Cf, Renusson. Propres : Ch. VI, sec. VII, 8 6 et seq

propriété et échappaient par suite aux pouvoirs d'administration du mari; mais quelle que soit la solution de l’ancien droit à cet égard, il est certain que dans une matière si favorable à la liberté des conventions, il eût toujours été permis à la femme, par une clause expresse du contrat de mariage, de réserver à ses créances et valeurs stipulées propres les garanties spéciales dont la loi entourait l’aliénation de ses immeubles.

AT. — C'est d'ailleurs une idée qui, pour n'avoir jamais été formulée en principe fut admirablement réalisée en fait par la jurisprudence ancienne, que celle qui consiste à faire des meubles incorporels une classe à part à laquelle on ne puisse appliquer en bloc les règles édictées pour l’ensemble des biens mobiliers. Nous la trouvons en germe dans les plus anciennes décisions relatives au legs d'effets mobiliers; lorsqu'un testateur dispose des meubles qui se trouveront dans sa maison au jour du décès, les arrêts décident presque à l’unanimité que la libéralité ne saurait comprendre les cédules et obligations dont les titres se trouveraient au domicile du défunt (1). Et que sont du reste toutes ces tentatives d'immobilisations fictives sinon une réaction indéniable contre l'assimilation théorique des meubles incorporels aux objets matériels et périssables? Les rentes et les offices sont-ils autre chose que des droits de cette espèce sur lesquels la loi mit une fausse marque pour les soustraire à une législation qui leur était incompatible? Qu’importe l'étiquette si la nature économique du droit est respectée, si les besoins de la pratique reçoivent satisfaction? Elle prouve au moins ceci, c’est que si l’on put craindre alors d’ériger en principe une règle dont la généralité d'application eùt pu avoir ses inconvénients, il fut toujours possible d'élargir suffisamment les cadres élastiques du vieux droit coutumier pour caser chaque bien en particulier dans la catégorie qui convenait le mieux à sa nature et à son développement. Elle marque une tendance; et cette tendance, nous en retrouverons la trace dans certaines décisions spéciales des parlements ; c’est ainsi qu’à propos de la dot mobilière nous verrons que dans le ressort de Bordeaux on refusait tout particuliérement au mari le droit d'aliéner les créances dotales de la femme (2); c’est ainsi que l'on en était arrivé à traiter les universalités de meubles sur le même pied que les immeubles ; or cet ensemble de la fortune mobilière est assurément autre chose que la somme de tous les objets dont il se compose, c'est un être de raison, une conceplion juridique, un tout incorporel auquel on donne fictivement un corps et une situation.

48. — Si donc, au point où nous sommes arrivé et nous plaçant à

4. Arrêts recueillis par Bouguier. Paris 1621-1650, 9, Lescœur. De l’inalién. de la dot mob. Rev. crit.,t, 41, p. 391.

Saleilles 12

l’époque où les premières valeurs mobilières vont prendre naissance, nous nous demandons quel rang pourra leur être assigné dans la législation ancienne, quel accueil elles vont trouver, 1l semble que les voies aient été merveilleusement préparées pour les recevoir et le système de classification suffisamment élastique pour se plier à la double nécessité qui a toujours été l'écueil de toutes les dispositions relatives aux droits de cette espèce, nécessité de circulation rapide et nécessité de protection réelle : voudra-t-on les envisager sous le rapport des facilités de négociation, on les rangera dans la catégorie des meubles ordinaires, qui se transmettent et passent à travers les patrimoines sans laisser trace ; les en regardera-t-on au contraire comme valeurs de placement, ne pourra-t-on pas alors s'autoriser d’exemples voisins pour leur accorder les garanties de la propriété immobilière elle-même? Pour en décider ainsi il n'y avait qu’à suivre la double tendance dont nous avons étudié le développement ; le bon sens et la logique indiquent qu'il dut en être ainsi et nous espérons démontrer que les faits ne leur sont pas contraires.

