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Le premier projet, élaboré par Cambacérès, dans ses articles 124-127, n’énumérait que trois causes de suspension : minorité, mariage, interdiction; puis dans l’article 127, il précisait, en spécifiant que « il n’y a pas d'autre cause de suspension ».

Le projet de code communiqué en l'an 8 au Tribunal de Cassation et aux Cours d’appel, ne contenait pas Particle 2.251 et consacrait une section spécial «€ S. IT. ch IV) aux causes de suspension.

Parmi les observations présentées par les Cours d'appel, celles émises par la cour de Rouen, contenaient le vœu « qu’il faudrait traduire et consigner le principe général : contra non valentem... car, c’est de ce principe que découlent la plupart des règles comprises dans la section II ».

Ce principe n’était donc pas incontestable pour qu’on ait voulu ainsi le mettre en tête de cette secüon. La législateur s’est bien gardé d’exaucer ce vœu puisqu'il ne l’a ni consigné, ni cité quelque part. L’addition, après coup de Particle 2.251 est bien significative.

2° Le succès de cet adage qui fit fortune dans notre ancien droit et se répandit dans toute la France explique, en quelque sorte, les abus qui en ont été faits. Tous les recueils de maximes le mentionnaient. Nos anciens docteurs y voyaient un sujet inépuisable de controverses embrouillant à plaisir cette matière fort délicate; ce qui faisait dire à

Dunod qu’il faudrait un volume pour comprendre tous les cas où les docteurs « ces faiseurs de traité » disent que la restitution contre la prescription devrait être accordée.

Tous ces faits, bien connus du législateur de 1804, prouvent surabondamment que ce dernier n’à pas voulu s'engager dans la même voie; qu'il a voulu, au contraire, se dégager de tout cet enchevêtrement d’interprétations contradictoires où l’usage immodéré de cette maxime avait conduit notre ancienne jurisprudence, interprétations contradictoires et confuses qui avaient suscité de belles et inépuisables controverses, mais quiavaient produit aussi une telle incertitude dans les droits des particuliers qu’elle menaçait de détruire la prescription (x).

Des auteurs, parmi lesquels Bartole, avaient fait une distinction judicieuse entre l «impedimentum Juris » et l’impedimentum facti » et entre la suspension et la restitution, n’invoquant jamais l’adage pour des obstacles de fait auxquels ils appliquaient la

(1) Get adage était si souvent invoqué dans les obstacles de fait que toute prescription était presque supprimée, ce qui faisait dire à Bruneman : « Et verendum est alias ne lex hac verbis potius quam rebus scripta dici possit ». Sur la loi 12 C : de prescr. long. temp. n° 41).

Beaucoup de bons esprits et parmi eux Dunod, d’Argentré, le Président Favre déploraient cet état de choses et s’efforcaient de circonscrire les dégâts.

restitution, évitant ainsi la confusion où étaient tombés Pothier et Domat qui appliquaient la règle contra. dans des cas où la restitution était seule possible, par exemple, en cas d'absence ou d’ignorance.

Toutefois, ces divergences s’expliquent par labsence, à cette époque, de lois positives, par la mulüplicité et la diversité des coutumes, par l’indépendance des Parlements, par la renaissance du Droit Romain, par l’abus des distinctions subtiles qui caractérisent cette époque fertile en controverses, enfin et surtout par l’abus du principe essentiellement subjectif d'équité.

Nous voyons, en effet, un antagonisme constant entre le principe d’équité qui domine cet adage et la prescription. Qu'ils aient assigné à la prescription comme fondement la présomption de propriété ou l’idée de peine, nos anciens auteurs ne considéraient pas ce fondement comme universel et irréductible et ils se préoccupaient constamment d’en corriger les effets en le conciliant avec le principe d’équité.

Mais il convient de remarquer que si la notion d'équité est « représentative d’une réalité supérieure placée en dehors de nous », par contre, en passant par chacun de nous, elle s’impreigne de subjectivité, par conséquent, de relativité et de contradiction (x).

(1) F. Geny : Méthode d'interprétation et sources du droit privé positif. — Essai critique, Paris 1899.

Ce principe d'équité aboutissant forcément à des différences d'appréciation suivant chaque époque, chaque individu, chaque tempérament, — l’histoire nous le prouve, — Il était dangereux que le législateur l’admit dans le Code civil auquel il aurait ôté toute valeur et toute raison d’être (1).

(1) Cet adage ne se trouve formulé avec précision que par Bartole dans plusieurs gloses sur des textes du Digeste et du code de Justinien, notamment dans la glose sur la Loi 1, 5 2, à : De annali exceptione. On le soupçonne et on l’apercut chez des auteurs antérieurs. D'abord, chez les docteurs de l'Ecole de Ravenne qui ne font que préparer et faciliter les travaux d’Irnérius et de l'Ecole de Bologne. Dans la : Summa codicis : Irnérius, éditée par Fitting, an I. VII. Titre: De præsc., 30 vel 40 ann; p. 249, on trouve « Quod similiter dicendum est in his qui si velint agere, non possunt utin filiis familias, ex eo enim tempore præscriptio eis currit ex quo à patria potestate fuerint liberati ». La formule ne s’y trouve pas encore, mais l’idée se dessine avec plus de netteté; de même chez Bulgarus, Martinus, Jacobus, Hugo et Rogerius.

Deux passages de Rogerius dans les : Tractatus universi juris édité à Venise en 1594, T. 17, p. 49 : « Illi qui non egit quia non potuit, non currit prœæscriptio » et « actionis natura tune impeditur creditor agere, et ideo contra eum non oritur prœæscriptio » expriment l’idée avec plus de netteté.

Placentinus, Johannes Bassiannus, Pilius, Hugolinus et Azo s'expriment à peu près dans les mêmes termes. Toutefois, en ce qui concerne ce dernier dont l'autorité fut telle que dans plus d’un tribunal on ne pouvait être juge sans posséder la : Somme d’Az0, son originalité réside en ce qu'il fut le premier à entrevoir la distinction entre l'obstacle de fait et l'obstacle de droit, distinction établie dans deux passages du recueil : « De præscriptionibus » et reprise plus tard par Jean Faber, Guillaume du Cuing et plus particulièrement par Bartole.

D'après Azo l’adage contra, ne devait s'appliquer qu’à l’obs-

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