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C'est autre chose qu'une condition, car pour être uns condition, il faut que l’événement futur et incertain envisagé ne soit pas en même temps « un des éléments essentiels de l'existence du contrat, il faut que ce soit un fait extrinsèque, extérieur au contrat, si l'on peut dire, et que par un lien artificiel, on a rattaché à la convention » (1).

Or, être admis à devenir associé est précisément le but visé par celui qui s’oblige à verser la prime. Autrement dit, le droit de conclure le contrat de société n'est autre chose que la « causa civilis » de l'obligation du débiteur de la prime, contractée par l'associé éventuel.

C'est donc un élément essentiel à la formation de cette

obligation, ce n'en est pas la condition.

209. Il résulte de là, en particulier, que les obligations créées à la charge des parties, respectivement par la convention de prime et par le contrat de société, ne naissent pas nécessairement simultanées.

Sans doute, dans la pratique, les anciens actionnaires agissant par l'organe du Conseil d'administration, offrent au souscripteur à la fois le droit d'entrer dans la société, moyennant le versement de la prime, et l'acquisition effective de la qualité d’associé, moyennant le versement de l'apport. De son côté, le souscripteur adhère en même temps à la double offre qui lui est faite et manifeste son acceptation dans un même instrumentum : le bulletin de souscription.

C'est encore en même temps qu'habituellement il effec-

(1) Demogue. Des droits éventuels. Rev. trim. de dr. civil, 1905,

p. 725 et les autorités citées.

tue les deux prestations, objets des deux obligations qu'il a contractées, puisque le versement de la prime et celui du quart du nominal immédiatement exigible se font habituellement en même temps et au même guichet. Mais on pourrait fort bien concevoir que, par le moyen de la première convention synallagmatique l'obligeant au versement de la prime, le futur souscripteur acquière d'ores et déjà le droit de devenir ultérieurement associé — pratiquement de souscrire plus tard, aux actions nou-

velles, quand elles seront émises —.

210. Nous attribuons comme « cause » à l'obligation du débiteur de la prime, non pas, remarquons-le, le contrat de société lui-même, mais le droit de contracter effectivement société.

Si donc, dans notre thèse comme dans la réalité, le contrat de prime et le contrat de société apparaissent liés intimement l’un à l'autre, ils ne s'enchevêtrent pas cependant, mais restent parfaitement extérieurs l’un à

l’autre.

211. Nous avons à justifier l'emploi du mot « contrat » que nous appliquons à la définition des rapports existants entre la société offrant le droit de souscrire moyennant le versement de la prime et la personne acceptant cetle offre.

Nous nous trouvons en présence d'une convention par laquelle deux personnes s'obligent réciproquement, lune à donner quelque chose : la prime ; l’autre à faire quel-

que chose : permettre de contracter société.

pete

Une telle convention constitue un contrat synallagmatique (art. r101 et 1102 du Code civil), si par ailleurs elle réunit les conditions de validité énumérées dans l’article 1108 du Code civil.

Du consentement et de la capacité de contracter des parties qui s’obligent nous ne dirons rien, ces éléments n'étant pas spéciaux à la convention qui nous occupe.

L'obligation de chacune des parties a un objet certain. Le quid debetur est, suivant le côté où l’on se place pour l’envisager, soit le montant de la prime, soit le droit de souscrire.

Quant à la cause de l’obligation contractée par chaqu® partie, autrement dit au résultat poursuivi par chaque contractant, c'est, pour la société, encaisser la prime, c'est, pour le débiteur de celle-ci, être admis à souscrire afin de devenir associé. Îl ne nous paraît pas qu'on puisse douter du caractère licite de ces causes.

Dès lors, la convention synallagmatique relative à la

prime réalise un véritable contrat.

212. Ce contrat, dans l'hypothèse où la prime intégrée dans le patrimoine social, demeure soumise aux aléas sociaux, nous paraît se résoudre en un contrat innommé de la forme do ut facias. Je m'oblige, en effet, à verser la prime pour que la société me permette de souscrire au nominal des actions émises, en vue de devenir associé

Cependant, une différence formelle, relative à la naissance du lien obligatoire semble, à première vue du moins, distinguer la convention de prime du contrat do

ut facias. Celui-ci, en effet, se formant, en droit romain,

comme un contrat réel, ne devenait obligatoire qu'après que la partie à qui incombait la datio avait effectué la prestation qui la concernait. tandis que le seul consentement des parties suffit incontestablement à rendre obligatoire le contrat relatif à la prime.

