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était resté en possession de la chose hypothéquée. Cela résulte tout d'abord du texte même de la constitution de Théodose : £odem eltiam jure in ejus persona non valente qui pignus vel hypothecam non a suo debitore sed ab alio per lonyum tempus possidente nititur vindicare. Ainsi, le créancier hypothécaire ne peut plus agir coatre un fiers détenteur, quand il y a eu possession de la part de ce dernier per longum tempus : ne faut-1l pas en conclure 4 contrario que l’action hypothécaire est imprescriptible tant que le débiteur est resté en possession de la chose hypothéquée. L’argument «a contrario se trouve d’ailleurs corroboré par une constitution de Justin {C. 7, C., De præscript. X\X vel XL an., NII, 39), où ce prince déclare expressément qu'avant lui l'action résultant de l'hypothèque était imprescriptible au profit du créancier, quand le débiteur était resté en possession. Et il ajoute : Nostræ provisionis esse persperunus hoc quoque emendare, ne possessores ejusmou? prope immortali timore teneantur.

Ainsi, jusqu'à Justin, l’action hypothécaire reste imprescriptible à l'encontre du débiteur; c'est à ce prince que revient l'honneur de lavoir soumise à l'extinction {empore, mais par une anomalie singulière il à admis que la prescription ne serait acquise qu'après quarante ans accomplis. Si bien que, même dans le dernier état du droit romain, l'action hypothécaire durait encore dix ans après la prescription par trente ans de l’action personnelle.

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Certains auteurs ont cependant soutenu que tel n'était pas le sens qu'il fallait donner aux constitutions de Théodose et de Justin. La législation romaine reposait sur le même principe que la nôtre : accessorium sequiur principale.

D'après Heimbach (Linde’s Zeischrift, vol. I, n° 22), en principe l'extinction de la dette principale entrainera l'extinction de l’action hypothécaire. Mais l'on peut fort bien supposer qu'une hypothèque a été constituée pour sûreté d'une obligation qui n’a Jamais été que naturelle (L. 5, pr. D., De pignor et hypoth., XXXI). La prescription trentenaire ne pourra pas atteindre cette obligation naturelle puisqu'elle n’est garantie par aucune action : l’action hypothécaire sera donc imprescriplible, même postérieurement à Théodose. Justin en créant une prescription quadragénaire a visé uniquement l'hypothèse d’une obligation naturelle, et 1l a décidé que dans ce cas, malgré l’imprescriptibilité de l’action principale, l'action hypothécaire s'éteindrait par quarante ans.

On ne peut nier que l'explication proposée par Heimbach ne soit ingénieuse. Malheureusement les textes sont conçus en fermes trop généraux pour qu'on puisse admettre que ce n’est que la prescription spéciale à l'action hypothécaire garantissant une obligalion naturelle qui a été l'objet de leurs dispositions. M. de Savigny (System., traduction Guénoux, t. V, chap. cez) à fort justement fait remarquer « que !es

« nalturales obligationes sont tellement rares, occupent « une place tellement secondaire dans les relations de « la vie réelle, que jamais elles n'auraient pu devenir « l’objet d’une législation aussi détaillée que celle re- « Jative à l’action hypothécaire. »

Doneau {Com. de jure civili lib, XN1, cap. xxvi, $ 9; Com. ad codicem ad tit. XX1, De lintione pignoris) part du même principe qu'Heimbach : pour lui l'hypothèque s'éteignait forcément avec la dette principale, mais pour concilier sa doctrine avec la constitution de Justin soumettant expressément l’action hypothécaire à la prescription de quarante ans, voilà ce qu'il a imaginé, En principe, l'extinction de la dette principale entraînera celle de la dette accessoire; mais il peut fort bien arriver que l’action personnelle se trouve par suite de l'interruption de la prescription avoir une durée plus longue que trente ans : elle va durer quarante, cinquante ans, perpétuellement même.

D'après Doneau, jusqu'à Justin, l’action hypothécaire suivra absolument le sort de l’action principale, mais depuis ce prince, elle s'éteindra par quarante ans toutes les fois que l’action personnelle durera ellemême plus de quarante ans.

