D. de transact. (2. 15.) Kél. L. C

710) L. 60. pr. 28. D. de cond.

indeb. (12. 6.) L. 50. § 2. D. de pecul. (15. 1.) L. 8. § 3. D. de fidej, (46. 1.) [civilis obligatio, c'est-àdire debitorem 100 ad formulai legem creditori condemnari oportere."] L. 8. § 1. D. rat. rem hab.

(46. 8.] L. 8. 18. pr. D. de comp.

(16. 2.) [a) le Numerium 100 Aulo dare oportere peut être opposé en compensation, par Aulus, dans la mesure de la formula, c'est-àdire après avoir été transformé^ par la litis contestatio, en un Numerium 100 ad formulam condemnari oportere; — b) le Numerium 100 procuratori ad formulam condemnari oportere^ né d'un Numerium 100 Aulo dare oportere, peut aussi être opposé en compensation par le procurator in rem sttam poursuivi par Numerius pour une

Mais quelque naturelle que fût, dans les limites indiquées plus haut, l'idée de novation, pour exprimer l'ensemble des effets de la litis contestation cette idée, d'un autre côté, ne pouvait s'appliquer au delà de ces limites, car, dans le judicium quod império continetur (p. h. § 45), la force nécessaire pour opérer la novation fait défaut, et daiis Yactio in rem et Yactio in factum^ il manque la matière première, une civilis obligatio.

En fait cependant, l'effet de la litis contestatio sur le droit d'action devait être le même partout, et toute la différence entre le premier cas , — le cas normal, — c'est-à-dire celui où tous les éléments essentiels d'une véritable novation (actio in personam in jus concepta et judicium legitimum) se trouvaient réunis , et tous ceux où quelqu'un de ceux-ci faisait au contraire défaut, consistait uniquement, en effet, en ce que, dans ces derniers , l'effet extinctif, marqué plus haut (litt. a.), — Idiconsumptio, — au heu de se produire ipso jure, n'avait heu cpHauxilioprœtoris^ — au moyen ' de Yexceptio rei in judicium deductœ^ — et que, d'nu autre côté, l'effet positif (Zitt. 5.), c'est-à-dire le droit nouveau créé par la litis contesttio , — le con^ demnari oportere — au lieu de se substituer directement au droit primitif, semblafit plutôt simplement se ranger près de lui, laissant subsister, en apparence, l'ancienne actio y — mais , on vient de le voir, avec une exceptio toujours prête à la paralyser '".

dette personnelle^ ponr on pro- « nisset .» — Pu. § 172. /l cite

prium dore oportere.]— Ke\, L. G. aussi L. 14. § 13. D. Quod met.

§ 10. in f«. — Différemment : caus. (4. 2.) et Dernb. H**. P:

Wœcht. Erœrt. III. p. 27. Bek. p. 62. 64. 80. L. 7. § 5. D. de

Cons. p. 286. et ss. except, reijud, (44. 2.) L. 22. § 8.

'711) Gai. IV. 106. 107. IIL 181., D. rat rem hab, (46. 8.) L. 19.

Gic. de Or. I. 87. «Exceptio quod % i. D. de H, P.', les dernières

a ea res IN JUDicnni antba va- fooniisBent un témoignage plus

§ LX. LITIS GONTESTATIÛ : SES EFFETS. «59

Que si, dans les legis actiones, la litis contestatio formait toujours, sans qu'il y eût à se préoccuper d'aucune distinction de ce genre, un obstacle direct au renouvellement, à la reproduction de la même actio , la raison toute simple et toute naturelle en est dans ce qui a été dit plus haut (§ 36, 41, et 43, p. 153 et s., 180 et 192)

sûr que la première. — Comp.

aussi L. 19. C. de transact (2. 4.) et^ en général, L. 112. D. de R. 7.

(50. 17.) Liebe Stip, § 14. — Bek.

Cons, p. 280. (Comp. Mulher. d, rœm. Actio p. 81.) croit trouver la raison, qui faisait que les actiones in factum n*étaient soumises qu'à la consumpUo simplement indirecte [exctptionit ope), dans leur nature prétorienne; mais alors, pourquoi n*en était- il pas de mênie des actions prétoriennes in personanïf in jus conceptœ (p. h. §. 81. 82.)t — Comp. ci-après not. 712.

