CHAPITRE II

LE DROIT DE SOUSCRIRE PAR PREFERENCE ET LA PRIME CHARGE DU DROIT DE SOUSCRIRE

181. « Droit d'entrée dans la société », « charge imposée au souscripteur », c'est tout un. Remplaçant l'une et l’autre définitions par une expression synonyme, nous dirons de la prime qu'elle est une modalité d'acquisition du droit de souscrire. Notre formule nous paraît avoir l’avantage de mieux mettre en évidence l'analogie qui existe entre l'institution de la prime et celle du droit de préférence.

La réserve, au profit des anciens actionnaires, d'un droit de préférence à la souscription au pair des nouvelles actions et l'exigence d'une prime, des souscripteurs non actionnaires constituent, du point de vue de la société, deux modalités, deux formes différentes de l'exercice d'un même droit : le droit qui appartient à la société de régler, comme il lui convient, les conditions de jeu des événements qui, telle l'intégration de nouveaux membres dans son sein, affectent le conglomérat des intérêts que représente l'être moral, sous la forme duquel on l’évoque et on la distingue communément.

C’est ainsi que nous reconnaissons à la société, qui se

fonde ou augmente son capital, le droit de réserver, à son gré, la souscription des actions qu’elle émet à telle catégorie de personnes, de même que celui d'exiger le versement d’une prime des souscripteurs. La société exerce le droit dont il s’agit par l'organe de ses fondateurs, de l'assemblée générale de ses actionnaires ou de son Conseil

d'administration dûment autorisé.

182, Mais alors, il apparaît que l'existence des réserves n'est pas nécessaire pour fonder soit l'attribution, aux anciens actionnaires, d’un droit de préférence à la souscription des titres nouveaux, soit la stipulation d'une prime des souscripteurs non actionnaires : en particulier, personne ne conteste la validité de l'imposition de la prime aux souscripteurs du capital originaire.

Sans doute, dans la plupart des cas, c’est l'existence des réserves qui détermine la société, procédant à une augmentation de capital, à reconnaître un droit de préférence aux anciens actionnaires ou À percevoir une prime des souscripteurs nouveaux. Ainsi, le fait qu'il existe des réserves et la nécessité qui s'en déduit, de protéger les droits des anciens actionnaires sur ces réserves, est ordinairement le motif pour lequel la société se décide à exercer le droit que nous lui reconnaissons. Mais le motif pour lequel une personne exerce un droit qui lui appartient n'influe ni sur l'existence, ni sur la nature, ni sur

la validité du droit lui-même (1).

Vous aurons à r j i à indi (1) Nous aurons à revenir sur ce point et à indiquer les conséquen-

ces qui découlent de notre proposition, V, infra, 1° 213 sqq.

183. Précisons l’analogie que nous voyons entre la prime et le droit de préférence. Quelle est la fonction du droit de préférence ?

Dans l'hypothèse où il joue normalement, c’est-à-dire, en cas d'augmentation du capital (1), le droit de préférence tend à maintenir, au profit des anciens actionnaires, à qui ils appartiennent actuellement, les avantages d'ordre pécuniaire qui vont s'attacher désormais à la propriété des actions nouvelles. ;

Les bénéficiaires du droit de préférence peuvent exercer directement le droit qui leur est imparti, en se portant eux-mêmes souscripteurs des nouveaux titres.

Ils peuvent également le céder (>). Ce droit est, en effet, une valeur patrimoniale (3), susceptible d'être détachée de la propriété de l’action ancienne dont elle est un

attribut (4) et d’être aliénée.

184. Le prix de l'aliénation, payé par le cessionnairé, dédommage alors l'aliénateur des conséquences du fait qu'une part de l'actif social, sur laquelle il avait des droits, avant l'augmentation du capital, est appréhendée,

en son lieu et place, par ce cessionnaire.

(1) Les fondateurs peuvent aussi se réserver, soit en fait, soit par une disposition introduite dans les statuts, un droit de préférence à la souscription des actions du capital social originaire.

(2) Sauf le droit, que la société jugerait à propos de se réserver, de réglementer cette cession et notamment d’agréer les cessionnaires, ei vue d'éviter l’intrusion dans l’entreprise d’éléments jugés indésirables,. .

(3) P. Pic, Rev. des Soc; 1923, p. 261.

(4) Baratin, Rev. des Soc., 1921, p. 64,

Mais la prime n'est-elle pas de même une somme payée par les nouveaux actionnaires pour indemniser les anciens du préjudice que leur fait subir le concours de nouveaux partageants sur l'actif social ?

Ainsi la prime n'est pas autre chose qu'un droit de pré-

férence immédiatement évalué et cédé argent comptant.

185.D'autre part, l’analogie entre la prime et le droit de préférence se manifeste même extérieurement, quand la société se charge elle-même de la vente des droits de souscription par priorité, pour le compte dés anciens actionnaires.

Le souscripteur acquitte alors simultanément, et sou-

vent au même guichet, peut-on dire, le prix d'un droit de souscription et le montant de la quotité immédiatement exigible de la valeur nominale du titre souscrit. Son attitude et ses agissements ne diffèrent en rien de ceux du soüscripteur, tenu de verser une prime pour être admis à effectuer immédiatement, et au même guichet, l'apport de la première fraction libérable du nominal.

