigoureusement il se trouvait inapplicable et pour lesquels l'équité cependant réclamait une protection, Ce nouveau remède possessoire ne porte plus le nom d'interdit; ce détour de procédure avait perdu son utilité et toute signification, il est même probable que l’on sentait plus vivement encore l'inconvénient qu’il pouvait avoir de retarder la décision dans une matière où la célérite était de riguenr. Aussi créa-t-on, à côté des anciens interdits maintenus dans le cadre de leurs fonctions premières, un remède nouveau, plus rapide, plus général, qui laissant de côté toute entrave préalable débutait par la délivrance de la formule ; ce n’était plus vraiment ua imterdit, mais une action véritable, laclio momentarvæ possessionis,

Un grand nombre d'auteurs ne voient sous ce nom nouveau que l'ancien interdit unde vê transformé et étendu à certains cas où la violence faisait défaut ; le seul argument de cette doctrine est la place où cette désignation se présente dans les textes ; soit an code Théodosien, soit au code Justinien elle apparaît. au titre wnde vi; on raisonne donc à son sujet comme faisait Savigny à propos de la constitution de 389, Il est cependant hors de doute que s’il en était ainsi, l’empereur eut opté entre les deux noms, et, comme il l'a fait à propos de l’interdit ufrubi, nous eût averti de l'assimilation existant entre ces deux remèdes récupératoires, Loin de là, nous voyons l’interdit wnde vi maintenu dans ses limites, avec toutes ces conditions rigoureuses, et borné aux cas de violence très spécialement détermi-

née. Puis subsidiairement il est parlé de possession recouvrée dans des cas manifestement en dehors de ceux indiqués comme étant du domaine de l'interdit wnde vi; pour quelques unes de ces hypothèses il est parlé d’une action portant un nom spécial, donnée dans des conditions différentes, soumise assurément à des garanties moins sérieuses et par suite restreinte à certains cas cosidérés comme ayant une importance moindre ou pour lesquels on pouvait désirer une célérité plus grande ; il faut donc bien admettre que ce moyen jndiciaire n’est pas l’interdit wnde vi; il s'en rapproche par son but, qui est de faire recouvrer la possession, par son fondement qui est assurément un fait de dépossession injuste, et cela suffit pour expliquer la place où il en est traité dans les textes. Cette observation a son importance dans notre matière; puisqu'ayant admis que, même après la constitution de 389, l'interdit unde vi ne s’appliquait pas aux meubles, nous devrions reconnaître qu’il en serait de même de cet interdit sous le nouveau nom qui lui est donné au Bas-Empire; et c’est en effet la conclusion à laqnelle arrive Thering, pour avoir confondu l’interdit unde vi et l'actio momentaria. Cette conséquence n’est plus forcée, si nous reconnaissons qu'il y à là deux actions distinctes et par leur procédure, et dans leurs conditions d'application ; aussi, serons-nous, lorsque nous examinerons si celle action nouvelle s’applique aux meubles, dégagé de tout précédent qui puisse nous imposer une solution. Nous ne pouvons d’ailleurs résoudre cette question qu'après un éxposé rapide des cas où les textes nous montrent l’application de cette action nouvelle. Le principe est qu’elle est donnée toutes les fois qu’en dehors de la violence, il y a perte injuste de la possession.

94. — Celle-ci pouvait être réalisée par suite de l'erreur du nouveau possesseur, et par la négligence de l'ancien ; ainsi un voisin par erreur et très publiquement empiète sur votre lerrain, croyant rester dans ses propres limites ; il n’y a pas violence, il n’y a même pas clandestinité; assurément l'interdit unde vi ne pouyait être donné pour cette hypothèse ; et cependant nous voyons que les textes disent en pareil cas que la possession devra être restituée à l’ancien possesseur (1). Savigny, qui n’admet ni lactio momentaria en tant qu'action distincte ni l’extension nouvelle de l'interdit unde vi en dehors de ses anciennes limites, prétend, dans la loi citée, qu'il est fait allusion à la revendication ; il base cette opinion ‘sur ce que la loi suppose une possession perdue per errorem aut incuriam domini; puis s’emparant de ce dernier terme pour en tirer une tumière subite, il croit reconnaître que si la chose est réclamée au nom du propriétaire c’est qu’il est réellement question de la preuve de la propriété et par suite de la revendi-

1. L. 5 cod. (8. 4) Cf. CGujas t.9 p. 1152. Ihering p. 102. Savigny p. 532.

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cation elle-même. Cest abuser étrangement d’un mot qui n'est employé que pour indiquer ce qui aura lieu le plus fréquemment et dont la portée est nettement déterminée par le terme technique qui domine la loi toute entière, possessionem. Le plus souvent en effet l’ancien possesseur qui aura souffert de l'empiètement sera propriétaire, mais ce qu'il réclame c’est la possession seule: il entend faire reconnaître sa possession et non établir sa propriété ; ce qui est l'hypothèse assurément d’un remède possessoire, Or comme ce remède ne saurait être l'interdit unde vi, d'après l'opiion même de Savigny qui lui refuse ce pouvoir d'extension, il faut bien que ce soit cette acéo momenti dont plusieurs textes nous révèlent l’existence.

