Inst. $ 16 (4, 9). L. 22, 3 1 Cod

7. Just., 8 14, (1. 1). Gaïus, INT, $ 104. L. 12, $ 2. L. 14, $ 5 et 7. L. 4%, 8 4 (471).

plus soumis à la custodia à l'égard du propriétaire ; ils ne répondent que de leur dol, et dans ce cas leur intérêt, par le fait même qui lui à donné naissance, se trouve entaché d’un vice qui les écarte du bénéfice de l'aclio furti.

108. — Nous venons de voir l’actio furti donnée en dehors de la possession; nous savons qu'elle peut être par contre refusée au posses seur véritable au sens juridique du mot ; cette seconde face de la question se rapporte au principe fondamental que l'intérêt pris en considération doit avoir une cause honnête. Nous devons donner quelques applications de la règle, avant d’en chercher l'explication. L'action furti ne pourra être exercée ni par le possesseur de mauvaise foi, ni par le voleur qui viendrait à être volé ; il faut également la refuser à celui qui s’est emparé d’une chose pour l'usucaper pro heredc (1). Pour ce qui est du voleur, Servius avait proposé de lui donner l’action quand le propriétaire ne se présentait pas, On repoussa cette restriction sur le motif qu'il n'y avait pas de raison de traiter le premier voleur plus favorablement que le second et que d’ailleurs pour avoir droit à l’action furti il était nécessaire d’avoir fait une perte. Il ne suffisait pas d’avoir été privé d’un bénéfice tout gratuit, surtout lorsqu'il était injuste (2). Certains voleurs cependant peuvent avoir l’action contre celui qui commet un furtum à leur égard ; cela vient de ce que le furium peut comprendre au point de vue de son objet et par rapport au caractère de l’appropriation réalisée, des degrès différents; ainsi l'on conçoit un furtum usus, un furtum possessionts ; le commodataire qui détourne la chose de l’usage stipulé au contrat n’en reste pas moins responsable de la cuslodia et si l’objet lui est volé, son propre furlum ne saurait enipêcher qu'il ait l'aclio furti pour son propre compte. De même le propriétaire après s’être rendre coupable d'un furtum possessionis en s'emparant de la chose qu’il avait donnée en gage, aura droit à l'aclio furti contre un voleur posté- . rieur. Enfin le voleur à qui l’on dérobe le prix dela chose par lui vendue, a de ce chef l’action furti contre qui le lui a enlevé (3). ”

109. — L'explication de la règle comparée à la théorie possessoire peut donner lieu à quelque difficulté. En effet, dit [hering (4), pourquoi refuser l'actio furti au voleur, quand on lui donne l’interdit ? S'il dit : Mon adversaire m’a soustrait la possession, on lui accorde protection ; s’il dit: On m’a volé ; on la lui refuse. Or l'actio furti comme l’interdit est donnée dans l’intérêt de la propriété, et tous deux sont, en vue de cette dernière, restreints aux

. L. 40, $ 4 et 7 (47-2).

. Ihering, loc. cil., p. 57.

æ À ND =

questions de fait sans exiger aucune preuve sur le fond du droit. C’est ainsi que l’interdit, introduit en faveur des gens honnêtes, se trouve profiter aux gens de mauvaise foi ; il ne pouvait atteindre le premier but qu’en subissant la seconde conséquence; pour exclure les possesseurs malhonnêtes il faudrait se livrer aux investigations que, dans l'intérêt même de la propriété, on a voulu éliminer ; c’est ce qui se présente aujourd'hui encore au sujet des titres au porteur qui, en vue de satisfaire à un intérêt général et à un intérêt honnèle, peuvent faciliter les gains injustes et les appropriations déloyales ; les mêmes raisons ne devaient-elles pas exiger, lorsqu'un vol avait été commis, que le voleur ne püt discuter le titre ni l'origine de la possession appartenant à celui qu'il avait dépouillé? Elargissant la question, Ihering se demande si même pour les actions qui appartiennent au propriétaire, en tant que propriétaire, comme la condictio furtiva, il ÿ avait véritablement lieu d'exiger de celui qui les intente la preuve de son droit ; et il arrive à cette conclusion que pour ces deux sortes d'action la preuve de la question de fond n’était pas une condition préalable de l’action, mais se trouvait imposée au voleur qui objectait le défaut de droit ou de qualité. En ce qui touche l'actio furti, la chose est certaine. il s'agit d'une fin de non recevoir à l’action, l’adversaire doit donc en établir l'existence; de plus la mauvaise foi ne se présume pas, c’est donc au voleur à prouver que celui qu'il a dépouillé était lui-même un possesseur malhonnète et que l'intéressé fait défaut (1). Pour ce qui est dé la conditio furliva, Ihering combat ce principe, trop absola que toutes les conditions positives d’une action doivent être établies au préalable par le demandeur, sans bénéficier jamais d'aucune présomption qui en transporte la preuve à la charge du défendeur. Il s’autorise de l'exemple de la eondictio mului pour laquelle assurément le demandeur n'est pas obligé d'établir qu'il avait la propriété des deniers livrés à l’emprunteur. De même en sera-1il dans la condictio furtiva, le réclamant n’a pas à établir au préalable son droit de propriété. C’est au voleur, s’il le lui conteste à faire la preuve de ce moyen de défense.

Quoiqu'il en soit de cette atténuation qui ne touche qu’à la preuve, il subsiste tout au moins entre les actions possessoires et celles qui sont nées du fur- Lum cette différence capitale ; c'est que dans celle-ci le défendeur, même sa mauvaise foi certaine, peut toujours écarter l'action et se soustraire à la condemnalio en prouvant le défaut d'intérêt honnête, s’il s’agit de l’actio furti ; le défaut de droit, s'il s’agit de la condictio. La question pour être atténuée n'est donc pas supprimée. Ihering la résout de cette façon : « Dans les actions delicti l’auteur du délit qui a restitué la chose volée au propriétaire supposé ou qui a presté une indemnité pour le dommage, n’est pas