Cf. Cod. Théod. L

9, L. 14. Cod. (11-47).

3. Cf. Bruns Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts, IV, p. 65.

mier n'a en vue que le rétablissement de la possession en tant que celle-ci est la sauvegarde de la propriété, la seconde ne vise qu'une question de réparation pécuniaire et ne considère plus la possession que pour sa valeur patrimoniale propre, non dans ses rapports avec la propriété. Un point de contact qui doit nécessairement être mis en vue entre l'interdit et l’actio furli, est que celle-ci, comme le premier, se donne au dépossédé sans qu'il soit nécessaire pour celui-ci de prouver son droit; on reste sur le terrain du fait; mais ce domaine n’est plus le même que celui de la théorie possessoire proprement dite, ses limites sont fort différentes: tandis que pour l’interdit, le fait pris en considération consiste dans le rapport matériel qui unissait le possesseur à la chose usurpée ou ravie, ce fait dans l’action furte est l’intérêt qu'avait la victime du vol à ne pas souffrir la soustraction commise à son préjudice. Ce terrain est vaste; dans un certain sens il est plus étendu que celui de l’interdit; dans un autre, et grâce à l’une des règles les plus importantes de la matière, il l'est moins. C’est par suite de cette généralité d'application, et en tant qu’elle est considérée au point de vue de l'intérêt pécuniaire, que la possession se trouve rentrer dans le cadre de l’action furtè. Cette observation nous permet de limiter notre étude en cette matière aux deux points suivants : nous devrons étudier la possession en tant que constitutive du furtum ; nous l’examinerons ensuite en tant que donnant droit à l’action furti; d'où ces deux questions : le furtum exige-t-il nécessairement pour sa réalisation qu'il ait consommé directement la perte de la possession ? Et quels sont les possesseurs qui, le furlum commis, auront droit à l'action furti? On comprend que nous ne puissions répondre à ces deux questions qu'après avoir donné une idée très générale du furtum pris dans son ensemble.

402. — Le furtum est avant tout un délit, il doit donc renfermer la condition essentielle de la pénalité, l'intention de nuire; il comprend par suite un élément matériel et un double élément intellectuel ; le premier consiste en un fait d’appropriation quelconque, contreclulo, et le second se décompose en ces deux conditions constitutives de la fraude, le préjudice intentionnel causé à autrui et le profit illégitime cherché pour soi-même, affectus furandi. De la condition de fait, on tira cette conséquence qu’il ne pouvait exister qu’en matière mobilière ; cependant la question fut controversée; et Aulu-Gelle rapporte que Sabinus voulait accorder l'action furts contre le fermier qui, en vendant à autrui l'immeuble donné à bail, avait interverti la possession du bailleur; mais cette.opinion déjà très discutée à l’époque, quod vulgo inopinatum est, échoua complètement (1). Lorsque la dépos-

4. Aulu-Gel., Noct. att., XI, 18. — Cf. Inst, $ 7, de usuc., L. 25, pr. de fur. Gaïus, Not

session atteint le propriétaire, celui-ci a, de droit commun, les actions basées sur son droit de propriété, la revendication, par exemple : on lui accorde même, par suite d’une fiction qui consiste à traiter le voleur d’après la qualité qu'il à voulu s’attribuer, une condictio qui a pour effet d'assurer à tout évènement la persistance de l’action et sa transmissibilité, et de grossir l'évaluation des dommages-intérêts déduits dans la condemnatio. Ces actions basées sur le droit de propriété avaient le double inconvénient d'obliger la victime du délit à la preuve de son droit et de laisser sans protection les détenteurs non propriétaires. Aussi dès la loi des XI1 Tables, on voit exister une action pénale fondée sur le préjudice de fait et destinée à faire obtenir, suivant la condition du délit, jusqu'au quadruple du dommage pécuniaire, : C'est cette dernière action dont nous avons à rechercher les rapports avec lg théorie possessoire, en nous plaçant aux deux points de vue que nous avons indiqués.

103. — 1° De la possession, considérée en tant que condition constilutive du furtum. — On dit assez généralement qu’il n’y à furtum que si la chose volée avait un possesseur ; d'où il semblerait que l'on dût tirer cette conséquence logique que le meuble qui n'est sous la possession de personne ne peut être l’objet d’un furéum. S'il en était ainsi lactio furti se présenterait véritablement comme une mesure de protection attachée à la possession elle-même ; ce serait inexact ; et la règle citée demande quelque explication. Nous voyons en effet que les choses perdues peuvent être l’objet d'un furlum (1) ; il faudrait donc admettre, ou que la possession subsiste encore, ce qui est le cas exceptionnel (2); ou que les textes cités se placent dans l’exception, ce qui est contredit par la généralité des termes employés. Ainsi donc sans hésitation, l’on doit admettre que le meuble abandonné et sur lequel la possession n'existe plus, pourra faire l’objet d'un furlum Si son propriétaire n'a pas entendu abdiquer ses droits, et que celui qui s’en empare ait conscience de prendre le bien d'autrui. Cette asser ton serait confirmée, s’il en était besoin, par la controverse rapportée plus haut au sujet du détournement accompli par le commodataire ; suffra-t-il d'un Simple refus de restituer pour faire perdre la possession au prêteur, faudra-t-il un acte matériel suscepüble de constituer un furtum ? Ulpien st pour ce dernier Système. Cela prouve tout au moins, avant que cette opinion l'eût emporté, que le furtum du commodataire pouvait se réaliser après que la possession de la chose prêtée eût déjà été perdue pour le com- Môdant (3). Il reste à rendre compte de la règle donnée par les textes et que