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égal à celui des anciens actionnaires et à acquitter, à leur décharge, les frais de l'émission.

Mais les caractères distinctifs du mandat (1) s’opposent à cette explication. L'initiative du mandat appartient au mandant. C’est lui qui donne le pouvoir d'agir, au mandataire qui n'a qu’à accepter le mandat. Ce serait au contraire la société, mandataire, qui imposerait aux souscripteurs, l'obligation de lui conférer mandat et de se porter par là ses mandants. C’est, en effet, la société qui impose aux souscripteurs le versement d'une prime et dispose unilatéralement de laffectation qui lui sera donnée.

Par ailleurs, le mandataire agit au nom et à la place du mandant. Autrement dit, l'objet du mandat ne peut être qu'un acte dont l’accomplissement incombe normalement au mandant. On ne conçoit pas, en effet, que, pour faire un acte juridique sur son propre patrimoine, Primus puisse recevoir un pouvoir de Secundus. C'est cependant le fait que nous trouvons dans le prétendu mandat soumis à notre analyse. Payer les frais de l’émission, distribuer un dividende aux actionnaires, tant nouveaux qu’anciens, voilà des obligations normales de la société, qu'elle eût dû pareillement acquitter si elle n'avait pas encaissé de primes, et si, par conséquent,

l'hypothèse même d’un mandat devait être écartée.

171. D'autre part, on né saurait nier qu'il est au moins inattendu qu’une clause expresse, même insérée dans

les statuts, puisse mettre, à la charge du souscripteur,

(1) Aubry et Rau, op. cit, VI, $ 410.

nues

l'avance d’une parlie du dividende que doit justement lui procurer l’action qu'il a souscrite. Je souscris pour bénéficier, élant devenu actionnaire, des divers avantages attachés à la qualité d'associé, parmi lesquels figure le droit au dividende. Comment dès lors le premier effet de ma souscription serait-il, au contraire, de me rendie débiteur d’une partie de ce dividende ? (1) Que la société exige de moi, avant de me permettre de souscrire au nominal et d'acquérir ainsi la qualité d'actionnaire, que je lui verse une prime, fort bien. La société, à qui appartient l'initiative de la pollicitation, est, en eflet, parfaitement libre de fixer, comme elle l'entend, les conditions de l'offre qu'elle me fait de m'admettre dans son sein, en qualité d’associé.

| Alors, la prime que je verse n’a pas pour but d'éteindre une obligation qu'à fait naître en moi la souscription que je viens d'effectuer, mais de satisfaire à une charge à l’accomplissement de laquelle était subordonnée la validité même de ma souscription.

Mais s’il en est ainsi, rien n'autorise les souscripteurs ; [P

(1) Concédons qu'il ne s’agit pas, pour le souscripteur, de faire les fonds du dividende intégral qui lui sera payé, mais seulement de verser la’ somme nécessaire pour égaler le dividende auquel il a droit à celui plus fort des anciens actionnaires. Ne paraît-il pas inutile de supposer l'intervention d’un contrat de mandat entre le souscripteur, débiteur de cet appoint, et la société, sa créancière, pour expliquer que le premier se libère, envers la seconde, en payant à celleci, sous le nom de prime, la somme d’argent, objet de sa dette ?

A-t-on jamais eu l’idée de dire que l’acheteur, quand il paie son vendeur, lui donne mandat d’affecter les deniers versés à le libérer

de sa dette du prix ?

Pa LEE

à juger des motifs pour lesquels la société a cru devoir leur imposer le versement d’une prime, ni à dicter à la société, sous forme d'un mandat, l'affectation qui sera

donnée à la prime.

172. Lorsque la prime est destinée à pourvoir à la charge des frais de l'émission, l'interprétation du mandat à ces fins me se heurte pas aux mêmes objections.

Si les frais d'émission incombent normalement à la société, nous ne voyons pas les mêmes raisons, que celles que nous apercevions dans le cas précédent, pour interdire à la société de s’en décharger sur les souscripteurs.

