Brinz Ueberschau, 1. p
Comp. en général Burchardi WEins. p. 285. Sav. V. p. 587.
Bekker die, pr. Cons. p. 29.
§ XVIT. JUDIGBS SEU ARBITRI POSTULATIO. 71
réunies dans la formule de la seconde legis actie (judicem arbitrumve postulo uti des ). Il faut rapprocher ces deux faits, qui peuvent, jusqu'à un certain point, s'expliquer l'un par l'autre.
Tant que le jugement des procès engagés per sacramentum resta l'attribution exclusive d'un collège permanent, — comme il paraît l'avoir été dans les premiers temps (p. h. §. 5.), — il put sembler indifférent, en effet, de désigner, dans la seconde legis actiOj le judex privatuSy — qui n'intervenait que dans cette dernière, — sous le nom de judex ou sous celui d'arbiter. Les Douze Tables, dans quelques applications particulières, s'étaient servies de ce dernier terme, dans d'autres, elles-mêmes ou d'autres lois avaient employé le premier*'*. Plus tard, — lorsque l'usage des judices privati se fut étendu, et qu'on put aussi porter devant eux des procès engagésper sacramentum ou par d'autres actions rigoureuses {condio tioneSj §. 18.), — s'établit la manière de s'exprimer plus tranchée , indiquée par Cicéron (p. h. §. 7.), d'après IdiqueWe judex, judicium servaient à marquer les procédures rigoureuses (le sacramentum et aussi plus tard la condicfio) arbiter, arbitrium, au contraire, la procédure plus douce, qui abandonnait le jugement de l'affaire à la libre appréciation du judicans ( l'arbitripostulàtio). Mais cette distinction entre les deux ordres d'expressions était sans doute mieux observée par les uns, avec moins de soin par les autres, — d'où un certain vague dans le langage, et d'où aussi la dispute, objet des railleries de l'orateur *'®. Et quand, enfin, postérieurement à Cicéron, on eut aussi établi pour les arbitria tout un ensemble de règles, afin
235) Festus v'*. Beus, Vindiciœ, 236) Dernb. kr, ZSchr, I. p.
Cic. de leg, 1. 21. Aul.Gell. XX. 1. 469. est d'un autre avis.
73 GHAP. II. FOBME DE LA PROGËDURB-.
de diriger Varbiter et de lui faciliter l'accomplissement de sa mission, quand on eut créé pour eux toute une théorie générale de droit, — théorie qui fut portée au degré de perfection que l'on sait, — on ne trouva plus, au fond, entre les judicia et les arbitria, une distinction tellement tranchée qu'on ne crût pouvoir étendre aux derniers, sans aucune impropriété de langage, l'idée et le nom même dejudicium et par conséquent y transporter aussi le nom dejudex.
En somme : primitivement, — lorsque les actions rigoureuses étaient toutes portées devant un collège de juges, et toutes les actions libres devant un judex privatuSy — tout judex privatus était en réalité un arbiter ; en dernier lieu, — lorsque le jugement des actions libres fut aussi soumis à des règles étabUes, — tout arbiter était, par le fait, un judex; c'est seulement pendant le temps intermédiaire, — lorsque des actions rigoureuses aussi bien que les actions libres pouvaient être portées devant un juge privé, et que ce dernier, à l'égard de celles-ci, avait réellement ime pleine latitude d'appréciation, — qu'a existé et qu'on peut rencontrer l'opposition que nous avons décrite plus haut, une opposition nette et tranchée entre judex et arbiter j entre lesjudicia et les arbitria.
Que du reste, dans la legis actio per judicis postvrlationem^ à côté des paroles solennelles données plus haut, et des compléments les plus immédiats que celles-ci devaient réclamer, tels que réponses de l'adversaire et autres, il y ait eu, en outre, des formalités plus spéciales, des formalités particulières, variant suivant les diverses actions auxquelles pouvait s'appliquer cette forme générale de procédure, et qu'ainsi, par conséquent, ici, pas plus que dans Y actio sacramentijU' ait régné une uniformité absolue,
§ XVIII. CONDICTIO. 71
. — c'est ce qu'on ne saurait guère révoquer en doute, et dont on trouve même un témoignage irrécusable dans Yerctum ciere (appeler au partage, ad divisionem proclamare)^ qu'un passage de Cicéron*'^"' mentionne comme une ancienne solennité verbale, qui avait lieu dans Yactio familiœ erciscundœ. Il faut seulement avoir soin, pour la bonne intelligence de ce texte, de se tenir en garde contre les explications qu'ont es* sayé, déjà anciennement, d'en donner les interprètes.
