L'art. 1233 du Code Civil dit ce qui suit

La preuve testimoniale est admise lorsqu'il y a un commencement de preuve par écrit.

Comme on le voit, quel qu'ait été, pour les parties, au moment où il a eu lieu, l'intérêt du fait juridique qu'il s'agit de prouver, la preuve par témoins en est admise s'il y en a un commencement de preuve par écrit.

564. Il est à peine nécessaire d'observer qu'il faut ce commencement de preuve pour tout fait qu'on veut prouver par témoins, en dehors des cas exceptionnels que nous avons vus. Il ne suffirait pas qu'une partie eût ce commencement de preuve pour un des faits de sa cause, pour qu'elle en pût prouver d'autres par témoins.

• 565. Mais que faut-il entendre par commencement de preuve par écrit.

Notre code, à la différence du Code Napoléon,1 n'en donne aucune définition. Pothier,2 dit que c'est un écrit authentique auquel était partie celui contre lequel on veut prouver, ou un écrit privé, signé ou écrit, par lui, et qui, sans établir le fait qu'il s'agit de prouver, ] prouve quelque chose qui y conduit ou en fait partie. ) L'art. 1347 du Code Napoléon le définit :

Tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué.

C'est, en d'autres termes, la définition de Pothier. On peut donc, chez nous, suivre cette définition du Code Napoléon, du moins dans son esprit.

566. 1° Il faut un écrit, c'est-à-dire, un document qui, s'il était plus complet et plus précis, constituerait une preuve par écrit. Et il faut que l'écrit soit produit ; on ne pourrait pas en prouver l'existence par témoins, même s'il était perdu.3 Car alors ce ne serait plus un commencement de preuve par écrit, mais un commencement de preuve par témoins.

567. 2° Il faut que cet écrit émane de la partie contre laquelle on veut être admis à faire la preuve par témoins, ou de son auteur à titre universel, ou de son représentant. Jamais un écrit émané d'un tiers que ne représente pas la partie, ou qui ne la représentait pas quand il a fait l'écrit, ne peut servir de

1 Art. 1347.

2 Obligations, 801 à 808.

3 19 Laurent, 490.

commencement de preuve par écrit, parceque jamais un» tel écrit ne ferait preuve s'il contenait une déclaration complète du fait à prouver.

•">(»>. Mais que faut-il pour qu'un écrit émane d'une partie ? Il faut qu'il soit son œuvre, qu'elle soit l'auteur des dispositions ou déclarations qu'il contient. Il n'y a aucun doute s'il est signé par elle. Mais ce n'est pas nécessaire ; il suffit qu'il soit écrit par elle pour déclarer sa volonté. S'il était écrit pour déclarer la volonté d'un autre, il n'émanerait pas de la partie mais de cet autre. Tel est le cas du notaire qui rédige un acte, et des témoins qui en signent un pour l'attester seulement et sans l'avoir lu, car il ne prennent pas part à l'écrit pour déclarer leurs volontés, mais pour constater celles d'autres personnes.

Il en serait autrement si la déclaration impliquait le concours du notaire ou des témoins.

•>6i). Voici des applications qui ont été faites de cette règle : on voulait prouver contre un notaire qu'une vente d'immeuble qui lui avait été faite était simulée. Pour être admis à faire cette preuve par témoins, on a produit un acte reçu par le même notaire, et par lequel son prétendu ven leur hypothéquait l'immeuble. La Cour de Cassation a décidé que cet acte devait faire contre lui un commencement de preuve par écrit.

Si une personne, après avoir pris connaissance d'un acte par lequel on dispose d'une chose qu'elle prétend lui appartenir, le signe comme témoin sans protester, oa peut dire que cet acte émane d'elle.1

570. Celui qui se nrrf ri 'un pVrii pour obtenir qnçlqu'avantage se l'approprie, et \j>n peut l'invoquer en-

1 19 Laurent, 493, 494.

suite contre lui comme un commencement de preuvejpar écrit/ Par exemple : un individu, en rendant compte à son mandant, se sert d'un compte que lui a rendu un notaire qu'il a employé; ce dernier compte pourra être invoqué contre lui comme commencement de preuve par écrit.1

571. Les auteurs et la jurisprudence, en France, s'accordent à regarder comme un écrit émané d'une partie, ses réponses à des interrogatoires surfaits et articles prises par le greffier, alors même qu'elle a refusé de les signer. A plus forte raison, en est-il de même des interrogatoires tenus peur avérés parcequ'elle n'y a pas répondu.2

572. Chez nous, le témoignage de la partie entendue comme témoin par son- adversaire, ou entendue dans une autre cause, est un écrit émané d'elle, car il est rédigé par un officier du tribunal. Aussi l'art. 251 du Code de Procédure Civile déclare-t-il qu'il constitue un commencement de preuve par écrit.