712) Gai. IV. 108. — Et là aussi se trouve la réponse à l'objection que Bekker cons* p. 282. prétend tirer du fait en question contre la no vation et les restrictions auxquelles elle fut soumise (ci-dessus p. 267.). Pour compléter le développement de notre idée, ajoutons encore ceci : La règle de la eonsumptio fut, dans le principe, une règle toute de procédure^ toute extérieure, qui pouvait se traduire ainsi : la même legis actio {in concretOf c'est-dire, par conséquent, la legis actio dont Vintentio a déjà été invoquée in Jure contre tel adversaire) ne peut pas être reproduite une seconde fois. De là, se reportant au côté intrinsèque, aux effets de droit, que cette règle pouvait produire sur Fobjet

même du litige^ on fat amené assez naturellement à dire : Tmtentio aio te (Seium) C. mihi dare oportere, qui, d'après la loi {his de eadem re ne sit actio), ne peut pas être reproduite, a donc cessé d'être vraie (partant Seius est libéré). Mais on ne pouvait en dire autant de Vintentio in rem (par ex. Aio eam rem ex Jure Quiritium meam esse) , car celleci peut encore être reproduite, an moins contre d'autres adversaires, et partant n'a pas absolument cessé d'être vraie. C'est ainsi, sans doute, que, dès les premiers temps du système formulaire, vint l'idée : que la eonsumptio, dans nnjudicium legitimum, fait que Vintentio cesse d'être vraie, si Vactio est in personam, mais non si elle est in rem. Et lorsque plus tard se présentèrent les actiones in factum conceptœ, elles se rangèrent d'elles-mêmes, sous ce rapport, à côté des actiones in rem; car un fait, bien moins encore qu'un droit de propriété, ne peut être détruit en lui-même et cesser d'être vrai parce qu'il a fait l'objet d'un procès. — Relativement à l'origine de la règle bKs de eadem re ne sit actio (p. h. p. 180.), Bekker Cons, p. 26. bésite entre l'ancien/tii civile et la loi des Douze- Tables: soit! seulement ce n*est

itt CHAP. III. MARCHE DE LA PROCÉDURE.

Aux effets généraux de la litis contestatio (extinction du rapport primitif et substitution à ce dernier d'un rapport nouveau), indiqués ci-dessus, se rattachaient, comme une suite naturelle, un grand nombre d'effets particuliers, destinés, — soit à assurer l'efficacité de l'action (par exemple en rendant perpétuelles des actions qui par elles-mêmes n'étaient point transmissibles aux héritiers, ou qui ne pouvaient être exercées que pendant un temps déterminé , actiones quœ ad heredes non transeunt, actiones temporales) ^ ' *, — soit à régler rétendue des profits et avantages qu'elle devait procurer (fruits, intérêts, causa; réparation du dommage résultantd'undoitis, d'une culpa, d'un copies; réparation du dommage résultant de la mora, etc.), — soit, enfin, à mettre le demandeur à l'abri des dangers que pouvait lui faire courir la prolongation du procès ''**. De ces effets particuliers, ce qui se rapporte à toutes les actions, ou du moins aux espèces principales, sera dit plus bas et se présentera de lui-même au sujet du judicium; ce qui est tout à fait spécial, sortant par là même du cadre que nous nous sommes proposé dans cet ouvrage, doit être abandonné aux traités particuliers ou aux expositions d'une plus grande étendue "'**. Mais nous devons cependant fixer encore ici quelques instants notre attention sur deux points : premièrement sur les effets de la litis contestatio dans le cas où le procès avait lieu au moyen de représen-

pas, comme il le croit, de cette maintenant pins haut note 345.

dernière, mais de la L. Julia, qu'il 713) L. 139. pr. D. de R. J. (50.

est question dans la loi 18. § 4. D. 17.) L. 26. 58. D. de 0, et A. (44.

de dolo (4. 3.) Sous un autre 7.) et bien d'autres,

rapport Texplication que j'avais 714) L. 35. D. de V, S. (50. 16.) L.

précédemment (I. C. § 17.) don- 31. pr.D. deH. C. (12. 1.)— L. 86.

née de celle-ci avait elle-mff- 87. D. de R. J, (50. il.) et autres.

me besoin de rectification ; v. 715) Sav. Vf. § 261 et ss.

§ LXf. LITIS CONTESTATIO : SES EFFETS. 271

tants ; secondement sur la nature quasi-contractuelle de la litis contestatio.

i LXI

lAti» oontestatio : ses effets dans le cas d'intenrentloB

de représentants.

On a VU plus haut (a : § 52. & : § 60) :

a) Que lorsque, au nom de l'une ou de l'autrepartie, intervient un représentant [cognitor, procurator, tutor, curaior, actor, syndicuSj magister^ peu importe lequel), Vintentio est conçue, comme d'ordinaire, au nom du dominus^ mais que la condemnatio , au contraire, est mise au uom du représentant;

6) Que si un creditor demande et obtient contre son débiteur une actio in jus concepta avec judicium legitimum, la créance primitive (le dare. . . oportere ou autre semblable) se transforme, par voie de novation, en un droit à l'obtention d'une condamnation (en un condemnari oportere)^ et que, pour toute autre actio ou judicium^ le même résultat pratique est obtenu, d'une part, au moyen àeVexceptio rei in judicium deductcBj destinée à paralyser, à tenir en échec l'ancienne actio j dans le cas où elle viendrait à se reproduire, et de l'autre, au moyen, comme ci-dessus, d'un droit à l'obtention d'une condamnation, au moyen d'un condemnari oportere^ qui forme, combiné avec VexceptiOy les éléments d'un rapport nouveau substitué à l'ancien.

