CHAPITRE ni De la ^piasirposseBsion des servitudes réelles

SECTION I

Des servitudes rustiques,

S 196. — Toutes les servitudes rustiques consistent in faciendo, c'est-à-dire dans un fait positif, posé sur le fonds servant et tout-à-fait indépendant de la possession du fonds dominant; telle est, par exemple, la servitude de passage. On peut trèS'-bien intercepter le chemin sans troubler en aucune façon la possession du fonds dominant. Cette circotostance explique pourquoi l'interdit uti possidetis est inapplicable à cette classe de servitudes, et pourquoi des interdits spéciaux ont été organisés pour protéger la quasipossession des plus importantes. Les servitudes rustiques se distinguent des urbaines en ce qu'elles ne supposent pas nécessairement l'idée d'un édifice construit ou à construire.

S 1^7. — La quasi-possession de ces servitudes s'acquiert d'une manière spédale. Il faut que la servitude ait été exercée au moins une fois, et < cela à titre de droit. Ainsi,

celui qui a passé sur le fonds du voisin parce qu'une inon* dation lui avait, par exemple, fermé toute autre issue, celui qui s'introduit sur mon fonds pour venir m'y parler, enfin celui qui y passe, mais qui s'abstiendrait de le faire s'il savait que je m'y opposasse, n'ont pas acquis la possession. Si, malgré le propriétaire, je passe de vive force sur son fonds, j'aurai au contraire acquis cette quasipossession. Seulement elle me sera peut-être inutile pour invoquer les interdits , à cause du vice dont elle aura été infectée.

§ 198. — Gomment se perd cette quasi-possession? Par les mêmes modes que celle des servitudes personnelles, ré» pond M. de Savigny. Cette solution est loin d'être satisfais santé. Il parait même difficile de la comprendre. Approfondissons un peu plus le sujet. À proprement parler, cette sorte de possession ne se perd pas : elle existe ou n'existe pas, voilà tout. Prenons pour exemple la servitude de passage : Je passe tous les jours, du 1*' au 31 janvier; j'aurai acquis la quasi-possession et je la conserverai jusqu'au 2 janvier de l'année suivante. Ce jour-là je ne l'ai plus, car en remontant d'une année en arrière, je n'aurai usé de la servitude que 29 jours pendant cette année-là, et il faut au moins trente jours d'usage pendant l'année pour que la quasi-possession existe. D'un autre côté, la possession se perd en général dès que la possibilité physique d'exercer le droit dont il s'agit vient à &.ire défeut.

Or, dans notre espèce, supposons que le voisin, en élevant un mur, me rende le passage impossible : je n'aurai pas perdu pour cela la quasi-possession de ma servitude ; et la preuve c'est que l'interdit de itinere actuque privato me sera ouvert ; or cet interdit n'est pas restitutoire, naais simplement prohibitmre.

La quasi-posses^on peut être conservée en matière de servitudes réelles, même par un tiers, en dehors de toute

idée de représentation, du moment que la servitude aura pté exercée comme qualité du fonds, fundi noniine... Un possesseur de mauvaise foi, un prmdo, celui qui m'a expulsé de vive force, me conserveront, par leur usage, et la servitude et le droit à l'interdit. (L. 12, 1. 34, 1. 5, 1. 6 pr., Dig., viir, 6 ; 1. 1, § 7 ; 1. 3, S 4, Dig., xliii,.19.)

§ 199. — QueUes sont maintenant les actions possessoires ? L'interdit unde vi ne peut être invoqué, parce que, comme le dit la loi 4, § 27, Dig., xli, 3 : Nenw de mero jure detruditur. L'interdit de precario est au moins inutile, puisque celui qui m'a permis de passer sur son champ à titre de concession précaire, peut se servir de l'interdit teii possidetis. Du reste, cet interdit ne s'applique qu'aux cas où une restitution est demandée, et dans notre espèce il n'y a rien à restituer.

