Comp. Bethm. ZSchr, f, g, R. W. V. p

§ XVII. JUDICES SEJD ARBITRI POSTULATIO. 69

moderatum d'un arbitrium, et n'aurait pu par conséquent s'accommoder des formes rigoureuses de la procédure pèr sacramentum *^*. La seconde legis actio servait donc à introduire les arbitria, comme la première les jwdida. Or, d'après le sens, indiqué plus haut (§. 7 et 13.), de l'opposition représentée par ces deux classes d'actions, on sait déjà que, dans les arbitriaj le débat ne porte point sur un droit nettement déterminé en lui-même et dans son objet, et seulement méconnu par Tune des parties au regard de l'autre, droit que le juge, par conséquent, doit simplement, en se guidant sur des lois et des règles précises, chercher, découvrir et proclamer tel qu'il existe réellement; mais qu'ilporte, au contraire, plutôt, sur un rapport flottant et incertain en lui-même, sur lequel les plaideurs ne. peuvent plus s'entendre, et pour lequel, par suite, besoin leur est d'un tiers intelligent et équitable, qui réglera, à leur place, d'après son appréciation, ce qui les divise, et déterminera comment ledit rapport devra exister à l'avenir.

La mission du droit positif est ici seulement de faire que les parties puissent trouver ce tiers et lui soumettre leur différend, au lieu de s'en tenir chacune obstinément à ses idées, à son jugement individuel. L'arbitre désiré et nécessaire est-il trouvé ? — et c'est à cela, c'est à l'établir, à l'instituer, que tendait proprement la seconde legis actio ^ — le droit, par cela même suspendu, s'arrête pour ainsi dire jusqu'à nouvel ordre ; il n'y a plus à s'enquérir minutieusement de ses limites précises ; le rapport litigieux tout

232) Say. V. p. 578. est d'an autre avis. Gomp. Leist RSyst. p. 36. Derob. Compens, 62.

entier dépend maintenant de la libre appréciation de Yarbiter ^^^.

Combien le besoin de semblables arbitria était ancien, quelles actions réclamaient plus particulièrement ce mode d'instruction et de jugement, une suite d'exemples nous Fa montré plus haut(§. 7.) , et ces exemples peuvent aussi servir à donner ime idée du cercle d'application de la seconde legis actio et de ses limites vis-à-vis de la procédure ordinaire per sacramentum *'*.

Cicéron (p. Mur. 12.) raille les jurisconsultes de son temps, de ce qu'ils n'avaient pu se mettre d'accord, sur le point de savoir s'il fallait dire judex ou arbiter. D'un autre côté, on a vu que ces deux expressions, objet de la dispute, se trouvaient

233) Il est sans doute presque inutile de faire observer, que Top-, position, dont il s'agit ici, ne se montre jamais, dans la réalité des faits, sous la forme tranchée sous laquelle Tesprit la conçoit. Elle tend sans cesse à 8*aplanir, sans jamais j parvenir entièrement.

Des indices de cette marche progressive vers un applanissement, qui n'est jamais complet, sont bons à noter dans les temps postérieurs, comme réminiscences d'une époque plus ancienne, où l'opposition était plus vivement accusée; ainsi, dans la loi 37. D.

de V. S. (50. 16.) , si souvent mal entendue et de tant de manières (par ex. dans Sav. V. p. 80.) Comp.

L. 68. 179. eod, L. 27. D. de 0. et A. (44. 7.) L. 17. §. 5.D. deinjur.

(47. 10.) L. 76. D. pro socto. (17 2.) L. 40. pr. D. dejud: (5. 1.)

234) On n'a jamais dit que tous ces arbitria avaient déjà, comme

tels^ été en usage sous les legis actiones ; mais pour quelques-uns le fait est certain : par ex. Yarbitrium familiœ herciscundœ et Varbitrium pro èocîo ; à moins d'admettre qu'on agissait à leur égard sacramento I Les conclusions négatives que Bekker de empt, vend, quœ Plaut, fab, fuisse prob. p. 4. et kr. ZS. I. p. 442. tire de Plante vont trop loin.— Pensent différemment: Demb. kr, ZS. I.

p. 465. et Comp. p. 62. Stintzing ùb. L. A. Sacr. p. 12. (ces auteurs ne sont pas d'accord entre eux sur Yactio fiduciœ), Mayer ad Gai. IV.

§ 48. p. 28. (Comp. p. b. § 26.

in /*.)— Sur les actions finium regundorum et aquœ pluviœ arcendœ en particulier,V. Rud. grom. J. p.