95. — Nous trouvons un cas du même genre lorsqu'il s’agit d’une attribution illégale de possession faite par le juge lui-même. Il avait été décidé que dans un procès, si l’une des parties se trouve absente, l’état de possession ne pourrait être modifié ni par un rescrit de l’empereur, ni par un décret du juge (1). Si donc le juge avait, contrairement à cette défense, adjugé à la partie présente la possession de l'immeuble détenu par un absent, il est bien certain que celui-ci de retour, pour obtenir le rétablissement de l'état de chose antérieur, ne pourrait recourir qu’à un remède possessoire; c’est ce qu'indique la rubrique même du titre dans lequel se trouve comprise la loi citée ; ce litre lui-même est placé immédiatement après celui consacré à l’interdit wnde vi et montre clairement qu’il va s’occuper d’une action posses soire analogue. Or, dans ce cas il ne s’agit pas de dépossession violente ; il ne peut être question de l’interdit wnde ve donné dans les conditions ordinaires que nous connaissons ; il faut donc que l’action à laquelle il est fait allusion soit cette action momentariæ possessionis qui se trouve nommée el spécifiée à la loi précédente (2).

96. — Nous trouvons en matière d'absence au Code de Justinien une application plus remarquable encore du principe nouveau qui tendait à s'établir en matière de recouvrement de la possession (3). On suppose que la possession d’une chose avait été entièrement perdue par l’absence du propriétaire et que dans ces circonstances elle avait été acquise à un nouveau possesseur ; en pareil cas, l’interdit wérube étant supprimé, on ne peut, quelle que soit la nature du bien dont il s’agit, exercer utilement aucun interdit ; l'interdit retinendæ possessionis suppose en effet que la possession est maintenue ou qu’elle a été enlevée par suite de violence, ce qui n’est pas le cas ; les interdits récupératoires impliquent qu’elle a été enlevée directement à

11200478) 91.1, 0041625). é 3. L. 11, Cod., inde vi (8, 4).

ue celui qui possédait, ce qui se trouve également contraire à l'espèce supposée, D’après les principes antérieurs du droit, il ne pouvait donc y avoir lieu au profit de l’absence qu’à la revendication ; dès lors pour protéger la possession des absents on donne à ceux-ci une action restitutoire, Quelle sera cette acion ? Assurément ici encore ce sera l’actio momenti laquelle, comme le dit Cujas (1), tendait de plus en plus à remplacer tous les interdits, à faire recouvrer la possession qui nous avait été enlevée, et même à faire avoir celle que vous aviez déjà perdue lors de la prise de possession: par le détenteur actuel. Cest donc au profit des absents l'application nouvelle d'un système analogue à celui qui existait jadis dans l’interdit wrubi (2).

97. — Enfin Ihering ajoute aux cas précédents celui où la possession se trouverait perdue par le fait d’un représentant infidèle, Nous savons qu’antérieurement à Justinien les choses abandonnées par le détenteur et plus tard occupées par un tiers ou directement transmises par lui à autrui, se trouvalent soustrailes à la possession du dominus. Dans plusieurs hypothèses où ce fait s'était produit nous voyons que la possession devait être restituée illico; il s'agissait encore d'une action restitutoire en dehors des formes et de la procédure ordinaire; cela est indiqué en faveur du mineur dépossédé par le fait de son tuteur, ou du bailleur dont Je fermier à vendu la chose donnée à bail (3). Dans tous ces cas, dit Ihering, il ne peut être question que du nouvel enferdictum reslitutorium ; c'est cette théorie que Justinien dans la loi 12, Cod, (7, 32) généralisa pour tous les cas d’infidélité de la part du représentant. On sait que nous avons expliqué celte loi d’une autre manière : nous croyons que Justinien fit plus que permettre le recouvrement de la possession perdue, mais déclara la possession maintenue au profit de l’ancien possesseur ; cela résulte de ce qu’il déclare expressément que l'infidélité du représentant ne doit nuire en rien au dominus et ne rien changer à l'état antérieur : celle résulte également de ce qu'il entend donner une même solution pour toutes les hypothèses citées ; or, parmi celles dont il parle se trouve le cas de simple désertion, de l'immeuble par le fermier, laquelle, sans aucun doute, el même d'après les principes anciens, ne suffisait pas à enlever la possession au bailleur. D’ailleurs, quoiqu'il en soit de cette dernière hypothèse, on peut croire, comme le dit Cujas, que l'aclio momenti par ses avantages de simplicité, par la transformation qu'elle avait apportée à Ja procédure des anciennes actions possessoires, 1endait à se substituer à l’interdit dans tous les cas d’extension nouvelle de la protection possessoire, dès qu'il