Reste l'interdit uti possidetis, qui est également inapplicable par la raison que nous avons donnée au § 196. Des interdits spéciaux ont donc été organisés pour les servitudes les plus importantes, telles que celles de passage, d'aqueduc, etc. Quant aux autres servitudes rustiques, elles ne sont pas protégées au possessoire ; et quoi qu'en aient dit certains auteurs, c'est en vain qu'on invoquerait l'interdit uti possidetis. S'il en était autrement, ces servitudes moins importantes auraient été protégées d'une manière plus efficace que les servitudes plus anciennes et d'une utilité plus grande. L'interdit uti possidetis n'exige en effet, pour pouvoir être invoqué, que la possession au moment où il est rendu ; les interdits spéciaux qui protègent, au possessoire, quelques-unes des servitudes rustiques, sont soumis à des conditions plus rigoureuses. Quelques mots seulement sur ces interdits.

§ 200. — De Finterdit de itinere actuque prfvato. — Pour acquérir la quasi-possession de la servitude de passage, et par conséquent, pour avoir droit à cet interdit, il

lÉtut avoir passé a trente jours différiBnts dalxs ranaée qui précède la délivrance de l'interdit, et cela à titre de droit, comme nous Tavons expliqué au paragraphe 197,1. 1, §§ 2, 3, Dig., xLui, 19. Il faut en outre que cet exercice soit exempt des vices de violence, de clandestinité, de précarité, mais ils ne rendent inutiles que le jour ou les jours où le passage s'est exercé d'une manière vicieuse. Si donc, défalcation faite, Ton a usé sans violence, claudestinité ni précarité pendant trente autres jours, l'interdit pourra être invoqué : il est utile contre toute personne qui s'oppose au passage, et le résultat des condamnations consiste dans la cessation du trouble et la réparation complète du dommage causé. Ce dommage peut être fort considérable, si, par exemple, en m'empêchant de passer vous m'avez fait perdre par non-usage mon droit de servitude. Ce genre de préjudice se présentera plus fréquemment en matière de servitudes d'aqueduc.

§ 201. — De V interdit de itinere reficiendo. — Nous aurions pu passer cet interdit sous silence : car ce n'est pas, à proprement parler, une action possessoire. Le demandeur doit prouver en effet, non-seulement qu'il est en quasi-possession de la servitude, mais encore qu'il y a réellement droit. Ce point établi, la faculté de réparer le chemin, but principal de l'interdit, en découle, à moins que le défendeur ne prouve que des conventions particulières l'ont enlevée.

Le demandeur doit, dans tous les cas, fournir caution à raison du dommage qui peut résulter de ses travaux.

§ 202. — De Vinterdii de aqua quotidiana vel ^s- TiVA ducenda, de ^interdit de ïlivis et de Fonte.

Pour acquérir la quasi-possession de la servitude d'aqueduc, il suffît d'en avoir usé une fois dans l'année: seulement, chose remarquable, il faut avoir exercé la servitude

de bonne foi, c*eBt-à dire dans la conviction qu'on avait le droit de le faire. (L. 1, § 10, 19, Dig., XLm, 20.)

S'il s'agit de ce qu'on appelle aqua œstiva vel hibemaj c'est-à-dire de celle qui ne coule que pendant une saison, le délai sera allongé. L'été (œstas) est censé commencer à Téquinoxe du printemps (20 mars) et durer jusqu'à l'équinoxe d'automne (28 septembre) ; dans ce cas il faut avoir usé de la servitude pendant l'été de l'année précédente. Ainsi, je me sers de l'eau le 21 mars 1869^ je serai encore dans le délai utile pour invoquer l'interdit le 23 septembre 1870, c'est-à-dire 18 mois après: l'édit, en effet, s'exprimait ainsi : Uti priore œstate aquam duxisti : or prior est un comparatif, un été ne peut donc être prior que relativement à un autre été : d'où cette conséquence fort remarquable que, dans l'espèce que nous avons i)osée, je serai encore dans le délai utile le 19 mars 1871, c'est-à-dire deux ans moins un jour après avoir usé de la servitude. Puisqu'il faut avoir joui priore œstate^ et qu'un été ne peut être prior que relativement à un autre été, il ne peut s'agir ici de l'été dernier, mais de l'avant-dernier. Cela est tellement vrai, que si la servitude avait été exercée l'été dernier, j'aui'ais, il est vrai, l'interdit, mais seulement comme interdit utile. (L. 1, 8 31, 37, Dig., xun, 20.)