49. — Lorsqu'apparurent les premières actions des sociétés en commandite des xvi et xvn° siècle, elles prirent leur place naturelle parmi les créances ordinaires; ce n'était pas autre chose d’ailleurs que des créances mobilières ; elles représentaient une part sociale et donnaient droit au partage de dividendes en argent. Nous avons vu d’ailleurs que les premiers essais de commandite furent peu heureux, on ne pouvait guère songer alors à entourer de garanties exceptionnelles des droits si facilement aventurés. On dut leur appliquer sans distinction les règles et dispositions faites pour ce que l’on appelait communément alors, les obligations ou dettes actives en général. La loi ne tenta en leur faveur aucune assimilation analogue à celle dont avaient bénéficié les rentes constituées ; elle ne pouvait y songer. Comment prétendre immobiliser des droits dont la transmission devait être si rapide et si facile que l'on avait presque créé à son profit des modes de transfert nouveaux ? Comment vouloir conserver dans les familles des biens dont la destination était de se prêter à une réalisation toujours possible, qui devaient toujours être prêts à se transformer en argent, qui ne faisaient que passer dans les mains d’acquéreurs successifs, dont la faveur croissait par suite de cette circulation effrénée, et dont on pouvait dire comme de la renommée, vires acquirit eundo? Le caractère de ces actions ne permettait pas qu'on leur imposât jamais la qualité d'immeubles fictifs. Mais les parties restaient évidemment libres de faire à leur sujet les diverses stipula-. tions dont nous avons étudié les effets. Propres de communauté, propres de succession, c’étaient là des qualités dont ces droits pouvaient être revêtus au gié des parties intéressées, lors du règlement des conventions matri-

moniales. En un mot ils restent jusqu'alors soumis en tout au droit commun dont nous avons tracé les lignes générales.

00. — Quand on tenta la réalisation du système de Law, il ne pouvait plus être question de titres individualisés, d'actions nominatives. Toutes les grandes compagnies antérieures s’élaient fondues en une seule, la banque royale ; et celle-ci n’émettait que des billets au porteur. On n'avait égard qu'à la puissance de circulation ; les actions tendaient à devenir une monnaie courante et d’un autre côté l’agiotage réduisait la plupart des cessions à n'être que des opérations fictives portant un nom d'emprunt et figurant pour mémoire. Le droit était, on peut le dire, presque toujours en l'air; il était déjà transféré à nouveau au moment même où il venait d’être acquis. Pour les spéculateurs sérieux eux-mémes, les avantages de l’action n'étaient également envisagés que sous le rapport de la facilité de réalisation. C'est ce que nous avons vu dans le passage de Melon (1) cité plus haut, dans lequel le disciple de Law trace une comparaison si exacte de l'utilité différente des rentes et des actions. Les premières offrent une valeur solide, mais qu'on peut difficilement transformer en espèces ; les secondes sont une marchandises toujours à vendre et sur laquelle le gain est possible, mais elles offrent matière facile aux dissipateurs et aux administrateurs infidèles.

Il était impossible cependant, même au milieu de l’affolement d'une spéculation sans pudeur, qu’on ne s’aperçût pas alors des avantages que pouvaient offrir ces valeurs nouvelles en tant que modes de placement sérieux et durables. Il fut un moment où l’on put croire à un accroissement continu des bénéfices et s’attendre chaque année à des répartitions de dividendes toujours plus forts ; on entrevoyait au-delà des mers une source de richesses inépuisable et peu s'en fallut que cette vieille société, si fièrement éprise de ses terres, ne vendit le sol de ses ancêtres pour escompter les espérances du Müssissipi; il est invraisemblable, en présence de telles illusions, que certains capitalistes n’aient attaché à la possession et à la conservation de titres qui leur promettaent de si beaux bénefices pour l’avenir, un prix incontestable; ils ont dû chercher à en assurer le maintien dans leur famille, à les soustraire aux dangers des diverses administrations légales. Da moment que l’on ajoutait foi à leur succès, rien n’empéchait que l’on ne voulût les assimiler aux rentes elles-mêmes, en un mot leur donner le caractère de l’immobilisation. La difficulté provenait de ce que les titres nominatifs n'existaient pas : il y fut porté remède par une série d’arrêts du conseil dont l'ensemble forme comme l’ébauche d'un système de législation complète relative

4, Melon. Cf. sup. n° 27. Qt ri

aux valeurs mobilières. 11 n'est pas jusqu’à notre loi de 1879 sur la perte des titres au porteur qui ne se retrouve en germe dans ua arrêt du 16 juillet 1719 (1) réglant le cas de perte des billets de banque envoyés à la Louisiane. Mais ce qui doit nous préoccuper surtout, ce sont les arrêts du 20 février et du 16 avril 1720 qui établissent tout un système d'immobilisatiou relative aux actions au porteur de la banque Royale.

