POUR ÊTRE DISTRIBUÉE AUX ANCIENS ACTIONNAIRES

196. Soient deux associés ayant apporté chacun mille francs à l’origine de la société. Ils ont fait, depuis lors, des bénéfices qu'ils ne se sont pas partagés complètement. Ils en ont laissé une partie dans l'affaire et cette partie demeure exposée à tous les risques de la société, comme il arrive pour les réserves dans les sociétés par actions.

Il est question d'admettre dans cette affaire une troi-

sième personne qui fera, elle aussi, apport de mille

francs et aura droit aux bénéfices comme les deux premiers associés.

Ceux-ci observent que dans la masse actuelle de l'actif ils ont chacun une part dans l'espérance du gain qui est de 1/2 ou 3/6. Si on liquidait, ils réaliseraient chacun

1/2 ou 3/6 des gains.

197. Au lieu de liquider, on convient de continuer à laisser l'actif actuel exposé aux risques, de reporter à une date plus reculée l’époque où se fixera l’espérance du gain et, en attendant, d'admettre un nouvel associé à mise et part égales.

>ar le fait de cette prorogation de réalisation des gains et de cette admission nouvelle, la part dans l'espérance de gain sur l'actif actuel ne sera plus que 1/3 ou 2/6 pour chacun des premiers associés. Ils ne conservent qu'une espérance amoindrie, Is perdent chacun le droit au 1/6 de l'espérance totale du gain, une vocation au 1/6 des bénéfices. Leur risque à chacun n’a pas diminué, si l'on sup pose qu'ils sont des associés actionnaires.

La pensée leur vient d'évaluer ce que vaut actuellement cette espérance du 1/6 dans le gain, 1/6 qu'ils vont perdre par l'admission du nouvel associé. Avant fait cette évaluation, tout bien pesé et, notamment, compte tenu des probabilités de gains plus grands par suite de l’augmentation des moyens de la société, ils décident que le nouvel associé leur versera le montant de cette évaluation

et que chacun d’eux encaissera ce montant (x).

(1) En pratique, ils décideront, s’ils sont nombreux, que le verse-

ment sera fait à la société, pour être remis par elle à chacun d’eux,

198. Nous sommes dans l'hypothèse de Pothier, avec cette seule variante que Pothier supposait un associé vendant dans son intégralité sa part dans les bénéfices à venir, dans l'espérance du gain de la société. Nous avons supposé au contraire la vente par un associé d'une partie aliquote de sa vocation aux bénéfices déjà faits, d’une quote-part du gain qu'il a l'espérance de tirer des bénéfices déjà faits et réservés, mais qui restent soumis à tous les aléas sociaux.

Cette variante ne porte pas à conséquence et nous concluons avec Pothier que la convention qui intervient n'est pas une société.

Par conséquent, et pour nous en tenir ici à une déduction négative, la somme versée par le nouvel associé, aux deux premiers, n'est pas un apport. Le nouvel associé aura d’ailleurs, pour devenir associé, à réaliser la mise de mille francs convenue, en la versant à la société.

Celle-ci arrivant à son expiration, ou ayant décidé la distribution des bénéfices existants à un moment donné, avant cette expiration, le nouvel associé viendra à partage, au même titre que les deux associés de la première heure. Il ne sera pas fondé à retirer d’abord le montant de l'évaluation qu'il aura versée à chacun de ses co-associés, comme il le ferait d’un apport.

Pothier décide que la convention envisagée par l’associé constitue un « contrat de vente », faite à un associé, comme elle pourrait être faite à toute autre personne, d’une part dans l'espérance du gain social.

Or, quand, à l'occasion d’une augmentation de capital,

il intervient, entre la société et le souscripteur des titres

nouveaux, une convention, à l'effet d'imposer à ce dernier le versement d’une prime qui sera distribuée aux anciens actionnaires, cette convention n'est autre que celle qu'envisage Pothier, dans le texte cité.

Ainsi, dans le cas où la prime, soustraite aux risques sociaux, est destinée à être distribuée aux anciens actionnaires, il intervient, entre les anciens associés qui se sont fait représenter par la société, et les souscripteurs, un contrat de vente. Les premiers vendent aux seconds une part dans l'espérance de leur gain, moyennant un Frix

représenté par la prime (1).