En matière d'aqueduc, il faut toujours, pour obtenir Tin-

terdit, que la jouissance ait été exempte de vice : nec vi nec clam nec precario. (L. 1 pr., ibid.)

La condamnation assure du reste le libre exercice de la possession et la réparation complète du dommage causé.

L'interdit de rivis a pour but d'empêcher le maître du fonds assujetti de s'opposer à la réparation de l'aqueduc. C'est une véritable action possessoire, soumise aux mêmes conditions et aux mêmes règles que la précédente, seulement il faut toujours fournir caution à raison du préjudice que les travaux pourront occasionner. (Dig., xlki, 21.)

L^interdit de fonte est relatif à la servitude de puisage ou d'abreuvoir, ses règles sont identiques à celles de l'interdit de- aqua qitotidiana vel œsiiva: il faut que la servitude ait été exercée dans Tannée, de bonne foi, nec viy nec clam, nec precario. L'interdit de fonte purganda^ relatif au curage de la fontaine, se régit exactement par les mêmes principes que l'interdit de rivis. (Dig.,xLni, 22.)

SECTION n

Des Servitudes urbaines.

§ 203. — Les servitudes urbaines sont de deux espèces : 1** Servitudes positives qui consistent in habendo. 2^* Servitudes négatives qui consistent in prohibendo. Parlons d'abord des servitudes positives. Ces servitudes supposent toujours un ouvrage faisant partie du fonds dominant et avancé sur le fonds servant. Point de doute quant aux servitudes prqjiciendi (de balcon), tigni immiitendi (poutre introduite dans le mur du voisin) et oneris ferendi (servitude de soutènement, droit qui permet au maître du fonds dominant de faire supporter à un mur du fonds servant le poids d'une partie de son édifice). Il n'est pas jusqu'à la servitude stillicidii immittendi qui ne suppose un toit avancé sur la propriété du voisin. La quasi-possession de ces servitudes se confond évidemment avec la possession du fonds dominant : elle s'acquiert et se perd en même temps qu'elle. Prise isolément, elle s'acquerra ou se perdra uniquement par la construction ou la démolition de l'ouvrage avancé.

§ 204. — Voyons maintenant quels interdits protègent cette quasi-possession. Deux opinions principales se sont fait jour :

1* MM. Wiederhold et Vangerow n'admettent point Papplication de l'interdit uti possidetis. J'oserai dire que c'es^ aller trop loin et que cette opinion n'est pas admissible. Comment! vous viendrez dégrader mon balcon, couper ma poutre, rogner ma gouttière, et je n'aurai pas contre vous qui êtes, je le suppose, non le possesseur de l'immeuble assujetti, mais un tiers ; je n'aurai pas, dis-je, contre vous l'interdit titipossidetis/ Je pourrais très-certainement l'intenter si vous veniez vous attaquer à toute autre partie de mon édifice, ou même au balcon qui donne sur ma cour, à la poutre qui entre dans mon mur, à la gouttière qui surplombe mon terrain ; et , parce que ces ouvrages avancent sur le fonds du voisin et non pas sur le mien, la ressource de cet interdit me sera enlevée! Cela, en vérité , n'est pas soutenable. Remarquez bien qu'ici je suppose une contestation entre le possesseur du fonds dominant et un tiers aut7^e que le possesseur du fonds servant. Nous verrons tout-à-l'heure le motif de cette importante distinction. Un dernier argument démontre que l'interdit uti posddetis s'applique à toutes les servitudes urbaines positives : c'est que le préteur a pris soin d'exclure nominativement de cet interdit une servitude spéciale relative aux égoûts(rfe cloacis purgandis velreficiendis). De cloacis hoc interdictum non ddbo, (L. Ipr., Dig., xLm, 17.) Or, qui negat de une, dicit de cUtero.