Néanmoins, cette différence est pratiquement sans effet, puisque, en vertu des principes du Code civil, l'obligation consentie de numérer les deniers de la prime fait naître le contrat aussi bien que le faisait naître en

droit romain la numération effective de ces deniers.

213. Si la prime relève d'un contrat do ut facias le défaut de son versement tombe non pas sous le coup de l’article 1846 du Code civil, spécial au défaut du versement de l'apport en société, mais sous le coup de l’article 1153, texte général qui vise le retard dans l'exécution des obligations qui ont pour objet le paie-

ment d’une somme d'argent.

214. Les éléments proprement spécifiques : objet et cause, de la convention synallagmatique relative à la prime ou, disons mieux, des oblhgations qui dérivent de cette convention, étant ceux que nous avons rappelés, if s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'établir une distinction entre le contrat en vertu duquel la prime est versée à la fondation de la société et celui en vertu duquel elle est versée lors d’une augmentation de capital.

La différence entre ces deux cas est introduite par la question des réserves qui font défaut dans le premier cas, tandis qu’elles existent dans le second.

Mais cette différence ne peut influer que sur le motif

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qui peut déterminer le souscripteur à s'obliger à verser la prime ou sur l’affextation à donner aux deniers pro-

venant de ce versement.

215. Ce n'est qu'au cas d’une augmentation de capital que les nouveaux actionnaires peuvent avoir été amenés à vouloir acquérir et exercer le droit de souscrire par ia considération de l'importance des réserves dans lesquelles ils voient une garantie de la solidité de l’entreprise et une possibilité de plus-value pour les titres offerts.

C'est exclusivement encore en cas d'augmentation de capital que la prime, jouant le rôle d'équivalent des réserves accumulées, peut être soit agrégée à ces réserves, pour prévenir un enrichissement injustifié des nouveaux associés et un dommage pour les anciens, soit distribuée, à titre d’indemnité, aux anciens actionnaires.

Mais ce motif et cette affectation demeurent des éléments extérieurs à la réalité juridique que constitue la convention et par conséquent sont sans influence sur la nature intrinsèque de celle-ci (x). |

Versée par les souscripteurs des actions représentatives du capital originaire ou par les souscripteurs des actions représentatives d’une augmentation de capital, la prime est pareillement l’objet de l'engagement du souscripteur

à raison du même rapport synallagmatique l'obligeant

(1) Sur la distinction de la cause et du motif et sur le fait que le motif, n’étant pas un élément juridique de l’obligation mais un simple facteur psychologique, ne fait pas partie de l’accord de volonté mais reste en dehors du champ contractuel, voyez H. Capi-

tant, op. cit. passim et notamm, n°° 4 sqq.

envers la société, en vue d'obtenir le droit de souscrire

aux titres à émettre.

216. On sait, d'autre part, que l'erreur sur le motif n'entraîne pas la nullité de l'obligation contractée sous son empire.

Or, les considérations relatives à l'existence ou à l’importance des réserves étant seulement susceptibles d'inspirer le motif en vertu duquel le débiteur de la prime peut être déterminé à s’obliger, sans atteindre la cause elle-même de son obligation, nous concluons que l'erreur commise par le souscripteur sur la nature ou l'importance des réserves ne touche pas à la validité de son engagement et, par conséquent, ne permet pas d’en invoquer la nullité (x).

Il n'en pourrait être autrement que si les parties s'étaient expressément mises d'accord pour que le débiteur de la prime subordonne son consentement à tel ou tel fait touchant les réserves, car alors la volonté des parties a spécialement visé et envisagé ce fait pour l'inclure dans le champ contractuel, l’élevant ainsi au rang des éléments constitutifs essentiels de leur convention. Il y à là une question de fait à résoudre, dans chaque espèce (2).

(1) Dans a même ordre d'idées, il à été jugé que l’erreur dans laquelle était le souscripteur, relativement au chiffre non pas des réserves, mais des bénéfices, était sans influence sur la validité de l’obligation qu’il avait contractée de verser la prime.

