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16. — Pour Savigny, l'acquisition de la possession dépendait de la possibilité du pouvoir physique sur la chose; pour Ihering, elle dépend de La constalalion de fait de l'intention d'être propriétaire.

C’est d’après cette formule que nous disions au debut de cette section : la prise de possession, le corpus c'est l'affirmation par un acte matériel du droit de propriété lui-même ; nous verrons si ces deux définitions sont absolument identiques. En effet, dit-il, que signifie lobligation d'être présent près du fonds qui vous est livré? Est-ce l'acquisition d’un pouvoir physique ? Pour qu’il en fût ainsi il faudrait que cet acte fût répété journellement; que chaque jour cette manifestation de la puissance eût lieu ; sinon il devrait dépendre du premier venu qui le lendemain veut accomplir la même promenade ou le même cérémonial près de votre fonds, de devenir possesseur à son tour ; or nous verrons qu'il n’en est pas ainsi. Au contraire la dejectio du possesseur d'immeuble n’est pas possible en son absence. Le point de vue de Savigny est donc inexact. Ce qu’indique le fait de se rendre ensemble près des fonds dont la possession doit être livrée, c’est le fait d'appropriation par le nouveau possesseur; en un mot il révèle aux yeux l'élément intellectuel, idéal de la possession, Il manifeste chez ce possesseur la volonté d'en être maître. Cette manifestation n’est pas d’ailleurs exigée dans un bat de publicité, .car il n’est nullement nécessaire qu’elle ait lieu devant témoins. Si en effet le nouveau possesseur s'absente de son fonds et s’abstienne d'y reparaître, si bien que les tiers n’aient aucun motif de le présumer propriétaire, il n’en reste pas moins possesseur s’il est prouvé qu'à un moment donné la prise de possession ait eu lieu par cette petite cérémonie, Cest donc entre les deux parties en cause dans le débat possessoire, l’ancien possesseur et celui qui prétend l'être devenu à sa place, que ce rapport intellectuel doit avoir été manifesté. La question ainsi posée, peut-on dire en raison qu'il ne pourra lavoir été entre eux que par cette formalité puérile ? Évidemment non; Savigny lui-même ‘a posé le principe que la théorie possessoire est dégagée de tout formalisme inutile, Si donc il s’agit de denrées renfermées dans un magasin, il semble bien en raison que la remise des clefs par le précédent possesseur, même en l'absence de la chose, devra suffire pour indiquer la prise de possession : c'est ce que nous aurons à voir dans la suite de cette étude.

17. — Ihering cependant ne peut nier, les textes sont formels, Fe début cétte appréhension matérielle consistant dans la présence près de la chose n'ait été exigée, au moins pour les choses immobilières. Mais 1] prétend que dans la suite on se départit de cette rigueur au moyen des règles sur la preuve, par analogie de ce qui avait été décidé en matière de stipulation, Si donc on eût rédigé un écrit portant que les formalités eussent été