Malheureusement pour Doneau, il existe un texte absolumént contraire à son système, la constitution 2, au Code (De laitione pignoris, VUE, 31) qui dit: Zntelligere debes vincula pignorum durare personal actione submota. Tu dois comprendre que le gage subsistera

moe après l'extinction de l’action personnelle. Quoi de plus formel en somme contre Doneau; aussi ne trouvant aucune explication plausible de la constitution 2, De luilione pignoris, il à imaginé d'insérer la négation non entre les mots pignorum et durare, et il l'écrit ainsi : /ntelligere debes vincula pignorum non durare.

Ce qui fait que le texte concorde absolument avec sa manière de voir. Mais on ne peut admettre une pareille façon de se rendre les textes favorables ; il serait facile ainsi d’avoir toujours raison.

Cujas explique la Constitution 2, De luitione pignoris d’une façon beaucoup plus satisfaisante. Il fait remarquer que dans ce texte l'empereur Gordien donne une solution à une hypothèse qu'on lui avait donnée à résoudre. Où faut-il chercher l'énoncé de cette hypothèse? Tout simplement dans la constitution précédente : Qui pro parte hæres exhitit, risi tolum debilum exsolval porlionem ex piqnoribus recipere non potest. Ce texte proclame le principe de lindivisibilité de lhypothèque, et la loi 2, De luilione pignoris n’en serait que la conséquence. Un héritier qui aura payé sa part contributoire dans une des dettes de la succession cessera d’être tenu personnellement, mais il pourra être poursuivi hypothécairement sur le bien de la succession dont il à hérité en vertu du principe de l’indivisibilité de l’hypothèque. Il ne serait donc nullement question dans la loi 2 du point de savoir si la prescription de l'action personnelle éteint par contre-coup

ou non l’action hypothécaire (Cujas, sub hac lege).

Nous croyons cependant devoir rejeter l'interprétation trop restrictive donnée par Cujas de la Constitution de Gordien, sans vouloir exagérer l'importance de ce texte qui manque en réalité de précision, comme l'a fort bien fait remarquer Savigny dans son Système (traduet., t. V,p. 422), on peut dire, que rien ne permet d'établir un rapport aussi étroit que le veut Cujas entre les deux Constitutions; la Constitution précédente n’est même pas du même empereur. Il faut donc admettre que la loi 2, De luitione pignoris doit être prise isolément, et alors le terme acfione submota semble comprendre évidemment l'extinction de laction par la prescription.

D'ailleurs, et c’est ici une grave objection que l’on peut faire à la doctrine de Doneau, l'interruption de la prescription de l’action principale aura pour effet 1mmédiat d'interrompre la preseription de l’action hypothécaire. Si le débiteur constitue un nouveau titre, si le créancier intente l'action personnelle, les deux prescriptions seront interrompues à la fois. Un texte est très formel en ce sens. Dans la Constitution 3, Code De annali exceptione, VI, 40, Justinien se demanile ce qu'il faudra décider : Si enim personnalis forte fuerat mota actio, hypothecariæ autem actionis nulla mentio procedebat. Et il ajoutait que pour plusieurs la prescription était interrompue seulement à l'égard de laction personnelle, l'action hypothécaire continuant à se

prescrire. L'empereur répudie absolument cette manière de voir et il décide : Qui obnorium suum in judicium clamaverit et libellum conventionis ei transmiserit, tantummodo autem personales actiones vel hypothecarias continentem nihilominus videri jus suum omne ?n judicium deductum et ESSE INTERRUPTA TEMPORUM CUR- RIGULA. On ne saurait être plus clair,la conventio donnée à l'occasion d'une seule des actions ou personnelle cu hypothécaire interrompt la prescription à l'égard de l’autre.