V. jug. précité du trib. de comm. de la Seine du 22 juillet 1893 (Journ. des Soc., 1894, 197).

(2) V. Seine, 3 décembre 1894, Journ. Soc., 1895, 125. Dans l’espèce, la société avait frauduleusement annoncé l'existence de

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Nous estimons cependant que la preuve sera souvent. difficile à faire que la considération des réserves a été la « raison déterminante (1) » de l'accord des parties. étant donné que le débiteur n'est jamais admis, nous l'avons vu, à discuter avec la société les termes de la convention, et qu'il demeure ainsi étranger à lélabora-

tion de la loi du contrat (2).

21%. Envisagée sous l’une ou l’autre de ces deux formes, contrat de vente ou contrat innommé do ut facias,

la convention de prime ne se suffit pas à elle-même. Elle

réserves et déclaré que la prime, exigée des souscripteurs à l’émission nouvelle, était applicable à ces réserves. Le tribunal a jugé que, les réserves n’existant pas en réalité, les nouveaux actionnaires avaient

droit au remboursement de la prime.

(1) Capitant, op. cit. p. 24.

(2) Le contrat relatif à la prime nous paraît devoir être rangé au nombre des contrats dits « d’adhésion », ou mieux « par adhésion». (Voy. la critique de l’expression «contrat d’adhésion» par Georges Dereux. Æev. trim. de dr. civ., 1910, p. 504). Les termes de la convention, en effet, n’ont pas été librement discutés et arrêtés par les deux parties, car il appartient à l’organe social, compétent pour fixer les règles de l’émission, de faire à lui seul la loi de ce contrat. san

Quant au souscripteur, il se borne à adhérer aux conditions telles quelles de l’offre d’acquisition du droit de contracter société, moyennant le versement de la prime. Nous remarquons enfin que l’offre émane toujours de la même partie et qu’elle est rarement faite à

telles personnes ou sociétés déterminées comme dans un contrat ordi-

naire, mais le plus souvent à quiconque, réunissant par ailleurs, s’il

y à lieu, les conditions exigées (nous faisons allusion aux eas où les actions à émettre sont réservées à certaines catégories de personnes :

fondateurs, anciens actionnaires, etc.) consent à verser la prime.

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n'est pas le terme de l'activité juridique des contractants. Nous avons vu, en effet, qu'elle n’est que le moyen pour arriver à la conclusion du contrat de société, puisque, disons-nous, l'obligation qu'elle crée, à la charge du débiteur de la prime, a précisément pour but, ou pour . cause, l'admission à souscrire, à contracter société. Nous dirons du contrat relatif à la prime qu'il joue le

rôle d’un avant-contrat, par rapport au contrat définitif de société.

Précisons toutefois que l'expression « avant-contrat », appliquée au contrat de prime, n'est admissible qu'à la condition qu'on conçoive l'avant-contrat non pas comme une simple étape dans la réalisation d’un seul et même contrat, mais comme un contrat qui, ayant pour but d'amener à la conclusion d'un autre contrat distinct, existe cependant par lui-même, d'une manière parfaite (x).

218. Enfin, au point de vue de la classification géné. rale des contrats, nous plaçons le contrat de prime dans la catégorie des contrats accessoires (2).

Rappelons qu'on distingue, sous le nom de contrats

accessoires, les contrats qui, — tels le contrat pécuniaire

(1) La conception de l’avant-contrat, que mous faisons nôtre, est celle notamment des doctrines allemande et italienne. Elle n’est pas unanimement admise ; entre autres auteurs, M. Demogue la combat.

Cf. Demogue, op. cit, II, n° 530.

(2) Cf. sur les contrats accessoires, R. Demogue : Rev. trim. de dr. civ., 1906, p. 27% saq (De la nature et des effets du droit éven-

tuel). — Cf aussi les observations de M. Planiol, op. cit, TI, n° 959,

Log

de mariage, le cautionnement, la constitution de gage, d'antichrèse, d’hypothèque — ont leur raison d’être dans un autre contrat, le contrat principal.

Or, le contrat de prime ne se conçoit que s’il précède ou accompagne un contrat de société. Il est donc un contrat accessoire, par rapport au contrat principal de société.

J1 suit de là, que si le contrat de société, en vue duquel la convention de prime a été passée, ne se réalise pas ou est annulé, la convention de prime disparaît elle-

même.