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remplies, on ne pouvait être recevable à fournir la preuve contraire (1). Cependant il nous semblerait que cette dernière solution ne pourrait être que très difficilement admise; les analogies citées ont trait à des questions de droit ; et celle de la loi 4, Cod. 8, 54 à une hypothèse toute spéciale qui ne met pas en jeu la question de savoir si l'écrit qui constate l'existence de la tradition a pu la suppléer elle-même, mais bien si la tradition de l’acte de propriété peut remplacer celle de la chose; il en sera traité plus loin. Il faut d’ailleurs distinguer soigneusement les cas où la tradition n’est considérée qu'au point de vue de l’acquisition de la propriété, car cette dernière étant ordinairement acquise par la possession, on a pu s'exempter des conditions de fait que celle-ci exige et les mentionner cependant dans l'instrumentum destiné à la preuve du droit de propriété. Alors il faut bien nettement séparer la possession en tant qu’elle est exigée pour le transfert de la propriété et la possession considérée et protégée pour elle-même. Dans ce dernier cas en effet le débat roule uniquement sur la possession ; et il ne s’agit pas de savoir, nous le supposons, si on est ou non propriétaire, mais possesseur. Or en pareille matière, le droit Romain veut une prise de possession réelle, c'est-à-dire un acte qui manifeste extérieurement par luimême, en dehors de tonte autre question de preuve, le désinvestissement du précédent possesseur. Cette prise de possession ne peut assurément pas résulter d’un acte écrit, et c'est à quoi tendrait la théorie d'Ihering poussée à ces conséquences extrêmes. Celui qui se prétend possesseur aurait beau, à notre avis, exhumer un acte de son vendeur portant que celui-ci lui a, avec toutes les conditions requises, transmis la possession et avec elle la propriété de la chose, cet acte pourrait peut-être faire preuve de la tradition dans un débat sur la propriété ; il ne pourrait faire preuve de la prise de possession dans un débat sur la possession. Car cet écrit ne fait pas qu'à un moment donné celui qui l’invoque se soit réellement conduit en maître relativement à la chose litigieuse ; 1l peut faciliter la preuve de ce fait essentiel, il ne peut pas la suppléer en la supprimant entièrement. Nous exigerons donc aussi un fait matériel ; fait tel qu'il soit exclusif du droit de tout autre ; nous ne disons pas tel qu'il puisse empêcher tout autre d’user de la chose ; c’est la formule de Savigny, elle est trop étroite ; mais exclusif du droit de tout autre, ce qui veut dire tel que ce fait dénote publiquement que celui qui l'exerce est le propriétaire. Si devant ce fait personne n’a réclamé, on comprend que la loi reconnaisse ce possesseur comme ayant une situation supérieure à toute autre.

4. L, 30, de Verb. act. Inst. I, $ 17 (8, 49). Inst. I, $ 12 (3, 19). L. 14, cod, 8, 38. L. 1 cod. 8, 54, |

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18. — La théorie de la custodia, telle que les textes peuvent la fourpir, n'est qu'une application de ces idées générales. En effet, celui qui habite une maison manifeste son intention, jusqu'à preuve du contraire, d'être propriétaire des meubles qui y sont déposés. Des lors qu'importe que les marchandises apportées dans son atrium ouvert soient exposées ou non à être volées ? Elles n’en sont pas moins là par le fait de la volonté du maitre de la maison. [l en est de même pour les oiseaux pris au piège: certes le possesseur n’exerce sur eux aucune puissance de fait; mais en disposant des pièges pour prendre des oiseaux, il a par là même manifesté sa volonté d’avoir pour lui les oiseaux qui s'y prendraient : c’est un droit exclusif dé tout autre, Au contraire un essaim d’abeilles appartenant à autrui s’est attaché à un arbre de mon jardin, un autre s’en empare, a-t-il commis un vol? Non. Car je n'avais pas acquis la possession, pas plus celle des rayons que celle des abeilles (4). Y a-t-il contradiction entre cette solution et celle indiquée au sujet des oiseaux pris au piège ? Non ; car le propriétaire du jardin n'avait rien disposé pour attirer les abeilles de ses voisins ; rien ne déclare qu'il ait songé à devenir propriétaire des essaims que le hasard, qu'un coup de vent lui enverrait. Ainsi donc le jour où cet essaim s’est atlaché à l’un de ses arbres, il n’est pas tombé par le fait même sous la destination préconçue du maître dn jardin. Mais faut-il dire que du moment où celui-ci connaîtra la présence de cet essaim sur son domaine, il en deviendra possesseur ? Non, d'après notre théorie ; car le fait de se prétendre propriétaire doit se manifester par un acte extérieur lequel ne peut résulter d’une abstention. La destination d'un jardin n’est pas de recevoir des essaims d’abeilles ; le maître n’a rien disposé dans cette prévision ; il s’en trouve un qui par hasard se fixe dans son jardin, et il n’a encore rien tenté pour s’en emparer. Dès lors quel que soit son désir intime, il reste impuissant ; car il n’y a pas eu manifestation extérieure, pas de prise de possession. Ce que nous disons des rayons qui sont fixes et stables, n'a jamais fait doute, bien entendu, pour les animaux sauvages, les oiseaux qui vivent dans les forêts et peuvent toujours en échapper et y revenir; ils ont beau fréquenter mon pare, établir leur séjour dans mes bosquets, je n’en deviens pas possesseur, à moins de piège disposé pour les recevoir et les re= tenir ensuite.