Dans les deux cas, la somme globale à verser par le souscripteur sera la même, du moins en principe. Le nrix de cession d’un droit de souscription par priorité correspond, en effet, nous venons de le voir, au préjudice que fait éprouver l'augmentation de capital au cédant qui s'abstient de souscrire (1). Or, le taux de la prime est

précisément fixé en considération de ce même préjudice. 186. Enfin, il est incontestable que le prix de vente des

(1) Dans ce sens : Baratin, Rev. äes Soc., 1921, p. 66.

droits de préférence, tout comme le montant des primes. appartient aux anciens actionnaires (1). Lorsque la société, s'étant chargée elle-même de la négociation de ces droits, en a encaissé le montant, elle en doit compte aux anciens actionnaires ; elle leur doit compte de même du montant des primes qu'elle à perçues.

Le versement d’une prime n'est autre chose qu’une modalité de l’acquisition d'un droit de souscription, propriété des anciens actionnaires (2).

Ce disant, nous rejoignons la pensée de M. Thaller, qu'il

exprimait en 1881 : « La prime acquise aux premiers

(1) Mais si le prix de vente du droit de préférence appartient à l’actionnaire, il en résulte qu’il ne peut-être conçu comme, une « fraction supplémentaire du prix du titre », quelles que soient les apparences, quand, perçu par l’intermédiaire de la société, il est versé à ses guichets, en même temps que le montant exigible de la souscription.

Comme l’a très justement fait observer M. Dacher, op. cit., p. 14, note 1; cette conception rendrait très douteuse la validité de la rétrocession, au vendeur du droit de préférence, du prix de ce droit perçu par la société, en sus du taux d’émission. « En effet, quel droit aurait « le bénéficiaire à recevoir ainsi une somme versée à la Société à titre « de capital ? »

Nous disons que c’est également s’en tenir aux apparences et se laisser tromper par elles que d’assimiler la prime à l’apport cons-

titué par le versement du nominal.

(2) Le code de commerce allemand (art. 282) reconnaît à chaque actionnaire le droit de se faire attribuer un nombre d’actions nouvelles proportionnel à sa part dans le capital social ancien, à moins, toutefois, qu’il en soit décidé autrement dans les statuts.

En l’absence de toute prescription positive de ce genre dans Ja loi française, on rencontre le plus souvent, dans la pratique, des dis-

positions statutaires qui tendent à y suppléer.

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« actionnaires par l'entremise de la société, qui la leur « rembourse, représente le prix de leur renonciation au

« droit de souscrire » (1).

18%. Nous nous résumons. Le droit de souscrire à une émission d'actions nouvelles, faite en vue d’une augmentation de capital, comme d’ailleurs celui de décider cette augmentation, appartient normalement aux actionnaires, dans une proportion fixée, pour chacun d'eux, par Île nombre de titres qu’ils possèdent, Ce droit est susceptible d'être cédé. La cession peut se faire selon deux modes différents. Elle peut se présenter sous lapparence d’une vente du droit de préférence attaché à la possession des titres anciens, ou revêtir la forme d'une convention ayant

pour objet le versement d’une prime.

188. En définitive, nous proposons la formule suivante, pour définir la prime, aussi bien dans le cas où elle est imposée, par les fondateurs, aux souscripteurs du capital social originaire, que dans le cas où elle est imposée, par les anciens actionnaires, aux souscripteurs d'une augmentation de capital :

La prime est un versement qui, en vue de l'exercice du droit de souscriplion, est imposé par ceux qui disposent de ce droil, en représentation de sa valeur, el comme une charge de son exercice.

Pour le dire en un mot, la prime est une charge du droit de souscrire,

C'est, au fond, la définition proposée par M. Wahl, que

(1) Revue critique de législ., 1881, 532,

nous avons rappelée précédemment (1). Elle nous paraît

devoir être adoptée.

189. La différence de forme qui sépare la vente du droit de préférence, au souscripteur, de la mise à sa charge du paiement d’une prime ne met point obstacle au jeu des conséquences qu'entraîne la similitude fon-

cière des deux institutions.

C'est ainsi que les anciens actionnaires ont également renoncé à leur droit de souscrire par préférence, au pair de l’émission, soit qu'ils aient vendu leur droit, soit qu'ils y aient renoncé par avance au profit de tout sous-

cripteur versant une prime.

Il suit de là que les sociétés ne peuvent pas rationnellement exiger des souscripteurs d’une augmentation de capital qu'ils exhibent un droit de souscription et leur

imposer de plus le versement d'une prime (2).

Ce versement est alors sans objet, puisque le droit de souscrire qu'il devrait procurer à celui qui l'effectue

appartient déjà à ce dernier.

190. Nous n'ignorons pas cependant que le cumul que nous critiquons, dont la pratique offre des exemples, tend à remédier au fait que le prix de vente du droit de préférence, payé aux anciens actionnaires, ou la prime versée pour les indemniser de leur renonciation à ce droit,

ne peuvent pas toujours, en fait, s'ils sont employés iso-

(1) V. supra, n° 180, in fine.