51. — Le Conseil du Régent voulait alors convertir es rentes qui avaient été constituées sur l’hôtel-de-ville et celles qui pesaient sur le clergé et les communautés religieuses ; il voulut forcer les rentiers à échanger leurs titres pour des actions de la Compagnies des Indes : il devenait indispensable que ces dernières pussent revêtir les mêmes caractères de solidité et être entourées des mêmes garanties que les rentes dont elles prenaient ia place. À cet effet le conseil permit le dépôt des titres à la Compagnie des Indes, moyennant quoi ils se trouvaient immobilisés. Deux registres différents étaient ouverts à cet effet ; les propriétaires des actions pouvaient les faire inscrire sur l’un et elles étaient alors déclarées insaisissables ; sur l’autre devaient être portées celles que leurs propriétaires voulaient soumelire aux dots, douaires et hypothèques (2). Ainsi la conséquence qui nous avait semblé devoir résulter fatalement du mécanisme de la classification ancienne, l’ancien droit n’a pas manqué de la tirer. Les valeurs industrielles sont retirées non-seulement de la catégorie des meubles corporels, mais des créances ordinaires ; elles peuvent, au gré de leurs propriétaires, être assimilées aux anciennes rentes. Bien plus, elles peuvent être déclarées insaisissables, comme le seront nos rentes sur l'Etat; ce qui ne veut pas dire qu'elles soient inaliénables: loin de là. Mais leur disparition du patrimoine ne peut plus s’effectuer clandestinement et sans formalité. En pareil cas les actions étant déposées à la Banque, le registre porte trace des transmissions. Ces privilèges avaient été accordés sans doute en vue d'un but exclusivement financier ; mais il n’en résultait pas moins qu'ils pouvaient profiter à tout porteur d'action et non pas seulement aux anciens titulaires des rentes sur l'Hôtel-deville ou le clergé. Entre la chute de Law et la Révolution il s’écoula trop peu de temps pour que de grandes compagnies pussent se reformer et émettre des titres nominatifs. Mais il n’est pas douteux qu'en présence de titres de ce genre la jurisprudence du Parlement eût permis, au gré des titulaires, une immobilisation analogue à celle organisée par les décrets de 1720, et que la forme de ces titres eût rendue plus nécessaire, et aussi plus facile.

59. -— En résumé, la chute de l’ancien Régime qui suivit de si près la

4. Brillon. Dictionnaire des arrêts de jurisprudence universelle (1727). Vo Banque. t. 1e p. 506.

9, Arrêt du conseil du 20 février 1720. Brillon. loc. cit., p. 507.

catastrophe financière du temps de la Régence, ne permit pas aux valeurs mobilières de reprendre leur développement interrompu et empêcha la législation ancienne de se compléter entièrement à leur sujet. Mais nous pouvons prévoir quels auraient pu être les progrés du droit ancien à cet égard ; déjà apparaissait en germe le véritable système légal auquel doivent être soumis les biens de cette espèce ; à côté des mesures destinées à en faciliter la transmission, s’en plaçaient d'autres ayant pour but d’en assurer, autant qu'il était possible de le faire pour des valeurs d’un cours aussi variable, la conservation dans les familles et par suite d'empêcher toute aliénation inutile ou inopportune.

Îl nous reste à voir l'application qui a été faite de ces idées générales aux pouvoirs des administrateurs légaux en ancien droit. Nous n’avons certes pas la prétention de les passer tous en revue; nous reviendrons sur quelques-uns d’entre eux en étudiant les administrations similaires organisées par le Code civil. Mois cette étude historique serait certainement incomplète, au point de vue surtout qui nous occupe, si à côté de ces vues d'ensemble nous ne cherchions à saisir dans la pratique même des faits, quelles pouvaient être en ancien droit les garanties qu’un propriétaire, incapable de gérer lui-même son patrimoine, pouvait avoir contre son mandataire légal, pour la conservation de ses meubles incorporels en général et de ses valeurs industrielles en particalier. Nous n’étudierons qu’une seule administration, celle des biens de mineurs; du reste elle servait de type à toutes les autres. Là aussi, nous assisterons au même travail lent de réformes et d’évolutions progressives ; et nous pourrons tirer de cette étude rétrospective des conséquences qui ne sauraient être inutiles pour l'étude du droit moderne.