49. — C’est ici le lieu de résoudre une question fort controversée relative au trésor. Les jurisconsultes romains avaient agité la question de savoir comment le possesseur d’an immeuble le devenait du trésor qui s’y trouvait caché ; à coup sûr 11 fallait qu'il eût connaissance de son existence, sinon

1,1, 5,83 (4, 1}, Saleilles cn ù

l'animus eût fait défaut; mais cette connaissance suffisait-clle? Certains jurisconsultes l'avaient pensé; mais la majorité, dont l'opmion fat acceptée par Justinien, n’admettait la possession que si èpsius rei supra lerram possessionem adeptus fuissem, ou si loco motus sit (1). Pourquoi exiger le loco movere? Sabinus répond parce que jusqu'alors le trésor non est sub custodia. Et pourtant en entendant ce mot au sens de Savigny, il est certain que le trésor, dès que le possesseur du terrain a eu connaissance du lieu où il est enfoui, est plus au pouvoir de celui-ci que les marchandises déposées en son absence dans son vestibule ouvert. Que lui manque-t-il donc ? Qu'il ait par un fait extérieur manifesté relativement à l’objet caché l'affirmation de son droit de propriété. Il a bien une possibilité de disposition exclusive de tout autre, tout autant assurément que le possesseur des denrées enfermées dans un grenier lointain dont il possède la clef, mais ce qui lui a manqué c’est un fait qui dénote un droit exclusif de tout autre. Une maison, un terrain ne sont pas plus faits ou aménagés pour cacher des trésors qu’un jardin pour recevoir les essaims qui passent ; et lorsque par hasard l’une de ces bonnes fortunes se présente, il ne suffit pas d’en avoir connaissance pour attester son droit et sa prétention à la propriété ; car les changements intimes qui peuvent affecter l’animus sans se produire par un fait extérieur ne peuvent étre pris en considération en matière de possession. Cette décision est donc absolument analogue à celle que les textes donnaient au sujet de l’essaim d’abeilles. Nous. avons dit que la custodia consistait dans un aménagement, une disposition spéciale en vue de l'appropriation de certains objets. C’est ainsi que la maison a pour destination de renfermer les objets appartenant à son propriétaire; tous ceux qui s’y trouvent, pourvu que celui-ci en ait conscience, lombent ainsi sous le coup de cette sorte de présomption tant qu’elle n’est pas démentie à leur égard par une attestation contraire ; c'est ce qui arrive pour les objets contenus dans le grenier, ou dans telle autre partie de ma maison dont j'ai remis les clefs entre les mains d'autrui.

20. — Ces exemples, tels qu'ils nous sont fournis par les textes, nous ont mis à même de mieux comprendre l’idée que nous avons précédemment donnée de la prise de possession, ou appréhension. C’est l'affirmation révélée par un fait matériel du droit de propriété; nous ne disons pas seulement comme Îhering, la constatation de fait de la volonté d’être propriétaire, puisqu'on pourrait être tenté d’adinettre que celle constatation pût être suffisamment prouvée par linstrumentum qui relate le fait d’où elle dérive : cet échappatoire, nous l’avons repoussé. Nous croyons que le fait extérieur est le

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seul dont on doive tenir compte, c’est à lui de manifester, de révéler le propriétaire. [l consistera d'ordinaire dans une action physique sur la chose elle-même, action telle qu'elle ne puisse se comprendre qu’en supposant celai qui la réalise investi du droit le plas souverain ; en dehors du contact avec ia chose, cette affirmation extérieure peut résulter de dispositions matérielles prises d’avance en vue de s'assurer un pouvoir exclusif sur la chose ; de là, la théorie de la Custodia que nous avons développée. Ces principes, en tant que règles abstraites, existent dans leur généralité qu’il s'agisse de meubles ou d'immeubles, on comprend cependant que leur application doive conduire à des différences générales fondées sur cette distinction des choses; c'est sur ce dernier point qu’il nous reste à insister.

