L. 1. § 37 D. de aq. quotid

(43. 20.) L. 3. § 10. D. de rivislkZ. St.) et autres; comp. toalefois Ha.

ZS. XIII. p. S49.

784) P. h. § 59. et DOt 467.

Comp. L! 53. 175. 188. tl8. D. de V. S. (50. 16.)

785) L. 9. D. de prœs. verb. (19.

5.]. Il pouvait pour cela être accordé un délais donl la durée pou* Tait même d'abord resler iudéter^ minée, sauf 8*il y avait lieu, à être fixée plus tard, L. 55. D. de aet.

empt. et vend. {i9. i.) Comp. cideaaoos not 788.

§ LXVII. JUDIGIA ESSE ABSOLUTORIA. tOt

comme dernier moyen, à une œstimatio litis et à une condamnation en argent, devenues nécessaires, dans lesquelles, au surplus, on prend soin de veiller à ce que le demandeur soit rendu aussi complètement indemne que possible '^^j le défendeur étant de plus exposé, en pareille occurrence, à des peines ou désavantages particuliers, sans proût direct pour le demandeur ''*'.

D'ordinaire le défendeur avait donc encore plus d'intérêt à procurer Taccomplissement réel de l'obligation, que son adversaire à le demander. Quelle singulière idée ne faudrait-il pas se faire des Romains et de leur bon sens pratique, pour douter, après cela, que le défendeur, au vu de cette décision, toute prête à se trajisformer, au besoin, en condamnation pécuniaire plus rigoureuse, et à devenir ainsi exécutoire, ne s'empressât, en général, de déférer à l'invitation qui lui était faite, et, dans le cas môme où il ne pouvait accomplir son obligation en nature, ne fit encore son possible pour s'assurer l'absolution, au moyen d'un arrangement avec son adversaire, soit en lui payant une somme d'argent, soit autrement? Il devait même arriver, assez souvent, que les plaideurs, sans attendre la décision de Yarbiterj parvenaient à s'entendre, à transiger, ou à s'édifier mutuellement sur leurs droits respectifs, et qu'une absolution, donnée avec l'assentiment du demandeur, s'ensuivait *'^.

Ainsi, dans les arbitriaj ce n'est que dans la miao-

786) Jusjurandum in iîtem : p. « retnr, rel.» Comp. L. iO. § t. L«

h. § 66. 14. D. de dolo (4. 3.) On peut aosai

787} Infamie {ignominia) : p. h. rapporter ici en partie le perju-

§ 58. dicem solvere, L. 9. % 6. D. de

788) Cic. p. Q. Rose, 9. « Die adm. tui. (S6. 7.) L. 4. § 6. D. <l^

c pacUooAm fecisae, ut abaolve- doi exœpt, (44. 4.) ; tint judiet

rite des cas que Yabsolutio conservait cette destination, qui lui semble si naturelle, et que nous lui avons reconnue, de manifester le mal fondé des prétentions du demandeur, le bien fondé au contraire de celles du défendeur, d'indiquer, en un mot, que c'est ce dernier, non son adversaire, qui est dans le droit. Dans le plus grand nombre de cas, intervenant après satisfaction donnée, d'une manière ou d'une autre, au demandeur, elle apparaît , bien plutôt, uniquement comme le contrarius aduSj purement de forme employé pour éteindre, d'une manière régulière, l'obligation fondée sur la litis contestatio ''^.

solvere , c'est, au contraire , s'acquitter YoloDtairemeat, tout à fait sans procès, L. 1. § 13. D. afl L.

Falc. (35. 2.) L. 25. § 1. D. quœ in fraud. cred. (42. 8.) L. 58. D, de condict. indeb. (12. 6.) L. 16 D.

jud.solv. (46. 7.) L. 8. § 1. L. 13.

§ 1. L. 22. pr. § 1. D. rut. rem hab. (46. $.), ou du moins sans passer e jure injudicium , h. 15.

D. eod, (46. 8.) — Accord d'un autre genre (jugement convenu, mais non ahsolalio) : L. 26. D. de re jud, (42. 1.)— Divers cas d'a6solutio par suite d'accord: L. 9.