(1) Au point de vue mathématique, le souscripteur, dans l’hypo-

verse la prime à

thèse que nous faisons au texte, est un joueur qui titre de mise, pour être admis à courir, à travers les aléas sociaux, la chance de réaliser une part des bénéfices de l’entreprise.

Dans l’ordre des concepts, ia prime n’est pas autre chose qu’une espérance mathématique, c’est-à-dire, en empruntant la définition de M. J. Bertrand : «ia valeur équitable des avantages encore incertains que font espérer les conditions du jeu » (J. Bertrand, op. cit. p'47ne,36):

L'espérance mathématique est égale au produit de la sommie espérée S par la probabilité p qu'on a de l’obtenir. — 11 faut cependant renoncer à tenter d’utiliser ces données pour établir une formule . acceptable du taux de la prime, car il est impossible de soumettre au calcul Ja probabilité de gain dont il s’agit dans notre hypothèse. En effet, outre la difficulté de réunir un nombre assez grand d'’observations, cette probabilité de gain n’est pas la même pour toutes les sociétés, exerçant, à une même époque, dans un même pays, avec les mêmes moyens, la même entreprise, car l’habileté et la sagesse des dirigeants n’est pas la même pour toutes les sociétés considérées.

En dépit des analogies certaines que présente la question de la détermination du taux de la prime, comme nous la considérons au

texte, avec les problèmes que résoud le calcul des probabilités, celui-ci

ITT.-— Cas Où LA PRIME EST INTÉGRÉE DANS LE PATRIMOINE SOCIAL POUR APPARTENIR A TOUS LES ACTIONNAIRES.

200. A l'ordinaire, nous l'avons vu, la prime n'est pas distribuée directement aux anciens actionnaires. Elle reste soumise aux aléas sociaux, versée, en fait, soit à un fonds de réserve, propriété de l'être moral, soit à un fonds de réserve, soustrait à l'appréhension des associés et intéressés non actionnaires. Îl en est toujours ainsi en cas de prime perçue à la fondation de la société, pour la raison qu'il n'y a pas d'anciens actionnaires à qui elle puisse être distribuée, et très souvent aussi en cas d’augmenta-

tion de capital.

201. Alors, les deux associés primitifs de notre hypothèse ne déterminent plus la valeur actuelle de l’espérance de la part de gain qu'ils vont perdre, par suite de l'admission d'un nouveau copartageant dans leur société, part égale, dans notre hypothèse, à 1/6.

Is évaluent la somme dont il convient d'accroître dès à présent la masse des gains actuels, pour que leur part aliquote future (soit 2/6) dans cette masse accrue et qui

continue à rester exposée aux risques de l’entreprise, leur

ne peut pas nous fournir la solution cherchée, au moins à raison du jeu des initiatives humaines, cause perturbatrice du hasard.

Tout essai d’application des principes du calcul des probabilités à la résolution du problème qui nous occupe, se heurterait à des critiques décisives, analogues à celles qui ont frappé les tentatives célebres, mais restées vaines, des mathématiciens qui, à la suite de Condorcet, se sont efforcés de résoudre, par le caleul, la probabilité

d'erreur dans les décisions judiciaires. (Cf. Bertrand, op. cit., p. 311

sqq-) È L

donne un émolument égal à celui qu'ils retireraient de leur actuelle part aliquote (soit 3/6) dans Ja masse actuelle, si, sans accroissement, cette masse devait leur être offerte en partage après une période plus ou moins déterminée pendant laquelle elle aurait continué à être exposée aux risques sociaux (1).

Ayant fait cette évaluation, ils décident que le nouvel associé versera cette somme à la masse. L'accroissement de la masse à partager éventuellement compense ici

l'accroissement du nombre des copartageants.

207. Les premiers associés ne reçoivent rien. Ils ne se détachent de rien puisque la prime qu'ils imposent au nouveau souscripteur a précisément pour but de maintenir leur situation actuelle.

Il n'est donc rien transmis au nouvel associé par les anciens qui n'encaissent rien. Il n'y a donc pas vente,

puisqu'il n'y a ni objet vendu ni prix payé.