21. — En premier lieu, il ne peut être question de faire servir la Custodia à la prise de possession des immeubles ; ceux-ci en raison de leur fixité ne peuvent venir se placer sous la main-mise d'autrui, il faut en prendre réellement possession par un fait tangible. Ce fait susceptible de manifester le propriétaire, serait d'accomplir les divers actes de jouissance que comportent ces sortes de biens, semer, planter, labourer la terre, habiter les maisons ; or, ces actes divers ne peuvent avoir de portée que s’ils constituent un ensemble et se trouvent avoir été plusieurs fois répétés ; et même dans ce cas, ils ne peuvent servir à distinguer le simple locataire du propriétaire lui-même. On ne pouvait donc attendre pour déclarer la possession acquise, qu'il eut existé un ensemble suffisant d'actes de ce genre ; aussi le droit Romain fit consister la prise de possession dans le fait du nouveau possesseur de se rendre auprès de l'immeuble qu'il veut acquérir ; on n’exige pas qu'il le parcoure, mais que son regard puisse en embrasser l'étendue ; ce n’est pas une cérémonie qui doive nécessairement se passer devant témoins, car elle n'est pas requise en vue de rendre publique les transmissions immbilières ; c’est tout simplement un acte de maître, un acte de propriétaire ; le fait de dire : ceci est à moi. On comprend toutefois que cette satisfaction platonique aurait quelque chose de puéril; s'il suffisait au premier venu qui veut acquérir la possession d'un immeuble, d’aller poser le pied en vainqueur sur la frontière du domaine. Aussi les textes supposent que cette prise de possession a lieu de concert avec le précédent possesseur ; et c’est précisément dans ce fait qu'un acte de maître a pu se produire devant celui qui se trouverait être le principal intéressé sans résistance n1 protestation de sa part, que consisté vraiment l’ensemble de circonstances nécessaires à une appréheusion utile et suffisante. Il est un texte toutefois qui semble contredire cette affirmation (L. 77, de rei vindic.). Il s’agit d'une femme qui voulant faire donation à son mari d’un champ dont elle est propriétaire, lui denne acte par lettre de sa libéralité ; le mari se trouve près de l’immeuble

quand la lettre lui est apportée; dès qu'il a pris connaissance de la volonté de sa femme et accepté lui-même, il se trouve, par suite de sa présence, être devenu immédiatement possesseur (1). Or, en pareil cas la présence de l’ancien possesseur se trouve suffisamment remplacée par sa volonté constatée par écrit ; le donataire se trouve faire acte de maître du consentement indiscutable du principal intéressé, et cela suffit. Cette condition est donc indispensable, à notre avis, pour que la simple présence suflise à faire acquérir la possession; en dehors d'elle il faudrait une occupation réelle, se traduisant par le fait de s'établir à demeure sur l'immeuble, d'y fonder son habitation, comme c'est le cas pour le raplor.

29. — La nature des objets mobiliers fit que l'on dut être plus rigoureux d'ordinaire pour ce qui est de l’appréhension, quelquefois on le fut moins. On dut admettre toutefois la même règle que pour les immeubles et se contenter de la simple présence pour tous ceux des meubles que leur. fixité relative, leur poids, leur dimension, rapprochaient des immeubles euxmêmes (2). Pour tous les autres, 11 n’eût pas suffi de déclarer en leur présence sa prétention d'en être le propriétaire, si on les eût faissés dans la maison d'autrui ei à sa disposition, sauf bien entendu le cas de constitut possessoire, le cas où ‘e précédent possesseur les garde en reconnaissant qu’il les détient uésormais au nom et pour le compte de celui à qui il les a livrés. Car, sauf cette hypothèse, le fait lui-même reste contraire à la déclaralion du prétendu possesseur, et proteste contre elle. L’apprébension matérielle était possible, il a négligé de la réaliser, il n’a rien fait par suite qui dénote un droit exclusif de tout autre. Au contraire si vous avez pris et emporté l'objet, ou l’ayez fait porter dans votre maison, vous avez témoigné de votre droit souverain et exclusif.