53. — Il y avait en ancien droit deux insutulions distinctes, quoique très souvent juxtaposées, qui avaient trait à administration des biens du mineur. A eôté de la tutelle, qui est le système de protection de droit naturel, uniquement créé en vue des intérêts du mineur, se place une imstitution féodale, fondée sur des bases absolument différentes et que nous devons étudier tout d’abord, la garde noble. La tutelle existait dès qu'il ÿ avait un mineur dont l’un des père et mère était décédé ; la garde n'existait que relativement à certains biens et qu’au profit de certaines personnes ; cette seconde institution n'excluait pas la première. Eile s'explique par son origine. Ce qui en effet, dans le droit très ancien, constitue l'essence du fief, c'est la concession toute personnelle faite à charge de service militaire ; la personne du détenteur est donc seule prise en considération ; lorsqu'il n’est plus, il y à défaut d'homme, le fief est vacant. Après que l'on eut admis la transmissibilité des fiefs par succession, il arriva souvent qu’ils échurent à un mineur incapable d'en remplir les services ; le seigneur, comme c’était de droit commun, réu-

nissait alors provisoirement le fief au domaine dont il avait été détaché, pour le conserver et en faire les fruits siens jusqu’à la majorité de son titulaire. Il en avait ainsi l'administration intérimaire, mais à titre de propriétaire ; il n'avait donc aucun compte à rendre au mineur des fruits et revenus. La garde, on le comprend, ne portait à l'origine que sur les biens nobles et les immeubles. « Elle ne tombe pas sur les meubles, nous dit Basnages, à propos de la coutume de Normandie (1). » Mais peu à peu, par suite des modifications survenues dans la nature du fief, le droit de garde se modifia. Le seigneur, au lieu de l'exercer lui-même, le concéda au père ou ascendant du mineur. Le défaut d'homme n’est plus pris en considération : mais il reste le droit si important de toucher les revenus sans avoir de compte à rendre; c'est un privilège concédé aux ascendants tout dans l'intérêt du gardien. Ce droit finit alors par s'étendre aux biens de roture du mineur ct aux meubles : cela devenait, dit Laurière (2), un véritable pillage. Et de même que le droit du gardien sur les fruits et revenus produits par les immeubles était un droit de propriété, ce fut aussi un droit de cette nature qu'il acquit tout d’abord sur les meubles existants dans la succession du prémourant des père et mère, échue au mineur.

54. — Telle était, en somme, l'idée qui dominait alors dans les familles nobles. Quand l’un des parents prédécédait, le survivant devait avoir, comme un attribut de la puissance paternelle elle-même, le droit de gérer les biens qu’acquérait son enfant mineur. Cela rentrait en quelque sorte dans les convenances sociales que le survivant des père et mère pôt conserver le même train de vie et par suite toucher le même revenu que pendant la vie à deux : dans ce but il gardait l’usufruit des biens laissés par son conjoint; et c’est pourquoi au début la garde n'était accordée qu'aux ascendants et ne portait que sur la succession du prémourant des père et mère. Enfin comme il eut semblé que l'on portât atteinte au respect dû à la puissance paternelle en obligeant le gardien à rendre compte, on lui accordait la propriété même des meubies de son enfant mineur. Ainsi l'idée première avait changé ; la garde n’était plus une sorte de droit de retour intérimaire accordé au Concessionnaire primitif; c'était un attribut de la puissance paternelle. Mais si la base était autre, le caractère restait le même. Tout bien noble exige quelqu'un qui le représente, dont il soit l'apanage et qui puisse le défendre. Le mineur ne pouvant remplir ce rôle, il revient de droit à son père ; mais il lui revient dans son intégrité : le père est le seigneur en attendant que son fils puisse le devenir: c’est un seigneur en pleine puissance; aussi