Si les deux propositions ci-dessus (a et b) ne perdaient rien de leur force en se combinant, il devait en résulter, relativement aux effets de la litis contestatio, dans le cas d'intervention de représentants, ce qui suit :

1° Si un représentant intervient pour le demandeur,

alors, si on se trouve dans le cas normal, c'est-à-dire si le judicium est à la fois legitimumj in jus et in personanij le droit de créance du demandeur contre le défendeur, — Yactori reum date oportere, — se transforme, par voie de novation, en un droit de condamnation (réglé par les termes et les confditions portés dans la formula) au profit du représentant dudit demandeur contre ce même défendeur, — en un mot, en un cognitortj procuraiori ou autre reum condemnari oportere. Pendant que le dernier de ces droits prend naissance, l'autre s'éteint, et toute personne, soit le représentant actuel, soit un autre représentant, soit le créancier primitif lui-même, qui voudrait désormais agir en vertu de l'ancien droit de créance, verrait son actio repoussée ipso Jure (c'est-à-dire dans ses termes et par elle-même) comme mal fondée. La novatio ici se conduit donc , par rapport à la novatio qui avait déjà lieu lorsque le demandeur agissait par lui-même, exactement de la même manière qu'ime novation contractuelle avec changement de créancier, vis-à-vis d'une novation contractuelle sans pareil changement ; — en d'autres termes, cette novation appartient à l'espèce particulière de novatio^ qu'on appelle déle^ gatio ''*•.

2" Si c'est le défendeur qui est représenté, et s'il se trouve également dansle cas normal ^mijudicium legitimum^ in jus et in personam, alors, et d'une manière tout à fait parallèle, le droit de créance du demandeur vis-à-vis du défendeur, — Yactori reum dare oportere^ — se transforme en un droit de condamnation au profit

716) Gai. rV. 98. — Vat Fr. 263. denou. (46. S.) L. S9. D. de iib. leg, «... delegaUcmibns aat inchoatû li- (34. 3) L. 18. D. deauct. iut, (S6. 8.). tOnu... DOTBTit zeL» L. il. § i.D. — Liebe Stip. § 15.

§ LXI. LITIS GONTESTATIO : SES EFFETS. 5I7S

du demandeur contre le représentant du défendeur,

— en un actori cognitorem (procuratorem ou autre) condemnari oportere^ — et l'effet extinctif produit est naturellement le même dans ce cas que dans Thypothèse pyécédente. Cette novatio se conduit donc, par rapport à celle qui avait lieu lorsque le défendeur agissaitpar lui-même, exactement comme la novation contractuelle avec changement de débiteur, vis-à-vis de la novation contractuelle sans pareil changement ;

— en un mot, elle correspond à l'espèce particulière de novatio voluntaria^ qu'on appelle expromissio ''*''.

717) L. 18. D. de interrogat, in fur. fact, (11. 1.) L. 10. § 1. ». de in rem vers. (15. 3.) « Si filius a quasi defeosor patris judicium « susceperit,... eum judicio sus- « cepto liberavit. » § 3. eod, (la formule, daos le cas prévu par ce dernier texte, était peut-être conçue à peu près comme il suit : Quod Au" lus Lucio, Numerii filiofamilias, hominem Stichum vendidit^ qud de reagitur,quo nomine Numerius Aulo Lucium filium cognitorem dédit [ou Lucius filius procurator «/], quidquid ob eam rem Lucium fir lium Aulo dure facere oportet ex fide bonaj ejus Lucium filium (ttmtaxat de peculio quodve dolo mulo Numerii patris factum est quomi' nus in peculio esset, vel ti quid in rem Numerii patris versum est,.,, Aulo condemna, rel.), Comp. p. h.

not 612. et lestextes qui y sont cités. — Il faut, en outre, remarquer Tanalogie que lesactionesadjectitiœ présentaient déjà, par elles-mêmes, aTec VexpromissiOj L. 32. D. de pecul. (15. 1.) L. 1. § pen. D.deexercit. act. (14. 1.) L. 4. § 6. D. Quod cum eo gui (14. 5.) L. 9. § 1. D. de Trib. act, (14. 4.) et autres. Comp.

p. b. § 32. et Kel. L. C. § 50. 51. Dans Vactio de peculio, par exem»

pie, Vobligatio filium 100 Aulo dare oportere setrouTe d'ordinaire transformée etnoTéeen;Mi/rem 100 duntaxat de peculio etc. condemnari oportere. Différemment: Bek. Cou t.

p. 177. 83. (p. h. not. 850.), dont les objections, contre ma manière de voir au sujet de l'action de peculio, sont un moyen extrême, à Talde duquel il cherche vainement à sauver les idées, — en réalité insoutenables,— émises par lui, sur la res de qua agitur, comme objet de la comumptio. Telles sont, notamment, les objections tirées des L.