Les frais qu'entraine loute fondation de société ou toute augmentation de son capital sont évidemment accessoires au contrat de société ; ils dérivent non pas d'une nécessité de droit, mais d'une simple nécessité de fait.

S'il faut pratiquement que la charge en soit supportée, et si elle est ordinairement supportée par la personne morale, il est clair qu’elle pourrait tout aussi bien l'être par les souscripteurs, sans que soit altérée la nature des rapports qu'établit le contrat entre la société et les assoclés.

Il y aurait là, semble-t-il au premier abord, un moyen pour les sociétés de se défendre contre les prétentions abusives du fisc. Au lieu d'imposer purement et simplement aux souscripteurs une prime d'émission, elle répartiraient entre eux, proportionnellement au nombre d'actions souscrites, le montant des frais de l'émission.

Chaque souscripteur pourrait alors être astreint à verser

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aux guichets sociaux, en même temps par exemple qu'il libère le premier quart des titres souscrits, sa part contributive dans les frais de l'émission et à donner mandat à la société de payer en son nom et à sa décharge les

créanciers de ces frais (x).

193. Mais comme les souscripteurs ne peuvent être tenus des frais de l'émission, si ce n’est en vertu d'une dérogation à la pratique commune, et qu'on ne saurail présumer cette dérogalion, il serait nécessaire au moins que les statuts, ou ies résolutions de l'assemblée générale qui vote l'émission, prévoient expressément que les frais seront à la charge des souscripteurs.

Or, dans le cas de la Compagnie générale de Navigation, la société n'avait pas prévu que les nouveaux actionnaires seraient les débiteurs personnels des frais de l'émission. Elle était donc mal venue à soutenir qu'elle avait payé ces frais, non pas pour son propre compte, mais en l’acquit des souscripteurs et sur leur mandat.

La même raison suffit à condamner le rapprochement suggéré par la société demanderesse entre la souscription et la vente « contrat en main ». Ce rapprochement suppose. en effet, que les frais de l'opération sont passés à

la charge des souscripteurs (2).

(1) Pratiquement, comment donner confiance aux tiers avec lesquels il faudra traiter dès avant les souscriptions, ou même après ? Admettront-ils de rester sans recours contre la société (art. 1997 Civ.) ? Celle-ci songera-t-elle à cautionner la dette de ses mandatai-

res éventuels ou déjà connus ?

(2) Nous ajoutons que la société ne pouvait d'ailleurs espérer

TR

174. Cependant, si nous allons jusqu'au bout des précisions nécessaires, nous apercevons qu'il ne suffirait même pas que les frais de l'opération soient passés à la charge des souscripteurs. Cela ne changerait rien à la réalité des faits. C'est bien la société qui a avancé les premiers débours, contracté les premiers drole vis-à-vis par exemple, d'un syndicat de garantie assurant le succès de l’émission, c’est bien la société qui a pourvu à l'enregistrement, au dépôt et à la publicité légale des pièces attestant que la constitution du nouveau capital est devenue définitive. Elle ne s'est pas présentée, dans ces différentes circonstances, comme mandataire de chacun des souscripteurs, de façon que seuls ceux-ci fussent tenus. Elle s’est obligée elle-même, sans les faire connaîire.

Le mandat n'a pas été utilisé ; des obstacles de fait, il faut en convenir, le rendaient inexécutable. |

Que si l’on veut, cependant, contre’ toute vraisemblance pratique, qu'il ait été exécuté, nous constatons qu'en définitive, la société à été, par Cette exécution, libérée d'obligations pécuniaires qui, normalement, lui eussent incombé. La société bénéficie, en fin de compte, d'un avantage que lui ont procuré les souscripteurs. Que

opposer utilement à l’admimistration de l’enregistrement un argument tixé d’un raisonnement par analogie.