4. Basnages. t. 4er, p. 398, 2, Lautière, léxtes des Cout. tit. XIT, tom. 2, p, 291.

pendant qu'il exerce cette sorte de régence au petit pied, le droit qu'il a comme gardien est un droit tout dans son intérêt et ne dépendant d’aucun€ volonté supérieure. Tout contrôle eût été incompatible avec le prestige qui lui revenait, On ne pouvait même lui imposer aucune des difficultés de la gestion d'un patrimoine. Il a le revenu complet du bien, et il doit faire tous les actes qu'exige son droit de jouissance ; mais sa mission ne va pas au-delà. Voilà pourquoi tous les actes qui touchent à la propriété, les réclamations en justice, en un mot tout ce qui regarde la conservation du fond même du patrimoine, tout cela ne rentre plus dans les attributions du gardien. Il a le patrimoine tel qu’il se compose; mais s’il s’agit d'en changer ou d'en discuter la composition, ces difficultés, ces embarras ne lui incombent plus, il faut nommer un tuteur. C'est ainsi qu’à côté de la garde et concurremment avec elle se place la tutelle ; cette dernière a la protection, l'administration des biens, tels que ceux provenant de successions collatérales, qui ne sont pas compris dans la garde; et sa mission s'étend même aux biens sur lesquels porte le droit du gardien ; c’est le tuteur qui intervient lorsqu'il s’agit d’intenter en justice les actions qui s’y réfèrent, ou qu'il y a lieu d’en disposer. En un mot le tuteur est le protecteur naturel des intérêts du mineur ; le gardien est le seigneur intérimaire.

55. — Cette institution, dégagée des circonstances politiques et sociales qui avaient influé sur son développement, pouvait contenir au fond deux idées justes; c’est d’abord qu'il peut être de bonne législation de ne pas assimiler le père appelé à la tutelle de ses enfants à un tüteur ordinaire, parent collatéral et quelquefois même étranger ; c’est ensuite qu’il est convenable de ne pas s’exposer à restreindre les revenus du père, au risque de faire à ses enfants, qui n’en ont pas un besoin immédiat, une situation de fortune peut-être supérieure. On comprend dès lors que le législateur ait pu étendre ce droit de garde même aux simples bourgeois ; c'est ainsi qu'il fut concédé comme un privilège spécial par Charles V aux bourgeois de Paris. Cette garde nouvelle différait de l'autre en quelques points de détail; mais les pouvoirs sur les biens du mineur sont les mêmes sous les deux institutions.

56. — Cette attribution de la propriété des meubles, ces pillages dont parle Laurière, parurent à bon droit une exagération de l’idée de puissance paternelle; et tout un groupe de coutumes, dont celle de Paris, finit par admettre que pour exercer son droit de jouissance le père ne devait pas forcément acquérir le mobilier. Dès lors elles ne lui donnèreut plus que l’administration des meubles et l’assujettirent à faire inventaire. C'est dans ce premier groupe qu'il faut nous,.placer :pour que, notre..questian,-puisse

s'élever. Nous avons alors à nous demander si ce droit d'administration du gardien lui donne celui de disposer des meubles: et après avoir ainsi posé la question d'une façon générale nous la restreindrons ensuite aux droits incorporels qui sont ceux des meubles dont nous avons spécialement à nous occuper.

57. — Un point certain est que le gardien doit conserver les meubles précieux, qu’il peut garder ceux dont l’usage Ini serait nécessaire et qu’il est obligé de faire vendre en justice les meubles périssables. Si même, pour celle vente, il s'était soustrait aux formalités Judiciaires, il serait tenu, dit Bourjon (1), du prix porté sur l'inventaire. « Car, ajoute-t-il, sa jouissance ne doit pas diminuer le fonds. » Ainsi par rapport aux meubles corporels, ses droits et obligations se réduisent à ceci : obligation de conserver les plus précieux ; obligation de vendre ceux qui sont périssables, et pour les autres, liberté complète de disposition ou de ccnservation. Reste à savoir si à ces derniers nous devrons assimiler les meubles incorporels ; peutil à son gré les céder ou les conserver ?

