DE M. MANARA

69. Nous venons de rappeler quelques-uns des arguw ments de la thèse de l'administration, devenue celle de la jurisprudence. La prime est considérée comme une

nouvelle richesse accroissant le fonds patrimonial, à

(1) Manara, p. 147.

CR

titre de revenu du capital statutaire, autrement dit, comme un bénéfice réalisé par la société. Cette thèse a été vivement combattue par la doctrine italienne.

Dès avant l'arrêt précité de la Cour de Cassation de Rome du 7 janvier 1909 qui, toutes Chambres réunies, lui donna une première consécration, les auteurs s'étaient élevés contre la prétention du fisc, d'exiger je paiement de l'impôt, frappant le revenu mobilier, sur l2 montant des primes perçues par les sociétés.

Nous devons à la lutte menée par la doctrine, des théories intéressantes, tant par leur originalité que par leur portée qui atteint parfois les principes fondamentaux du

droit des sociétés.

40. Dans une étude publiée dans la Rivista di diritto commerciale (1), Bonelli, pour démontrer que la prime des actions n'est pas un bénéfice pour la société, s’attache à développer ce thème : l'émission n’est pas une opération faite par la société.

L'acte d'émission du capital originaire, écritil, est un acte qui précède logiquement la naissance de la société « Nella sociela anonime poi la costituzione della societa è preceduta dell’ atto di emissione delle azioni, sulle qua li la societa deve fondarsi. Quando si ermettono le azioni, la sociela non esiste ancore ; tanto che i promotori si considerano stipulanti a favore di un terzo non ancore

sorto » (2).

(1) Bonelli, La questione del sovraprezzo…, op. cit, Riv. di dir. comm., 1909.1.237, sqq.

(2) Ibid, p. 244. L'auteur renvoie à Vivante Trattato…, 3° éd., 425.

Dans le cas d’une augmentation de capital, ce n'est pas la société qui entre en rapport avec les nouveaux actionnaires, ce sont les anciens. C'est à ceux-ci, et non

à la société, que s’agrègent les nouveaux actionnaires,

41. Mais, dira-t-on, la nouveile émission n'est-elle pas le fait de la société ? N'est-ce pas elle qui en délibère par le moyen de ses organes ? N'est-ce pas entre elle et les nouveaux actionnaires qu'un rapport de droit va naître?

Non, la société n’émet pas plus elle-même les actions, la seconde fois, qu'elle ne les a émises la première fois. La nouvelle émission a besoin d’être approuvée par les anciens associés, qui ne peuvent être contraints de faire partie d'une société différente de celle dans laquelle ils sont entrés. L'émission n’est pas un acte de gestion sociale. Elle est simplement un acte préparatoire de la constitution de la société. Ce sont les fondateurs qui offrent les actions de la première émission, pour la société qu'ils se chargent de fonder ; ce sont les administrateurs qui, avec le consentement des associés, offrent celles d’une émission ultérieure, pour la société qu'ils se chargent d'augmenter, c'est-à-dire de reconstituer.

L'émission n'établit pas un rapport contractuel, entre la société et de nouveaux associés ; encore moins, un rapport d'échange entre une société venderesse et des individus acheteurs .C’est un acte participant de la constitution, de la fondation d’une société, au moyen de

l'apport d’un capital, divisé en parties proportionnelles.

Elle ne perd pas son caractère, parce que, avant qu'elle

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ait lieu, existait déjà la société qu'elle tend précisément

à reconstruire sur de nouvelles bases,

12. Donc, la société est toujours étrangère « extranea » à l’acte d'émission.

Est extranea la société préexistante, parce que ce nest pas elle, mais ses actionnaires qui vont participer à la nouvelle société ; est extranea la société à la fondation de laquelle l'émission se réfère, parce qu’au moment de l'émission elle n'est pas encore née. Si, par lémission, l'existence lui est acquise, elle ne peut dans le même temps faire un gain.

L'encaissement de la prime ‘ne constitue dès lors un bénéfice, ni pour la société, composée des anciens actionnaires, qui est disparue au moment du versement de la prime, ni pour la société nouvelle, composée des anciens et des nouveaux actionnaires, qui n'apparaît qu'après

que la prime a été versée.