Ainsi il demeure prouvé qu'on peut intenter l'interdit uti possidetis contre tout individu, autre que le possesseur du fonds servant , qui trouble en quelque façon la quasipossession d'une servitude urbaine , en portant la main sur les ouvrages qui constituent cette servitude.

2* Une autre opinion , soutenue par M. de Savigny, en* seigne que Tinterdit uti possidetis pourra, dans notre espèce, être intenté, naéme contre, le possesseur du fonds servant.

Nous reconnaîtrons tout-à-l'heure que cette idée est réfutée par une loi précise ; voyons tout d'abord sur quel texte elle prétend s'appuyer.

C'est la loi 8, § 5, Dig., vin, 5, qui prévoit une hypothèse assez singulière. Un fabricant de fromages a établi sur son fonds une tàberna casearia^ où Ton fume ces comestibles, soit pour les sécher, soit pour leur donner une saveur particulière. Le propriétaire voisin peut, on le conçoit, être offusqué par la vapeur odorante qui s'échappe d'un établissement de ce genre. Le jurisconsulte (Ulpien) reconnaît qu'on n'a pas le droit d'imposer cette incommodité au voisin, et d'envoyer chez lui de la fumée, parce que, dit-il : In suo hactenus facere licet^ quatenus in alium nihil immittat. Cependant il admet, § 6, que cela peut être établi à titre de servitude. Si la servitude n'existe pas, le voisin agira en disant : Jics non esse vicino fumum immittere; c'est là une véritable action négatoire. Peut-être même, quoique le jurisconsulte ne le dise pas positivement, pourra-t-il invoquer l'interdit tiii possidetis, puisqu'il est troublé par cette fumée dans la possession de son bien.

Si la servitude à été réellement imposée, le fabricant agira en ces termes : Jus esse fumum immittere, c'est-àdire qu'il intentera l'action confessoire. Le jurisconsulte ajoute, et c'est sur ce passage que s'appuie M. de Savigny : Sed et interdictum uti possidefis poterit locum habere si quis prohibeatur qualiter vélit suo uti, Résulte-t-il de là que la quasi-possession de la servitude fumi immittendi soit protégée par l'interdit? En aucune façon. Le passage suppose qu^on m'empêche de faire sur mon fonds ce que je veux (prohibeatur). Or comment m'empêchera-t-on de produire de la fumée, si ce n'est en venant sur mon bien éteindre mon feu ou détruire ma cheminée ? Dans ces conditions c'est à la possession même de mon bien qu'on s'attaque et l'interdit uti possidetis trouvera ici une application

nécessaire. Le voisin n*a pas le droit de venir chez moi de force m*empècher d'exercer mon industrie, quelque désagréable qu'elle soit à son odorat. D devait prendre une voie juridique, intenter Taction négatoire ou Tinterdit uti passideiis.

Gomment, du reste, pourrait s'acquérir la quasi-possession d'une pareille servitude?

Suffira-t-il d'avoir une fois incommodé son voisin pour être déclaré possesseur du droit de l'olfusquer à perpétuité?

En vérité, il faut que M. de Savigny se soit trouvé bien à court de raisons pour avoir été cherché une hypothèse qui eût déridé le front de Cujas !

Mais, avons-nous dit, il est un texte qui décide expressément qu'en matière de servitudes urbaines positives l'interdit uti possidetis ne peut être invoqué contre le possesseur du fonds servant. C'est la loi 3, S 5» 6, Dig., xLm, 17, que nous demandons la permission de citer en entier, vu son importance : Item videamus, si prqfeciio supra vicini salum non jure haberi dicatur, an interdictum uti possidetis sit utile alteri adversus alterum ? Et est apud Cassium relatum UTRIQUE EssE INUTILE Quia aiter solum possidet^ atter cum œdibus superficiem. § 6 : Làbeo qiwque scribit : Ex œdibus meis in œdes tuas projectum habeo^ interdicis niecum, si eum (uti) hcum possideamus qui projeclo tegetur; an (at) quo facilius possim retinere possessionem ejus projectionis, interdico tecum sicuti (sic : uti) nunc possidetis eas œdes, ex quibus prqjectus est.

