D. dejud. (5. 1.) L. Jul. Varr. L. L. VII

agraria Caii Cœs. 5. 144) Cic. p. Q. Rose, 14. 42. 15.

142) L. 80. D. de jud, (6. 1.) 45. Comp. id. de Or. IL 65. 263.

§ IX. DES ARBITRI, DES JUDIGES, ETC. 37

de personnes déterminées dont la liste lui était soumise (v. p. b. §. 10.)

Quant au défendeur, il pouvait sans doute rejeter péremptoirement, c'est-à-dire sans être obligé de faire connaître les motifs particuliers de sa détermination, la proposition de son adversaire ; mais il devait cependant confirmer et expliquer son- refus en déclarant, par serment, qu'il n'y avait pour lui aucune justice à attendre de la personne proposée ***. Or, de pareils serments, au temps de la république, pouvaient attirer l'attention des censeurs **®, et lorsque l'exercice du droit de rejet était ostensiblement pQussé jusqu'à la chicane, le préteur, — s'il n'allait pas jusqu'à imposer le judex injustement écarté, — traitait au moins le défendeur comme un reuSj qui recte et uti oportet se non défendit.

Cette manière de procéder à la détermination du

145) Cic. de Or, II. 70. 285.

Vei\ III. 60. 137. Fin. II. 35. 119.

Phil. XII. 7. 18. — Zimmem §.

10.^ adoptant Topinion de Malblanc et de Gesterding^ repousse, contre le sentiment de Schulting, mais d'accord, au surplus, avec la plupart des auteurs les plus récents, cette obligation imposée au défendeur, de confirmer par serment son rejet, et considère le ejurare comme une simple forme de langage pour exprimer le refus, n'ayant rien de solennel. Mais cette opinion, précisément pour l'ancien temps, où Ton attachait de rimporianc'e au concours des parties à la nomination du juge, ne doit pas être admise. Sans doute le serment pouvait d'ordinaire être laissé de côté, le demandeur accédant au rejet et le faisant

suivre simplement de nouvelles propositions. Mais son droit n*en existait pas moins, et la raison principale qu'oQ donne, — savoir que le serment en question ne peut se concilier avec la liberté, qui devait présider à raccord des parties, — est si peu fondée qu'il faut dire bien plutôt, par un raisonnement tout opposé : comme il fallait, en définitive, arriver à la détermination d'un juge, le pouvoir laissé à chaque plaideur à cet égard ne devait pas être sans limite. Est-ce d'ailleurs chose si inouïe , que les pourparlers des parties fussent soumis injure à certaines règles, et qu'au besoin un décret du magistrat pût les clore, de façon à aboutir en tous cas à un résultat positif?

146) Ascon. ad, Cic, (Orel. p. 84.)

juge s'appelait sumere judicem **', et semble avoir été, à Rome, i^our le jitdex elVarbiter^ — au moins au temps de la république, — le mode le plus fré- ^otmiment employé et peut-être le seul en usage.

On ne peut en dire autant des recuperatores, pour lesquels un autre mode d'élection se laisse clairement apercevoir, au moins dans les provinces.

Le gouverneur avait coutume, pour cet objet, de former des listes (deciirias scribere) de personnes tirées au sort parmi les membres du conventus, ou directement choisies par lui. Sur ces listes chacune des parties avait ensuite le droit d'exercer librement un nombre égal de récusations ou rejets {rejicere)^ au moyen desquels le chilTre primitif se trouvait réduit à celui des juges à donner, ou tout au moins ramené à un chilfre restreint, sur lequel le choix appartenait alors au magistrat *^*.

Quant à la question de savoir si un usage analogue était suivi à Rome pour le choix des récupérateurs, la lex Thoria^ — qui, dans un cas particulier, prescrivait, à cet égard, de soumettre aux parties onze noms (une décurie plus un), pris parmi cinquante citoyens de la première classe, sur lesquels chacune d'elles pouvait ensuite, à tour de rôle , exercer au plus quatre rejets, — fournit à l'appui de l'affirmative, non pas, il est vrai, un témoignage directement concluant, — car il ne s'agit pas dans cette loi d'unjvdicium privalum soumis au droit commun, — mais une présomption grave, que rien d'ailleurs ne contredit ***.

147) Gic. p. Quin. 9. p. Q, Rose. 149) Texte, d'après la restitution 4. 14. p. Fiac. 21. Comp. id. Vet-, de Mom. ( ZS. XV. p. 323.) : «... ni. 13. L. 37. pr. D. fam. her, (10. a ex CIVIBUS L. QUEl GLASSIS 2.) L. 21. pr. D. guodvi (43. 24.). « PRIMiS SIENT XI. DATO,

148) Cic. Ver, III. 11. 13. 59. et « INDE ALTERNOS DUmtaxat 8. c( quaiemos is qui petel et is onde