§ 4. L. 25. D. de dolo{h. 3.) L. 7.

§ 6. D.de lib, leg. (34. 3.) L. 14.

§ 1. D. jud sol. (46. 7.) L. 22. § 2. D. Quodvi (43. 24.) L. 1. § 7. D.

si quid in fr, patron, (38. 6.). — Eulremise du judex : Val. Max.

Vlll 2» 8. « Nam cum G. Titiuius « Minlurnensis Fanniam uxorera^ c quam impudicam de industria « duxerat, eo crimine repudiatam^ c dote tfpoliare conarelur ; sumpa tus inter eos judex, in consc pectu habita quœstîone, subduc*

« tum Titiuium monnit ut incepto « desisteret, ac mul^eri dotem « redderet. Quod cum sspius frus- « tra fecisset, coactus ab eo sen- (( tentiam pronuutiare, mulierem a impudicitise ream sesterlio numc( mo Titinium summa totius (( dotis dammavit. » Ce texte indique d'une manière bien précise que dans les actiones bonœ fidei, — il s'agissait dans l'espèce d'une actio rei uxoriœ, — il pouvait intervenir, avant la sententia, une déclaralion plus ou moins explicite du juge sur le meriium causât f en un mot une pronunfiatio plus ou moins en forme et

et plus ou moins préjudicielle.

789) Dans le passage du discours de Cicéron p. Q. Rose, rapporté au commencement de la note précédente, le débat porte précisément sur le point de savoir si Roscius avait été absous dans ce dernier sens seulement, vis-à-vis de Fannius, dans Vactio pro socio, antérieurement intentée par ce dernier. Comp. L. 84. § 9. D. de

§ LXVII. JUDIGIA ESSE ABSOLUTORIA. 805

Passons maintenant aux judicia^ dont le caractère dans le principe était si différent de celui des arbitria.

Dans un judiciam^ en effet, non-seulement tout le procès se trouvait ramené, par la procédure injure^ à la stricte et simple question desavoir, qui des deux plaideurs avait élevé des prétentions justes, — cujusjtiS' ttim sitsacramentumy — mais, de plus, sur cette question même, se ti^ouvait établi, par l'engagement du sacramentum^ un enjeu, un pari, dont le profit ne devait point revenir au vainqueur, mais à l'État, ou plutôt même aux dieux, dont il devait servir à défrayer le culte (p. h. § 13). Le but de la procédure, sa mission naturelle de faire obtenir au demandeur ce qui lui est du, se trouvait ainsi, dans la forme et au fond, subordonné à la décision de Tenjeu. Le demandeur eût-il reçu satisfaction, il n'en fallait pas moins que le pari fût vidé, pour que le tiers, à qui le profit direct devait en revenir, ne fût point frustré de son droit •'^^

Plusieurs changements s'opérèrent, il est vrai, avec le temps. Déjà, par l'introduction de la legis actioper condictionem et sa première application (p. h. § 18), se trouva mis à l'écart, pour Yactio de certa pecuniay

juref. (12. 2.) «... reum, si solvat, absolvit. » — - I.a condamnation nominale , de pure forme , dont parle Val. M. VIII. 2. 3. {mulierem impudicitiœ team sesterfio num" mo„. datnnavit» V. p. h. not. 788.) a une toul autre signification, savoir, admission apparente (par respect du droit établi), mais rejet, na fond, de la prétention du demandeur ; comuie aigourd'hui encore : !>/•</*. For the plainiiff; Damages one farthing.

790) De même, dans la pro* cédure anglaise, une fois que PaCTaire a été portée devant Vas* size, il ne suffit point,' dans la pure rigueur des formes, pour mettre fin au procès, qu'un accord intervienne entre les parties et puisse être établi; il faut encore, pour la régularité, demander et obtenir, ihat a juror schould be withdrawn, — c*est-à dire faire retirer arbitrairement sa mission au jury comme iucapabla.

c'est-à-dire pour le judicium in personam le plus important, cet intérêt donné dans le procès à un tiers, puisque dans la nouvelle actio, — dans la conditio e lege Silia^ — la sponsio et la restipulalio tertiœparliSj substituées à Tancien enjeu, établissaient une peine, qui devait tourner au profit du vainqueur, et non au profit d'une tierce personne, comme le sacramentum. Et, plus tard, dans Yactio de certa re, — dans la condictio e lege Calpumiaj — seconde application de la même legis actio, qui embrassa tout le surplus du domaine des con trats de droit strict (p. h. p. 73 et suiv.), — la décision du juge, selon toute vraisemblance, portait directement, et d'une manière exclusive (sinepœna)^ sur la prétention du demandeur.

