L. 138$ 4 (41, 2) cf. sup. n

5, L. 31 $5, L. 40 (41. 3), L. 6 $2 (41, 4), L. 30 pr. (4, 6).

être plus exact, en rapprochant la solution admise pour les choses héréditaires, de celle qui s’impose pour les choses qui n’ont pas de maître (1). Assurement dans ce cas, l'obstacle à la réalisation du furlum ne vient pas du défaut de possession, mais uniquement de ce que l'enlèvement de l'objet ne peut nuire à personne ; 1l n’y à plus contrectatio fraudulosa. Or, à notre avis, C’est par un motif analogue que l’on doit expliquer la décision relative aux res heredilariæ. La condition nécessaire à l'existence de l'actio furti est qu'il y ait eu lésion d'un intérêt actuel ; on n’envisage pas la question de droit et l'on se préoccupe peu de savoir si la victime du vol est ou non propriétaire, mais on demande où est l'intéressé ; c’est ainsi que nous verrons le simple détenteur préféré au propriétaire lui-même; si cette seule qualité eût été prise en considération, il eût suffi pour admettre l’actio furti de la fiction hereditas personam sustinel ; comme cela avait lieu pour l’actio legis aquiliæ donnée au propriétaire seul, Au lieu de cela, si l’on demande au moment où le vol est commis où est l’intéressé actuel, on est bien forcé de reconnaître qu'en fait il ne s'en révèle aueun ; l'héritier n'apparaît pas encore, et quant à l'hérédité, en tant qu'être de raison, elle peut être le substratum des droits laissés par le défunt, elle est iIncapable d'en tirer en fait aucun profit personnel, dès lors le détournement ne cause actuellement aucun préjudice de fait dont il puisse être tenu compte. C'esten ce sens, et en ce sens seulement, que l'on peut dire que le défaut de possession fait obstacle à la naissance du furtum ; cela est vrai quand il ne laisse plus supposer qu'il y ait personne ayant le droit d'exercer en fait la possession sur la chose volée; cela ne l’est plus lorsque, même à défaut de possesseur actuel, on conçoit encore un possesseur possible, c’est-à-dire lorsqu'il y à un intéressé qui, la chose recouvrée, puisse avoir l'exercice matériel du droit de propriété. Dans ce second cas il -ÿ à encore un intérêt lésé, donc il peut y avoir furtum : c’est ce qui explique que les objets perdus puissent donner naissance au furlum, malgré le défaut de possession, pourvu qu’ils appartiennent encore à un dominus; cela explique que la res hereditariæ appartenant non plus à une personne abstraite, mais à un heres suus devienne, par l’enlèvement frauduleux, res furtiva incapable d'être usucapée. Enfin même au cas d’hérédité jacente, l'impossibilité cesse dès qu’il y a un intéressé, autre que la personne fictive de l’hérédité; c’est ce qui arrive pour les choses qui au moment du décès sont entre les mains d’un gagiste ou d’un usufruitier ; le furlum peut exister à leur égard et on leur donne lactio furti (2). C'est ainsi, croyons-nous,

qu'il faut entendre la règle que l'existence de la possession est une condition consulutive du furtum, et non en ce sens que la chose ayant un maître, mais dont celui-ci eut perdu la possession, ne pourrait plus faire l’objet d'un furlum.

104. Il suit de là que pour les choses trouvées, la seule question qui puisse s’élever, n’est pas de savoir si le propriétaire en à ou non perdu la possession, mais bien si elles ont encore un maître intèressé à leur recouvrement; en un mot si elles sont ou non dereliclæ. Si elles ont été abandonnées volontairement, celui qui s'en empare, quelle que soit son intention frauduleuse, ne nuit à personne et par conséquent ne commet pas de furtum. On avait pu se demander si, pour qu'il y eut furtum, il était nécessaire de savoir à qui la chose appartenait; mais on répondit avec raison qu'il sufbsait qu'elle appartint à autrui et que l’on en eût conscience (1). La question d'interprétation s'éleva surtout au sujet des épaves, des choses jetées à la mer au moment d’un naufrage; celui qui les trouve et s’en empare, non dans l'intention de les rendre au maître du navire, mais de les garder pour lui, commet-il un vol? Cela dépendait de la question de savoir si en les jetant à la mer on avait entendu les perdre à jamais, auquel cas il y aurait derelictio: et celui qui emporte la chose se fût emparé d'une res nullius ; Ulpien décide cette question d’inteprétation d’après les circonstances, suivant que le maître du navire a pu légitimement espérer qu'il retrouverait les objets tombés ou jetés à la mer ; sinon il y a tout lieu de croire qu'il en a bien véritablement fait le plus complet abandon. D’autres lois décident sans distinction, qu’on ne peut en aucun cas supposer la dereliclio et que ces choses pourront toujours être l’objet d’un furtum (2). Cette dernière opinion l’emporta ; il semble bien que le voleur ne fut plus admis à prouver que le naufragé en jetant la chose à la mer pouvait être supposé en avoir fait la dereliclio. Le délit commis par le voleur peut être different selon qu’il s’en empare au lieu du désastre ou quil le trouve abandonné sur le rivage, mais il y a toujours délit dans tous les cas (3). Cette opinion absolue fut consacrée par l’édit du préteur au sujet de l’action au quadruple donnée contre celui qui au moment d’un sinistre naufrage ou incendie, se livre au pillage ou s'empare des objets menacés de destruction (4).