Il en est ainsi de tous autres aveux judiciaires dont acte est dressé par un officier du tribunal.

573. L'écrit émané de l'auteur à titre universel d'une partie, onde son représentant autorisé, par exemple, de son mandataire, est censé émaner d'elle.

574 3" L'écrit doit rendre vraisemblable le fait à prouver. Il n'est pas nécessaire que l'écrit le prouve, car, s'il le prouvait, ce ne serait plus un commencement de preuve mais une preuve complète qu'il constituerait.

1 19 Laurent, 495.

2 19 Laurent, 504, 505 ; 5 Toullier, 110, 117 ; Dallez, Vo Obliga-

1 • iy-\ ir; i.

II n'est pas nécessaire, non pins, qu'il le fasse présumer, car, alors encore, il rendrait la preuve par témoins inutile.

575. Mais il ne suffit pas, d'un autre côté, qu'il montre la possibilité du fait à prouver; il faut qu'il établisse la p>roJ2abJlitéde>jon__existence. Or il en établit

la probabilité lorsque, suivant l'expression de Pothier. il prouve quelque chose qui y conduit ou en est une partie.

576. On pourrait ajouter ; s'il prouve quelque chose li en est la suite. Par exemple : A prétend avoir, le juin, vendu un cheval à B pour $200, et veut prouver

le fait par témoins. Il produit une lettre dans laquelle B lui demande quand il pourra lui livrer son cheval. Cette lettre suffira pour faire admettre la preuve par témoins de la vente.

577. Voici un cas qui a été jugé par la Cour de Cassation. Une veuve, donataire universelle en usufruit de son mari, réclamait son usufruit sur un immeuble vendu par son mari avant la donation. Elle prétendait qu'avant la donation aussi, son mari se l'était fait rétrocéder par l'acheteur, et qu'il l'avait, par conséquent, lors de la donation. Pour pouvoir prouver la rétrocession par témoins, elle produisait un compte par lequel la partie adverse se déclarait débitrice de loyers. La Cour de Cassation a décidé, comme la cour de Dijon, que ce compte ne constituait pas un commencement de preuve par écrit, pareequ'il n'indiquait pas la n aison dont les loyers étaient reconnus, et, partant, ne rendait pas vraisemblable le fait de la rétrocession.1

57 H. La Cour de Cassation a, au contraire, trouvé qu'il y avait un commencement de preuve par écrit dans

1 Dulluz, 1S59, I, 398.

le cas suivant : le demandeur réclamait le montant d'une obligation garantie par une hypothèque. Le défendeur plaidait paiement. Pour être admis à en faire la preuve par témoins, il produisait un acte de main-levée de l'hypothèque. En vain le demandeur disait : cela ne prouve pas le paiement de la dette, puisqu'un créancier peut renoncer à son hypothèque sans que sa créance soit payée. Sans doute, a répondu la Cour de Cassation ; aussi cette majn-lévée ne prouve pas le paiement ; mais elle en établit la vraisemblance, ce qui est suffisant.1

579. Un notaire était poursuivi pour un prix de vente. Par l'acte de vente sous seing privé, la vente paraissait être faite à une autre personne, mais le demandeur voulait prouver par témoins que c'était le notaire qui avait été le véritable acheteur. Pour être admis à- le prouver, le vendeur produisait un écrit entre le vendeur et l'acheteur apparent, par. lequel le notaire s'était engagé à payer le prix pour l'acheteur. La Cour de Cassation a vu là un commencement de preuve par écrit.2

580. Dans une autre affaire, le défendeur, poursuivi en recouvrement d'une somme de 8,500 francs, plaidait paiement à un notaire qu'il disait avoir eu mandat de recevoir la somme pour le demandeur. Celui-ci niait l'existence du mandat. Le défendeur produisit une procuration en blanc, donnée au notaire en question par le demandeur. La Cour de Cassation décida que le défendeur devait être admis à la preuve par témoins du mandat.