(2) Dans le même sens : Marcel Cavelier, op. cit. p. 671.

VANDAMME : Pr. imp. Sousc. d'Act. 13

= fre

lément, atteindre, dans les entreprises très prospères, leur vraie valeur, celle-ci étant fonction de l'importance des réserves.

Nous pensons que, d'autre part, il est même souhaitable, en pratique, que les sociétés exigent une prime des souscripteurs, cependant munis d’un droit de préférence. Cela, à raison de ce que ce droit de préférence est souvent arbitrairement reconnu, par les statuts ou par l'assemblée générale extraordinaire qui décide l'émission, à une catégorie d'actionnaires et refusé à d’autres qui, paraissant dans la nature des choses avoir la jouissance du même droit, devraient en avoir pareillement l'exercice (1).

Il arrive qu'ainsi distribué, le droit de préférence à la souscription au pair des nouvelles actions porte préjudice aux actionnaires exclus (2). |

Or, pour que disparaisse ce préjudice, il suffit que les

(1) C'est ainsi que le droit de préférence, au lieu d’être reconnu par les statuts à tous les actionnaires indistinctement, est quelquefois réservé tantôt aux actionnaires privilégiés à l’exclusion (des actionnaires ordinaires, tantôt aux actionnaires de capital, à l’exclusion ct: -actionnaires de jouissance (qui ont pourtant le même droit que les actionnaires ordinaires au partage des réserves). Par contre, il arrive aussi que le droit de préférence est étendu aux’ porteurs de parts bénéficiaires. Cette dernière attribution est difficile À justifier autrement que par des raisons de fait, car l’augmentation du nombre dés ment que par des raisons de fait car l’augmentation du nombre des actions ne peut causer aucun préjudice aux porteurs de parts, puisque les nouvelles actions ne viennent pas normalement concourir sur

la partie des bénéfices annuels et de liquidation attribuée aux part.

(2) Voyez, à ce sujet : Ferdinand Gilson (avoc. à la Cour d’appel

de Bruxelles). De l’usage du droit de préférence.., op. cit.

attributaires du droit de préférence, exclusivement admis à souscrire, en totalité ou en partie, à l'émission nouvelle, versent, au fonds social, une prime destinée à rétablir, dans la part de chaque ayant droit aux réserves,

l'équilibre rompu par l'exercice de ce droit de préférence.

191. Cependant, les nécessités de fait qui nous conduisent aux solutions pratiques que nous indiquons, n'’infirment en rien notre thèse. La prime n'est au fond que l'équivalent du droit de souscrire.

Or, ce droit appartient à l'actionnaire ancien et non à la société. Il doit en être de même de la prime. Nous retrouvons ici deux conclusions que nous avons posées précédemment.

1) la prime doit être réservée aux anciens actionnaires (1) ;

2) l'apport appartenant essentiellement à l'être moral, la prime n'est pas un apport.

Nous ajoutons qu'en principe on ne saurait admettre une émission au-dessus du pair dans le cas où la société, consacrant leur droit, réserve à tous les actionnaires anciens indistinctement, la faculté de souscrire par préférence à l'émission nouvelle.

Comment en effet peut-on concevoir que les souscripteurs aient à verser une prime à titre d'indemnité, pour équivaloir au droit qu'ils acquerraient sur les réserves constituées, puisque ce droit leur appartient déjà ?

D'autre part, s'ils ne veulent ou ne peuvent souscrire

(1) Cf. supra, n° 125, in fine et n° 156.

eux-mêmes, le prix de vente de leur droit de souscription apparaît comme destiné à les indemniser exactement des

conséquences de leur abstention (1).

192. L'analogie entre la prime, perçue des souscripteurs d'actions, et le prix de cession du droit de préférence nous fournit la solution de cette question : à qui appartient le montant de la prime distribuée aux anciens actionnaires, dans le cas où la propriété des anciennes actions se partage entre un nu propriétaire et un usufruitier ?

A notre connaissance, la question n'a jamais été soumise à l'appréciation des tribunaux.

La Cour de cassation a cependant décidé (2) que le droit, ou la faculté conditionnelle de souscrire aux émissions nouvelles, n’était pas un produit de la propriété des actions anciennes.

D'autre part, M. Wahl à donné quelque précision sur les caractéristiques positives du droit de souscription.

« En droit, écrit-il, l'exercice du droit de souscription « est un accroissement (3). À l’action s'ajoute une chose « nouvelle, qui, si elle n’est pas un produit de l'action, « en est cependant une dépendance, puisqu'elle n'aurait « pas existé sans elle. Or, suivant l’article 551, du Code « civil, « tout ce qui s’unit et s’incorpore à la chose

Les eus Ass À d

(1) Dans le même sens, voy. C. Joly. Quelques observations, op.

cit., et les auteurs qu’il cite.

(2) Req, 12 juill. 1880. Journ. des Soc., 1882, 445. S. 82-1-161, D. P. 82-1-36.

(>) La formule de la Cour de cassation (12 juillet 1880, précité)