30. pr. § 4. L. 82. 47. § 2. D. de pecul. (15. 1.) L. 32. § 8. D. de usur. (22. 1.) L. 'i. § 10. D. quand, de pecul, (15. 2.) L. 49. D. de V.

0, (45. 1.) V. p. b. § 79. in f«.; pois la remarque, que le père est parfois lui-même qualifié de debitor, v.

à cette égard Kel. RicM. Jahrb.

XI. p. 994. et L. 10. 108. 178. § 8. D. de V. S. (50. 16.) ; enfin, que le père n*est pas un simple defensor rei alienœ, ce que personne ne conteste : Y. L. 18. § 5. D, de castr. pee, (49. 17.) L. 42. pr. D.

t74 GHAP. Ilf. MARCHE DB LA PROCÉDURE.

3' Si Ton ne se trouve pas dans le cas normal, d'un judicium legitimum, m jus et an personam, et si, par suite, Feffet direct de la novatio ne peut se produire, — néanmoins, d'une part, Yobligatio résultant du condemnari oportere s'établit, entre le représentant du demandeur elle défendeur, ou, lorsque c'est ce dernier qui est représenté, entre le demandeur et le représentant du défendeur, absolument comme elle se serait établie entre les parties elles-mêmes, entre les domini litiSj s'il n'était pas intervenu de représentants, — et, d'autre part, le défendeur, de quelque côté qu'il y ait eu représentation, acquiert contre le demandeur, pour combattre toute tentative ultérieure de reproduire la même action, Yexceptio rei in jvdidum deductœ^ qui pourrait, d'ailleurs, le cas échéant, être invoquée aussi bien par un représentant ou contre un représentant de la partie à qui elle est donnée ou contre qui elle est donnée, que par ou contre la partie ellemême ■'**.

Et c'est ainsi que les choses avaient lieu en effet, et les deux règles rappelées ci-dessus restaient aussi vraies combinées entre elles qu'isolées.

Mais l'application de ces règles suppose naturellement l'existence d'une représentation légitime ; c'est alors seulement que peuvent se produire les trois séries de conséquences indiquées plus haut : ainsi, c'est la notion de la légitimatipn du représentant qu'il est nécessaire de préciser ici avec soin et d'examiner de

de furt. (47. â.); j^nQc § 4. J. reh, ad eund. jud, (41. 3.)- Sur

Quod cum eo qui (4. 7.) Tanalogie de Vexceptio rei judi-

718) L. 25. § 2. D. de except. rei catœ, à laquelle se réfèrent direc-'

Jud, (44. î.) L. 7. § 2. D. de cur, fcment les textes ci-dessus, avec

fur. (27. 10.) L. 22. § 8. D. rat. W'xceptio rei in judicium deductœ

remhab. (46. 8.) L. 1. G. 91116. v. Kel. L. C. § if.

§ LXl. LITIS.CONTESTXTIO : SES EFFETS. 275

plus près que nous n'avons pu le faire encore. Que faut-il donc pour qu'un représentant puisse être considéré comme légitime?

Cette question reçoit une solution un peu différente, suivant qu'il s'agit du représentant du demandeur ou de celui du défendeur, et cela, par la raison que le premier enlève, à celui pour qui il intervient, un droit d'action, tandis que le second, au contraire, procure à celui qu'il représente, ime libération. Aussi, à l'égard du premier, la légitimation , — condition de VinjudiciumdeductiOj — suppose, ou une constitution régulière à titre de cognitor, ou un mandat avec pouvoirs suffisants et non révoqué, — mandat qui peut d'ailleurs être authentique, solennel, ou simplement consensuel, et qui peut même être remplacé par la ratification (vaiz7ia&ifîo) postérieure du maître, — ou bien enfin des fonctions, une charge, un munus, conférant le pouvoir d'agir pour autrui, sans avoir besoin de l'ordre ni du concours du représenté '*®.

719) Gai. IV. 98. 99. Vat. Fr.

S33. L. 11. § 7. D. de except. rei jud. (44. 2.) L. 12. D. de paoL (2.

14.) L. 23. D. de adm. tut. (26. 7.) L. 56. D. de jud, (5. 1.) L. 27. pr.