Un jurisconsulte allemand, Kierulff, a perfectionné le système de Doneau, et l’a mis à l'abri du dernier reproche que nous venons de lui faire. 1] suppose qu'un débiteur a reconnu la dette qu'il avait contractée, mais qu'en même temps il a eu soin de contredire formellement le droit d'hypothèque, si bien qu'’alors il n’y a que l’action personnelle qui est interrompue, et que l’action hypothécaire, si tant 1l y a qu'une hypothèque ail été constituée, continuera à se prescrire. C’est dans ce cas là, d’après Kierulff, que si l’action personnelle dure plus de quarante ans, l'action hypothécaire elle, sera éteinte après le laps de temps de quarante ans. Kierulff évite ainsi le grave reproche que nous avons fait à Doneau. Les textes sont malheureusement conçus en termes trop généraux pour que l'on puisse en restreindre l'application à une hypothèse aussi rare que celle visée par Kierulff.

Nous maintiendrons donc notre solution à l'en-

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contre d'Heimbach, de Doneau et de Kierulf, et nous déciderons que l'action hypothécaire continuera à subsister malgré l'extinction de la dette principale, perpétuellement jusqu'à Justin, pendant dix ans, depuis la constitution cum notissimi rendue par cet empereur. Il est à remarquer d’ailleurs que l'extinction de l’obligation principale aura au moins un avantage pour le débiteur. En effet, s’il se trouve que la chose hypothéquée à une valeur inférieure à la dette principale, il se libérera en délaissant, et le créancier sera obligé de se contenter de cette satisfaction, son action personnelle se trouvant éteinte.

Une question intéressante se pose ainsi : la constitution cum nolissimi est-elle applicable au gage ? L'hypothèque et le gage semblent bien avoir été traités de la même façon dans la législation romaine. C'est ainsi que la loi 5, S 1, De pignor et hyp., XX, 1, déclare qu'énter pignus et kypothecam tantum sonus nominis differt. Et cela est vrai, notamment pour la constitution de Théodose If, le gage pas plus que l’hypothèque ne sera susceptible de s’éteindre /empore.

Nous croyons cependant que la constitution de Justin soumettant l’action hypothécaire à la prescription de quarante ans, ne doit pas être étendue à l'action résultant du gage. Ce qui le démontre, c’est que dans la constitution cum notissimi, Justin ne parle jamais que de l'hypothèque. Bien plus, la prescription par quarante ans, par dix ans de plus que l’action person-

es nelle, se comprend très bien pour l’hypothèque, mais pas du tout pour le gage. Le débiteur hypothécaire est resté en possession de sa chose, tandis que le débiteur qui a constitué un gage s’en est dessaisi tout au contraire, Le créancier se trouve en possession de la chose, et par le fait de cette possession, l'extinction de l’action pigneratilia lui appartenant ne peut ratsonnablement s'accomplir par une prescription quelconque. On ne peut lui reprocher une négligence même minime, el de plus il exerçait son droit du moment qu’il était en possession de la chose.

La constitution de Théodose I} n'avait rien innové par rapport aux actions qui étaient soumises avant lui à l'extinction {empore. Elles continuaient à se prescrire par le laps de temps qui avait été déterminé par le droit civil et le droit honoraire. Que va-t-il arriver, si avant ou depuis Théodose, une de ces actions temporaires à été garantie par une hypothèque. L’extinction de l'action principale entrainera-t-elle l'extinction de l'action hypothécaire ?

St nous nous occupons tout d'abord des actions soumises par le préteur à une prescription annale, nous trouvons un texte que nous avons déjà cité, la loi 50, au Digeste, De minoribus XXN an., IV, 4, qui semble admettre formellement la survivance du pignus après l’extinclion de l'action annale. Nous avons vu que d’après M. Macheiard, il faudrait entendre tout autrement le texte de Pomponius: les mots pignus manet

obligalun voudraient simplement dire que l’objet mis en gage redeviendrait, après la resttutio, obligé seulement pour le temps qui restait à courir pour assurer l'extinction de l'action annale. Nous avons déjà dit que le texte employait des termes trop formels, pignus manet obligatum, pour qu'on puisse s'arrêter à cette interprétation.

On à invoqué à l'encontre de notre solution la loi 30, S 1, ad legem Aquiliam, AN, 2, qui vise l'hypothèse suivante : un esclave donné en gage par un débiteur à son créancier a été tué par un tiers. L'action Aquilienne appartiendra sans doute au débiteur propriétaire de l’esclave, mais elle appartiendra aussi exceptionnellement au créancier gagiste quand son débiteur se sera trouvé insolvable, ou lorsque l’action aura été périmée par l'effet du temps.