Ainsi, j'ai un balcon qui surplombe votre fonds; si vous me troublez dans la possession de ce balcon, l'interdit uti possidetis me sera inutUe, parce que si je possède ce balcon, vous possédez, vous, avec le sol l'espace qui est au-dessus. Le jurisconsulte, en effet, ne distingue pas par qui l'interdit est invoqué ; non, il est inutUe à tous les deux (utri-^

que esse inutile), inutile par conséquent au possesseur du balcon qui vient à être troublé dans cette possession.

Ainsi il demeure certain pour nous que Tinterdit utipossidetiSj utile contre les tiers, restera inefficace à Tégard du possesseur du fonds servant.

Résulte t-il de là que la quasi-possession de la servitude reste sans défense précisément vis-à-vis de celui dont on a le plus à craindre? En aucune sorte, et le possesseur du fonds dominant trouvera ouverte une voie bien plus avantageuse que l'interdit uti possidetis. Je veux parler de l'interdit quod vi aut clam. (Dig., xLra, 24.)

Cet interdit, dont nous n'avons pas à nous occuper spécialement ici, parce qu'il ne rentre pas dans la classe des actions possessoires, appartient à quiconque a intérêt à l'invoquer, même à celui qui n'est pas possesseur. Il est relatif aux res soli, c'est-à-dire à toute modification des fonds ou des édifices : ainsi il me compète pour obtenir restitution de toute construction ou démolition qui me nuit. (L. 7, 8 9 ©t suiv. ; 1. 8 ; 1. 9, Dig., XLra, 24.) L'interdit serait inutile cependant si la construction ou la démolition avait été effectuée sur le sol d'autrui. (L. 5, S IQ, Dig., xxix, 1.) Pour que l'interdit puisse être invoqué, il faut que le fait dommageable ait été accompli vi aut clam. Vi, c'est-à-dire au mépris d'une défense même verbale (1. 1, § 7, Dig., XLui, 24); clam, c'est-à-dire sans avoir averti celui à qui il* pouvait nuire. (L. 3, § 7, Dig., xliii, 24.) Cet interdit est restitutoire, et l'auteur de l'acte est contraint de réparer le dommage qu'il a causé soit en construisant, soit en démolissant. Or, nous avons prouvé que pour troubler l'exercice d'une servitude urbaine positive, il fallait nécessairement porter la main sur les ouvrages qui la constituent, en un mot, les démolir ou les dégrader.

Vous ne pouvez en effet troubler la quasi-possession de ma servitude de balcon de soutènement, de ma servitude .

— sae —

tigni iimnUtendi ou stiMcidii recipiendij qu'en démolissant ou d^radant mon balcon, mon mur, ma poutre ou ma gouttière; or, dans ce cas, deux hypothèses peuvent seules se présenter. Ou vous m'avez averti de Tœuvre que vous alliez accomplir, et je m'y suis of^sé, alors si vous voulez passer des paroles aux actes, j'aurai contre vous l'interdit qtiod vi; ou bien vous ne m'avez pas prévenu, et alors je recourrai M'interdit qtu>d clam; de toute façon je serai protégé, et ces interdits me serviront tant contre le possesseur du fonds servant que contre toute autre personne.

J'aurais encore la ressource de la dénonciation de nouvel œuvre (opem not?t nunciatiOy Dig., xxxix, 1); mais cette dénonciation n'est qu'une sommation d'avoir à discontinuer un travail, jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la question de savoir si vous avez ou non le droit de le faire. Vous ne pouvez passer outre qu'après avoir obtenu la permission du magistrat (remissio) ou fourni caution. Si au mépris de ma sommation vous continuez l'œuvre commencée, je ferai rétablir les lieux dans leur état au moment de la sommation , par le moyen d'un interdit restitutcdre.