On sait que les rentes étant exceplées de la classe des meubles, la question n’a trait qu'aux créances ordinaires, à certains offices et plus tard aux actions des compagnies. Pour mieux la préciser, il convient d’en indiquer dès maintenant l'intérêt pratique. Si en effet nous adoptions la négative, la conséquence ne serait pas, comme on pourrait le croire, que le gardieu dût, pour consolider son pouvoir, s'adresser à une autorité supérieure, justice ou conseil d': famille. Îl en serait ainsi pour le tuteur; cela serait inexact pour le gardien. Tout acte qui ne correspond pas aux exigences de son droit d’usufruit n'est plus de sa compétence: il ne regarde que le pupille et les protecteurs naturels de son patrimoine, c’est-à-dire le tuteur et les diverses autorités qui l'entourent. Pour tout acte excédant les pouvoirs du gardien, il faut nommer un tuteur ad hoc, ceci ne fait aucun doute. Ce tuteur à coup sûr pouvait être le gardien lui-même ; mais on sait qu'il n’en était pas toujours ainsi. De sorte que la question pourrait être posée en ces termes : fallait-il s'adresser à un tuteur pour la cession des droits incorporels mobiliers soumis au droit de garde ?

98. — La formule employée par les coutumes est très large : le gardien à l'administration des meubles du mineur. Dès son apparition dans le domaine du droit, ce mot soulève déjà un monde de difficultés : il suffit à lui seul pour diviser les auteurs sur sa compréhensibilité et l'étendue qu'il comporte. Les jurisconsultes de l’ancien droit vont en discuter les limites, et depuis nul n’a encore trouvé la frontière exacle où viendraient échouer les

1. Bourjon. D. com, dela Fr. t. 4er tit. XIX, sect. IV, art, 95.

incertitudes et les interprétations arbitraires. Ne serait-ce pas peut-être que celte ligne de démarcation ne saurait être fixe, qu'elle recule ou qu’elle avance d'après la confiance que doit inspirer l'administrateur, et suivant aussi l’appréciation toujours variable des actes dont elle doit marquer la portée? Cest ce que nous aurons à déterminer dans le cours de cette étude. Quoi qu’il en soit l'interprétation de cette formule avait donné lieu à deux théories fort distinctes. La première était celle de Duplessis ; la seconde celle de Bourjon et Pothier.

99..— Duplessis (1) est de tous les auteurs celui qui est le plus porté à restreindre les pouvoirs du gardien. Il fait allusion lui-même au sens vague et peu précis du mot administration et il en tire argument pour son interprétation restrictive. Dès lors 1l ne fait rentrer dans le mot meubles, ni les propres ficufs, ni les offices, même ceux non déclarés immeubles. « La garde, dit-il, ne porte pas sur les offices ni sur les deniers stipulés propres ; et le gardien pourra être tenu de rendre compte au mineur des intérêts et fruits qu'il en aura retirés. » Quant aux créances il es distingue bien nettement des meubles ordinaires. Il est d’abord un point que tous admettent, c’est qu’elles ne sont pas comprises dans la vente obligatoire des meubles périssables au debut du droit de garde (2). Pour ce qui est des meubles ainsi conservés, le gardien peut.les vendre et en recevoir le prix, sans qu’il soit besoin de recourir au tuteur, s’il s’agit de meubles corporels (3). S'il s’agit de créances, le gardien a aussi qualité pour en toucher seul le remboursement et en bailler quittance ; car l’article 270 de la coutume n’exige un tuteur que pour intenter les actions en justice. Puis, comme s’il se repentait de cette concession faite au texte de la coutume, Duplessis impose au gardieu une obligation rigoureuse, en complet désaccord avec les principes admis en matière d’usufruit : Îl doit faire emploi des deniers des meubles vendus et de ceux provenant du paiement des dettes, sinon il devrait en capitaliser les intérêts pour être rendus au mineur (4). La dernière conséquence est enfin que le gardien ne peut recevoir le rachat des rentes du mineur, n'ayant point l'administration du fonds : il faudra à cet effet nommer un tuteur.

60. — Le système de Duplessis se dégage ainsi bien nettement; il est impossible de montrer plus clairement que le gardien n'a pas qualité pour disposer des meubles incorporels du mineur. S'il s’agit d'offices ou de meubles stipulés propres, ils ne rentrent même pas dans son droit d’administration; s’il s’agit-de créances ordinaires, Duplessis n’entrevoit que deux

4. Duplessis. Trait. de la Gard. Œuv., t. 1er, p. 265 in fin.

2. Laurière. Sur l’art. CCLX VII. Cout. de Paris, t. 2, p. 299. 3. Duplessis. Loc. cit., p. 266.