Mais combien plus profond encore fut le changement pour les actions in r^w, lorsque celles-ci passèrent du sdcramenlum à la nouvelle forme de procédure, à la procédure formulaire. Vactioinrempersponsionem(p. h. § 23, in f) soumettait à la décision du juge le droit contesté, sans exposer la partie qui succombait à aucune peine, et si le défendeur, à la suite du jugement, — purement préjudiciel, — basé sur la sponsio (Gai. IV. 94), donnait satisfaction au demandeur, il ne faisait, en cela, que remplir l'obligation prise par lui et ses cautions {pro prœde litis et vindiciarum et autres semblables), et n'avait pas même besoin d'une absolution, car il était simplement lié stipulatione, c'est-à-dire par la promesse faite avec ses garants, mais non judidOj puisque la sponsio engagée sur le droit en litige, à la suite et sur le fondement de laquelle était délivrée la formula, n'était que prœjudicialis ^^*. La formula

791) Mêma ordre d'idées dans facit, ut Dec Rosciara stipulatioDe une antre application : Cic. p, Q, alliget, neque « a Fanuio judicio Rose. 12, t6. « Car tam imperite se absolvat. »

§ LXVll. JUDIGIA ESSE ABSOLUTORIA. 307

petitoriay au contraire (p. h. § 28), — appelant le juge à se prononcer sur l'objet réel du litige, et lui donnant, en même temps, éventuellement, la mission d'en faire la liquidation, en d'autres termes, instituant, pour le cas où besoin serait d'y recourir, à la suite du judicium de re^ un arbitrium litis œstimandœ^ — assurait, sans doute, comme moyen extrême, comme dernière ressource , au demandeur, au cas où la pronunciatio de re était en sa faveur, une condamnation pécuniaire; mais, d'autre part, elle prescrivait expressément au judeXj dans ce même cas, d'établir par un arbitrium oujussuSy en un mot d'arbitrer et de faire connaître, ce que, suivant lui, d'après l'examen de l'affaire auquel il s'était livré, le défendeur devait restituer au demandeur, pour échapper à la condamnation qui le menaçait et s'assurer, quoique vaincu, Tabsolution ^®*. Cette union de V arbitrium à nnjudicium donna l'idée toute naturelle, pour marquer la transition de l'un à l'autre, d'exprimer, dans la formula elle-même, en termes formels et précis, au moyen du nisi restituât j ou autres termes analogues, ce qui, ailleurs, dans un pur arbitrium, s'entendait de soi et ne paraissait pas avoir besoin d'être énoncé ^^^.

Mais à la formula petiloria vint, peu à peu, se rattacher (p. h. p. 117 et suiv.) toute la grande famille des actiones arbitrariœ, tant in rem qu'in personam, qui toutes, en effet, quel qu'ait pu être avec le temps

792) Sur le sens large de resti- § 1. D. de R, J. (50. 17.) Kel. Sem.

tuere, soit ici, soit ailleurs en gêné- II . p. 299. Délai pour la restitutio :

rai, Comp. L. 17. § 1. L. ÎO. 21. D. L. 6. § 2. D. de confess. (42. 2.)

de R. V. (6. 1.) L. 9. § 7. D, Quod Caution : L. 4. § 7. D. de doL

met. caus. (4. 2.) L. 22. § 2. D. except. (44. 4.) — Interdits : L. 5.

Quod VI (43. 24.) ; L fi. §. 1. L. D. de interd, (48. 1.)

29. 81. 75. D. de V, S. (50. 16.) L. 793) C'est ce que méconnaît, en