L.93,p. Code

4. L. 48, 85, (47, 2). L. 10 $ 2, (41, 3). L. 33, p. (41, 3). 5. L, 3, Cod. 7, 26.

122.— La seconde face de la question se présente si l’on suppose l'enfant conçu et né chez l'acquéreur de bonne foi; suffira-t-il qu'il ait été conçu par une mère furtive, même en dehors de la possession du voleur, pour qu'il participe lui-même de ce caractère ? Il semble bien que la théorie de la confusion de personnes poussée à ses limites extrêmes dût conduire à cette conséquence ; et nous croyons qu’elle fut admise par Paul (1). [l nous apprend en effet, d'après l'opinion de Cassius et Sabinus, que l'ancilla furtive donuée au maître par un de ses esclaves en échange de la liberté de celui-ci, ne peut concevoir chez lui qu'un part furtif. On a expliqué cette décision en arguant du défaut de 7usla causa, la possession de l’ancilla résultant d'une conveutien entre le maître et l’esclave laquelle n’a pa être génératrice d'obligation. Mais il faut remarquer que Paul ne donne pas cette raison, mais se fonde sur ce motif que le maître a continué la possession vicieuse qui appartenait à son esclave; et que bien plus il donne une solution semblable pour le cas où un tiers, et non plus un esclave, lui eût donné l'aucilla furtive sous condition qu’il affranchirait tel de ses esclaves ; c’est un échange qu'on lui propose, entre hommes libres il yaut comme justa causa et pourtant la conception de l'ancalla chez son nouveau maitre, possesseur de bonne foi, ne pourra engendrer qu’un part qualifié de furtif et non susceptible d’usucapion. Nous devons dire cependant que cette solution n'a pas prévalu; et que l’on admit généralement que la conception chez le possesseur de bonne foi n’imprimerait pas le caractère de res furtiva au part qui en proviendrait. C’est alors que se posait la question relative à la justa causa; si le part n’est pas furtif, il peut être usucapé, mais à quel titre le serait-il? Julien fit prévaloir la doctrine suivante ; c’est que le part pourrait être usucapé au même titre que la mère aurait pu l'être si elle n’était pas furtive ; en un mot la justa causa relative à l'acquisition de la mère et impuissante à servir-à son usucapion, vaudra pour l’usucapion de l'enfant. Il allait même jusqu’à appliquer cette solution à la première hypothèse visée par Paul dans la loi que nous avons citée, celle où l'ancilla furtive a été donnée par l’esclave en vue de son affranchissement ; il voyait dans ce contrat une sorte de vente dans laquelle l'esclave affranchi donnait une ancilla pour prix de sa liberté, et dès lors il permettait l’usucapion du part au titre pro emplore (2). Cette théorie l’emporta comme le montre la constitution d'Alexandre Sévère insérée au Code de Justinien (3).

Signalons cependant une exception qui se maintint à l'encontre de l'héritier du voleur ; même si l’esclave eût conçu chez l'héritier, le part restait furtif, pour cette raison donnée par les textes que le nouveau possesseur avait suc-