Saleilles e— :

2 De la possession en lant que condition de l'action furti chez celui à qui elle est donnée.

105. — Nous allons voir sous ce paragraphe quelle est exactement la valeur de la protection que l’actio furti présente en vue de la sauvegarde et du recouvrement de la possession ; nous devons nous demander quand et comment celle-ci peut donner droit à l’action; en un mot à quelle sorte de possesseurs appartient l'actio furti. La règle est qu'avant tout elle est la protection d’un intérêt de fait et d'un intérêt actuel ; nous devons ajouter d’un intérêt ayant une cause honnête. Comparant les limites de ce nouveau terrain d'application avec celui des actions possessoires proprement dites, nous arriverons à ces deux conclusions, que l’actio furti est le plus souvent donnée à qui n’a pas la possession juridique et qu’elle n appartient pas toujours à qui possède au sens technique du mot.

106. — La première conséquence dérive de ce que pour l'actio furti ou prend surtout en considération l'intérêt de fait et l'intérêt actuel. Il arrivera le plus souvent que cet intérêt se présentera exclusivement chez le propriétaire possesseur de la chose volée; comme l’on s’attache avant tout au fait de la jouissance actuelle, la question de droit ne sera pas soulevée ; et le propriétaire, comme en matière d’interdit, triomphera uniquement parce qu'il avait la possession et sans avoir à faire aucune autre preuve. S'en suit-il que tous les possesseurs restés en contact avec la chose, auront l’actio furti? Nous verrons que cela n'est vrai que pour le possesseur de bonne foi. Mais ce n’est pas seulement le possesseur au sens juridique du mot qui peut avoir l'action ; mais le simple détenteur. Et cela nous conduit à préciser davantage quel est le caractère de l'intérêt pris en considération ; on peut dire d'une façon abstraite qu’il se trouve déterminé par l’état de fait en opposition directe avec l’acte matériel qui constitue le furtum ; celui-ci consiste à détruire où intervertir le rapport qui existait entre la victime du vol et l’objet volé ; l'intérêt visé sera donc celui qui résultait de ce rapport de fait, et par conséquent celui du détenteur ; le voleur en s’appropriant la chose se met en Opposition directe avec l'intérêt de celui qui s’en disait propriétaire et de celui qui exerçait sur elle actuellement les droits du propriétaire; ce sont ces deux intérêts directement lésés par le furtum qui donneront droit à l’actio furti; dès qu'un furtum a été commis, quiconque était propriétaire peut intenter l’action lors même qu'il n’eüt pas été la vietime même du fait matériel commis : quiconque se trouvait le détenteur à qui la chose a été enlevée aura l’action, s’il justifie d’un intérêt basé sur l'obligation de conserver la chose volée. Ces deux actions du reste ne se

cumulent pas toujours ; nous verrons dans quel ordre elles s’'exercent. Ce principe conduit à éliminer tout autre intérêt en dehors de ceux que nous venons de déterminer; c’est ainsi que l'action furtè n'est pas donnée au simple créancier ; et par suite l'acheteur ne saurait s’en prévaloir contre celui qui a volé la chose non encore livrée entre les mains du vendeur (1). Paul signale une controverse sur ce point ; il fait sans doute allusion à une cession sous-entendue de l’actio furti au profit de l'acheteur, ce qui aurait pour but de l'enlever au vendeur (2). Cette élimination faite, nous pouvons déterminer quels sont les détenteurs à qui compète l’action furti.

107. — Détenteurs investis de l'action. — Outre le possesseur de bonne foi déjà signalé (3), nous pouvons indiquer l’usufruitier, l'usager (4) ; et pour ces derniers l'action leur appartient concurremment avec le propriétaire, au même titre qu’ils se partagent les avantages de la propriété. En dehors de ceux-ci, la règle est que l’action appartient aux détenteurs soumis à la custodia, c'est-à-dire responsables de la conservation de la chose ; ce qui comprend les locataires, mandataires, commodataires; leur droit à l'action prime celui du propriétaire, car celui-ci investi contre eux d’une action en reslitution aura toujours le droit de se faire indemniser, ils sont donc les premiers intéressés au recouvrement de la chose. Mais cette raison montre qu’il ne saurait en être ainsi que si le propriétaire est assuré à leur encontre de recouvrer le prix de la chose, c’est-à-dire s’ils sont solvables ; s'ils ne le sont pas, l’actio appartient au propriétaire qui l’exerce pour son propre compte (5). Toutefois cet ordre a été modifié par Justinien au sujet du commodataire ; le choix dépend désormais du commodant qui peut à son gré exercer l’action personnelle contre le commodataire à qui reste l’actio furti, ou prendre les dévants contre le voleur en abandonnant dès lors l'actio commodati (6).

Enfin citons le gagiste (7), son intérêt étant fondé avant tout sur son droit réel, il posséderait l'action même s’il eût été dégagé de la custodia par le contrat ; ceci explique que l’action comme lorsqu'il s’agit de l’usufruitier appartienne encore également au propriétaire. Telles sont les diverses catégories de détenteurs investis de l’actio furti ; nous avons eu soin de ne comprendre parmi eux ni le dépositaire, ni le précariste. C'est que ceux-ci ne sont

4. L. 17,8 5 (49, 5). L. 13, 4, 49, 4, 66, $ 5 (49, 2). L. 38 $ 1 (46,3). L. 14. L. 83 (47, 2). Inst. $ 3, II. Paul Sent. IT, 31 $ 17.