203. Le nouvel associé décaisse le montant de la prime à fonds perdus. Il fait plus que soumettre les fonds décaissés aux risques de l’entreprise. Si, en effet, ces fonds n'étaient que soumis aux aléas sociaux, ils ne seraient perdus que si, en cas de mauvaises affaires, ces fonds disparaissaient avec la masse qu'ils viennent accroî-

tre. Par contre, en cas d’affaires prospères, le nouvel

(1) Dans ce cas, comme dans le précédent, la pratique détermine le montant de la prime d’une facon quasi arbitraire, s’inspirant notamment de la valeur des réserves et du taux auquel les actions se négo-

cient eu Bourse.

Lo.

associé retirerait d'abord ces fonds et viendrait à partage sur le reste.

Mais ce prélèvement est directement contraire au but poursuivi par les associés, il n'aura donc pas lieu.

En versant le montant de Ja prime, le nouvel associé est sûr de ne plus le reprendre quoiqu'il arrive. Il en a abandonné les 2/3 aux anciens associés. Il n’en retirera plus que le 1/3 si les risques sociaux le permettent. Mais alors, quand le nouvel associé touchera, les anciens qui n'avaient pas fait de décaissement toucheront autant. Le nouvel associé touchera comme eux et au même titre ; étant leur égal, il doit et ne peut toucher que comme eux. Autrement dit, son titre est non dans le décaissement de la prime mais dans la qualité d’associé qu’il tient du versement du nominal.

En résumé, on ne peut dire du versement de la prime qu'il est simplement exposé aux risques et aléas sociaux ; il est d'ores et déjà, et en toute hypothèse, perdu pour le troisième associé qui l’a décaissé, au moins à concurrence

des 2/3. Tel n’est pas le sort d'un apport en société.

9204. Les anciens associés, nous l'avons dit, n'ont rien transmis au nouvel associé sur la masse actuelle des bénéfices : ce sera l’effet du versement du nominal de créer chez le nouvel associé une vocation aux bénéfices actuels et futurs. Les associés anciens se défendent de faire euxmêmes cette transmission, puisque c'est précisément en raison des effets de la vocation aux bénéfices qu'appellent le versement du nominal et la qualité d’associé conférée

S sai ser la prime.

par ce versement, qu'ils ont songé à Imposer la p

Ce n'est pas l'intérêt du nouvel associé que les parties ont eu en vue en obligeant celui-ci au versement de la prime. C'est cet intérêt que les parties voulaient au contraire faire disparaître et, pour y arriver, elles convenaijent d'un décaissement préalable devant annihiler la perte des deux premiers associés et, partant, le gain du troisième.

S'il doit finalement naître un intérêt commun aux trois associés, c'est parce que le troisième, après son décaissement à fait un versement d'apport de mille francs et se trouve intéressé aux chances auxquelles les bénéfices res-

tent soumis dans l'avenir.

205. Si donc la convention relative au versement de la prime ne poursuit pas l'intérêt commun (visé par l’article 1833, al. 1 du Code civil), si elle ne s’étaie pas sur des risques spéciaux à affronter et ne donne pas une vocation au partage des bénéfices qu'elle isole en vue de les envisager spécialement, comment voir dans cette convention

une société ?

206. Interpréterons-nous la relation évidente qui existe entre le versement de la prime, dans l'hypothèse que nous considérons, et le contrat de société, comme une condition, au sens strict du mot ; en sorte que la conclusion du contrat de société serait subordonnée à la condition suspensive du versement de la prime ? Cette solution n'est pas admissible. Qu'est-ce en effet qu’une condition ? Un événement futur et incertain duquel dépend l'existence même de la convention qu'il affecte. Or, normalement,

il y a simultanéité entre le versement de la prime et l'acte

par lequel l'accord des volontés, d’où naît le contrat de société, se trouve réalisé. Cet acte est celui qui avertit la société pollicitante du consentement du souscripteur, c'est la signature du bulletin de souscription accompagné du versement de la fraction exigible du nominal.

Cependant, nous observons que la convention relative à la prime ne peut pas exister seule. Elle se rattache nécessairement à un contrat de société : elle dépend donc du contrat de société.