D'après Cujas et Pothier, le texte ferait allusion, dans cette seconde hypothèse, à l'extinction de laction par la prescription, mais cette opinion est absolument injustifiable.

Que dit en effet ce texte : que le créancier aura Paction aquilienne propter inopiam debiloris vel quod lite amisit, c'est-à-dire quand il y aura eu péremption d'instance. Nous devons donc écarter ce texte comme visant unetoute autre hypothèse que celle de l'extinction d'une action par la prescription (V. en cesens Machelard, Oblig. naturelles, p. 373); voir également Savigny qui dit que les deux manières d'interpréter le texte sont

oo également soutenables (t. V de la traduction, p. 402 et

Pour les actions rendues exceptionnellement temporaires par le droit civil, les textes font absolument défaut, mais on ne voit aucune raison de traiter diféremment ces actions que les actions annales prétoriennes.

Mais ce premier point établi, l’action hypothécaire subsiste après la prescription de l’action personnelle, comment peut-on expliquer cette survivance ?

Une explication fort simple a été proposée, la prescription accomplie laisse subsister une obligation naturelle, C’est cette obligation naturelle qui servira de base à l'hypothèque lorsque l'obligation civile aura disparu par le fait de la prescription. Il est admis unanimement, en effet, qu'une simple nafuralis obligatio peut être garantie par un gage ou par une hypothèque (L. 5,$S 1, De pignor. et hyp., XX, 1 ; L. 14, $ 1, eod. tit.). Mais nous avons rejeté absolument la survivance de l'obligation naturelle, force nous est donc de chercher ailleurs la justification de la survivance de l'hypothèque.

MM. Machelard (Oblig. nat., p. 497) et Jourdan (Hypo‘hèque) ont expliqué ainsi la survivance de l'hypothèque après l'extinction de l’action personnelle. Il semble résulter de la lettre de lédit Servien, qui organisa l'hypothèque, que les mots ist solutum vel salisfaclum sit étaient insérés daus la formule déli-

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vrée au créancier hypothécaire : le juge devait alors admettre la prétention de ce dernier toutes les fois qu'il n'y avait pas eu payement ou autre satisfaction. Ætiamsi creditor judicatum debitorem fecerit, hypotheca manet obligatx, quia suas conditiones habet hypothecaria actio, idest, si soluta est pecunia aut satisfactum est., etc. (L. 13, S$ 4, De pignor.. el kyp., XX, 1 ; voir dans lemême sens, L. 30, $ 1, De crcept.rei judicala, D., XLIV,2; L.13, S1, Ad Sen. cons. Velleianum, XVI, 1: L.59, Pr. ad Sen. consult. Trebellianum, XXXVI, 1, L.3,$ %, Depositi vel contra, XVI, 3\. Dans ces conditions quand l'obligation principale ne s’est éteinte que par le fait de la prescription accomplie, on ne pourra pas dire : soluta est pecunia aut satisfactum est, l'hypothèque devra donc continuer à vivre. Nous trouvons cette explication parfaitement satisfaisante ; il semble bien résulter en effet des textes, et tout particulièrement de la loi 13, S 4, de pignoribus et hypothecis, que l’hypothèque ne s’éteignait que lorsqu'il y avait eu payement ou autre satisfaction.

On a offert aussi une autre explication de la survivance de l’hypothèque à la dette personnelle. Les détenteurs à litre précaire ne peuvent usucaper tant qu’il n'y a pas eu interversion de titre. On peut fort bien supposer que le débiteur resté en possession de la chose hypothéquée ou engagée n’est qu'un détenteur à titre précaire. Ne détient-il pas, en effet, avec le consentement et au uom du créancier (Duret, Thèse de

doctorat, Bordeaux, 1877, p. 29). Mais cette explication ne nous salisfait pas, on ne comprend pas en effet pourquoi, puisque le débiteur est un détenteur à titre précaire, on à admis que l’action hypothécaire s'éteindra par quarante ans.