23. — Il résulte de la règle que nous venons de poser que deux conditions sont. nécessaires en principe pour l'appréhension des choses mobilières; que le nouveau possesseur ait été présent à la livraison qui lui en a été faite et qu’elles aient été enlevées hors de la custodia, hors de la maison de celui qui les détenait. La première condition conduirait à cette conséquence que si elles ont été enlevées et mises à la disposition de celui qui veut en devenir possesseur, sans que ce dernier ait été présent lorsqu'on les lui apportait, la possession ne lui en est pas encore acquise ; il en est ainsi en eflet lorsque les objets ont été déposés dans un lieu quelconque qui n'avait pas élé aménagé spécialement pour les recevoir ; mais cela n’est plus vrai s'ils ont été placés dans un magasin appartenaut au nouveau possesseur,

À. L. 77, de rel vindic, 9,L.4, 8 21 (41, 2).

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ou même simplement déposés dans sa maison ; en pareil cas celui-ci, pourvu qu'il ait connu la présence dans sa demeure des objets qui y ont été apportés, en devient possesseur immédiat, en vertu de la théorie de la custodia que nous avons précédemment expliquée ; le motif est que son droit de propriété se trouve suffisamment affirmé sur toutes les choses déposées dans ses magasins où sa maison. La seconde condition conduirait à dire que toutes les fois que les objets dont on veut prendre possession ont été laissés chez celui qui les détenait, la possession n'en a pas été acquise ; nous avons à voir si cette règle ne souffre aucune exception ; enfin nous devrons nous demander en terminant si en certains cas la possession n’a pu être acquise en dehors des deux conditions fondamentales que nous avons indiquées. L'examen de ces deux questions se réfère surtout aux trois hypothèses suivantes : celle où des marchandises ont reçu la marque du nouveau possesseur ; celle où, bien que laissées dans les greniers du précédent possesseur, celui-ci à remis à l'a-heteur les clefs du grenier; celle enfin où les titres de propriété ont simplement été remis aux mains de l'acheteur.

24. — Nous avons à nous demander d’abord dans quels cas les marchandises laissées dans les magasins du vendeur se trouveront avoir passé sous la possession de l'acheteur ; la question est délicate au point de vue de l'examen des textes, parce qu'elle se trouve souvent confondue avec deux questions voisines dont il importe, dans l'intérêt de la théorie possessoire, de la dégager complètement. Les textes se placent en effet presque toujours dans l'hypothèse la plus pratique, celle que nous venons d'indiquer, le cas où il s’agit de tradition faite par un vendeur à l’acheteur ; la question de possession se complique donc le plus souvent d’une question de propriété ; or ce sont là deux ordres d'idées indépendants, et il peut arriver, même dans l'intention des parties, que la transmission du droit de propriété ne résulte nullement de l'acquisition de la possession ; c'est même la règle fondamentale pour toutes les ventes pures et simples non suivies de paiement immédiat du prix (1). En second lieu lorsque les marchandises ont été laisseés à la disposition du vendeur, cette situation résulte souvent du commun accord des parties et du consentement du vendeur de les garder désormais au nom et pour compte de l’acheteur ; celui-ci par suite de cette convention en devient possesseur et le vendeur les détient en son nom; il se constitue détenteur pour autrui (constitut possessoire). Il y a donc en ce cas interversion dans l’animus des deux parties; l’acheteur n’a commencé à vouloir devenir possesseur que du moment où le vendeur a entendu cesser de l'être pour son propre compte. Par suite on comprend que le fait purement matériel de l’appréhension ne soit plus seul à entrer en ligne de compte ; et

4, Inst, S 4, De Div. rer.