Ce mode de raisonnement est, en effet, interdit à l'interprète de la loi fiscale lagnelle n'’admet pas qu’on applique, dans un eas sur lequel elle est restée muette, les dispositions expresses concernant un autre cas qu’on prétendrait assimilable au premier.

Champ. et Rig., op. cit., I, p. 36, n° 39.

VaNpamME : Pr. imp. Sousc. d’Acl. 12

répondre à ceux qui, partisans de la prime apport social, prétendront que cet avantage, mesuré en valeur par le montant des sommes affectées, n'a pas cessé d'être et reste en définitive un apport d'autant, comme si la prime eût été stipulée pure et simple et sans affectation ni mandat ?

195. En résumé, il nous paraît impossible de soutenir que l'affectation spéciale des primes d'émission, prévue par la société, ait pour effet de soustraire leur montant au droit d'enregistrement qui frappe les apports, s'il était prouvé par ailleurs que la prime constitue de sa nature un apport. Il est normal, en effet, que la société utilise les apports qui lui sont faits. Or, dans l'affectation spéciale dont il s’agit, nous ne voyons qu'une utilisation régulière des deniers sociaux, même si ceux-ci provenaient d’apports.

Nous ne pouvons davantage admettre l'intervention d'un mandat, dans les conditions que nous avons rappelées, soit que les souscripteurs ne puissent pas donner mandat à la société de payer en leur acquit une dette qui n'est pas à leur charge, mais à celle de la société, prétendue mandataire, soit que, au cas où les souscripteurs pourraient être considérés comme l'ayant donné,

ce mandat reste pratiquement inexécutable.

176. Devant une argumentation aussi faible opposée à ses prétentions, le triomphe de l’Enregistrement fut facile.

Le jugement du tribunal de Lyon du 1" février 1923,

Si

re auquel nous avons déjà fait allusion (1), débouta la Compagnie générale de Navigation.

Chose curieuse, nous ne trouvons, dans l'exposé des motifs de ce jugement, aucune tentative de réfutation de la thèse de l'affectation spéciale et du mandat, élaborée par la société demanderesse. Le tribunal se borne à donner une définition de l'apport, à affirmer implicitement que la définition s'applique à la prime et à conclure que le droit proportionnel d'apport est exigible aussi bien sur

la prime que sur le montant nominal des actions.

177. Cependant, la fortune de la thèse du mandat ne s'arrête pas là. À la même époque et devant le même tribunal, la compagnie du Gaz de Lyon introduisit une instance tendant aux mêmes fins : la restitution du droit d'apport perçu sur des primes d'émission.

Elle opposa à son tour, à la pratique de l'enregistrement, la théorie de l'affectation spéciale et du mandat et réclama l'assimilation de la souscription avec primes à la vente « contrat en main ».

Cette fois, le tribunal civil de Lyon, statuant le 11 juillet 1924, fait un sort définitif à la thèse proposée, en en montrant l’incohérence juridique. D'autre part, en vue de justifier ses conclusions, le tribunal adoptant le système qui est celui de tous les jugements rendus sur la même matière, pose en postulat que la prime constitue un apport et est visée comme telle par les termes de

l'art. r de la loi du 98 février 1872, qui détermine le

(1) Supra, n° 125.

mode de calcul du droit d'enregistrement frappant les

apports en société (1).

(1) Ajoutons qu'un jugement de tribunal de la Seine du 10 mars 1882 (Rép. périod. de l’enreg., année 1882, n° 5943) que nous avons déjà cité (supra, n° 121, %"° note) :avait également soumis, au droit d'apport, le montant d’une prime que les souscripteurs du capital originaire d’une compagnie d'assurances contre les accidents avaient versée. « volontairement et extra-statutairement », en vue d’une affectation spéciale, Il s'agissait, en effet, de payer avec cette prime, l’acquisition du droit, pour la société, de porter la dénomination de «Le Patri-

moine », qui appartenait à une compagnie d’assurances sur la wie.

TITRE IV

Définition de la prime, — Analyse de la convention

qui y oblige