On voit que la nunciatio novi operis n'a qu'une utilité, celle de maintenir les choses dans l'état jusqu'à ce qu'une décision judiciaire soit intervenue. Elle est pourtant plus avantageuse que l'interdit quod vi aut clam, en ce sens qu'elle peut s'appliquer même au travaux commencés sur le terrain d'autrui, tandis que l'interdit q^u)d vi aut dam est, paralt-il, inapplicable dans cette hypothèse; c'est ce qui semble bien résulter de la 1. 5, § 10, Dig., xxxix, 1, où il est

question de l'interdit quod vi ; le jurisconsulte ajoute : Af si in suo quid faciat quod nobis noceat, tunc operis novi NUNCIATIO ERiT NECESSARiA. Je regrette de ne pouvoir adop^ ter l'opinion contraire que M. de Savigny semble émettre (p. 471, note 1).

On conçoit alors que Tutilité de la dénonciation de nouvel œuvre se présentera surtout en matière de servi* tudes négatives ; ce sera, par exemple, le seul moyen d'empêcher le voisin d'élever son bâtiment plus haut qu'il ne doit en vertu de la servitude non attitis toUendi; moyen provisoire, il est vrai, et qui ne peut dispenser le maître du fonds dominant d'établir son droit. L'interdit de vi est inapplicable aux servitudes urbaines: cela va sans dire; car le trouble apporté à la quasi-possession de ma servitude ne pourra jamais aller jusqu'à m'expulser complètement de mon fonds. L'interdit de jprecario sera aussi inefficace, mais pour une autre raison. Je vous ai permis, à titredecon* cession précaire, d'avancer un balcon sur mon fonds, je ne pourrai le faire supprimer par cet interdit ; il faudrait pour oda prouver que vous possédez le balcon precario. Mais vous ne pouvez posséder une partie de votre édifice comme chose distincte, § 43 et suiv. Or, comme la possession de la maison, considérée dans sa totalité^ est chez vous, je le suppose, exempte de vices, il en résultera que la possession du balcon sera aussi considéréécomme non vicieuse.

S 305. — Nous arrivons enfin aux servitudes négatives , et pour ma part je n^ crois pas qu'elles aient jamais été considérées en droit romain comme susceptibles d'une possession quelconque. A l'appui de cette idée j'invoquerai une double preuve.

D'abord est-il vraiment possible de supposer que la servitude non altivs toUendiy par exemple, puisse comporter une possession quelconque? La possession n'est que l'exercice d'un droit, et précisément le droit en question n'est pas susceptible d'un exercice ai)|)ftreo:t. Je jouis d'une vue superbe par-dessus le terrain non bâti de mon vcÂsin; quand il ne serait soumis à aucune servitude^je n'en jouirais pas moins de la vuie. tant qu'il .s'abstiendra> de bâtir. Gela peut durer indéfiniment. Or, puisque^ l'existence ou la< non-exi-

stence de la servitude ne change en rien l'état de fait, ne modifie en aucune façon la jouissance de ma maison, il en résulte nécessairement que cette servitude n'est susceptible d'aucun exercice apparent, partant d'aucune possession. Le titre, la contradiction opposée au maître du fonds servant qui aurait essayé de bâtir, ne change, il me semble, rien à la question, puisque le droit de bâtir étant une pure faculté , l'état de fait, ma jouissance de la vue, serait peutêtre identique, quand il n'y aurait [eu ni titre ni contradiction.

Admettons pour im instant que les Romains aient consacré cette quasi*possession. Dans ce cas ils auront évidemment organisé des interdits pour la défendre ; elle est trop importante pom* qu'on puisse supposer une lacune législative. Quels seraient ces interdits ? Serait-ce Vuti passidetis par hasard ? Mais par quelle extension étonnante l'aurait-on appliqué à ce cas? En quoi troublai-je la possession de votre fonds, lorsque je bâtis sur le mien ?

Concluons donc de tout ceci que la seule ressource consistait dans la dénonciation de nouvel œuvre, mesure purement provisoire et dont le seul effet devait être de donner au maître du fonds dominant le temps d'intenter l'action confessoire avant que son adversaire n'eût réussi à mettre les présomptions de son côté, en créant un état de fait contraire à la prétention du demandeur. (Voir § 151.)